TRIPS与我国知识产权保护的刑事立法完善，本文主要内容关键词为：知识产权保护论文,我国论文,TRIPS论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D923.4 文献标识码：A 文章编号：1008-5246(2003)03-0029-05
《与贸易有关的知识产权协议》(简称TRIPS)是WTO的三大支柱之一，在加强对国际知 识产权的有效保护，防止与知识产权有关的执法措施或程序变成合法贸易的障碍，减少 国际贸易扭曲方面发挥着重要的作用。本文将在概述TRIPS对知识产权保护范围、基本 原则和方式的基础上，根据我国知识产权刑法规制存在的主要问题，提出改进知识产权 刑事立法工作的几点思考。
一、TRIPS对知识产权的保护概述
TRIPS主要关注知识产权对贸易的影响，是对《保护工业产权巴黎公约》、《商标国际 注册马德里协定》、《保护文学艺术作品伯尔尼公约》、《保护表演者、录音制品制作 者与广播组织公约》(通称《罗马公约》)、《专利合作条约》、《集成电路知识产权条 约》、《保护植物新品种国际公约》等现行知识产权国际公约的承继和发展，其突出特 点在于将国际贸易中对有形商品的贸易原则延伸到了知识产权领域，全面规定了知识产 权的保护标准，首次提出了有关知识产权执法的行政与民事程序、救济措施、临时措施 、边境措施、刑事措施及惩罚等，强化了知识产权协议的执行措施和争端解决机制，把 履行协议保护知识产权与贸易报复和制裁紧密结合在一起，是当前世界范围内知识产权 保护领域中涉及面广、保护水平高、保护力度大、制约力强的一个多边国际公约。
(一)TRIPS关于知识产权保护的范围、效力和标准
TRIPS所指的知识产权保护，根据其第1条第2款之规定，包括版权及相关权利、商标权 、地理标识权、工业品外观设计权、专利权、集成电路布图设计权、未披露信息专有权 的保护及对许可合同中限制竞争行为的控制。知识产权的其他类型，因被认为与贸易无 关而未包括在保护范围内，如科学发现权、与民间文学有关的权利、实用技术专有权、 创作者的精神权利等等。[1]
1.版权及有关权利。版权是指作者对其创作的文字、艺术和科学作品依法享有的专有 权利，如署名、发表、出版、获得报酬等权利。有关权利也称邻接权，指与作品传播有 关的权利，即表演者、录音制品制作者和传媒许可或禁止对其作品复制的权利。TRIPS 关于版权及有关权利保护的范围，主要包括《伯尔尼公约》所指的“文学艺术”(即文 学、科学和艺术领域内的一切作品)，计算机程序与数据的汇编，表演者、录音制品制 作者和传媒。其对版权的保护仅延伸至表达方式，而不及于思想、程序、操作方法或数 学概念本身(第9条第2款)。表演者和录音制品制作者可获得的保护期限，自该固定或表 演完成的日历年年底计算，应至少保护50年，广播传媒的权利应至少保护20年(第14条 第5款)。
2.商标。任何标记或标记的组合，只要能够将一企业的货物和服务区别于其他企业的 货物或服务，即构成TRIPS的商标。这类标记，包括人名、字母、数字、图案的成分和 颜色的组合以及任何此类标记的组合。注册商标的所有权人享有专有权，以阻止所有第 三方未经该所有权人同意在贸易过程中对已注册的货物或服务的相同或类似货物或服务 使用相同或类似的标记(第16条第1款)。TRIPS还十分关注驰名商标的保护，并将主要适 用于驰名商品商标保护的《巴黎公约》第6条之二的规定，经过修正扩大到了驰名服务 商标的保护，至于驰名商标的评定标准则留给各成员方自行处理。商标的保护期限规定 是：商标的首次注册及每次续展的期限均不得少于7年；商标的注册可以无限续展；如 果以没有使用商标为由撤消商标注册，前提条件必须是该商标连续3年未经使用。
3.地理标识。地理标识指识别一货物来源于一成员领土或该领土内一地区或地方的标 识，其表明货物的特定质量、声誉或其他特性与该地理来源的关联。对于地理标识的保 护，特别是对葡萄酒和烈酒地理标识的保护，一成员应在立法允许的情况下依职权或在 一利害关系方的请求下，对不具备此来源的货物，拒绝该商标注册或宣布注册无效。
4.工业品外观设计。工业品外观设计指对产品的形状、图案、色彩或者其结合所作出 的适于工业应用的原创性设计。其早在《巴黎公约》中就已被列为保护对象，只是没有 实体性的规定，TRIPS弥补了这一漏洞。TRIPS规定，受保护的工业设计的所有权人，有 权阻止任何第三方未经所有权人同意，出于商业目的而生产、销售或进口所载或所含设 计是一受保护设计的复制品或实质上是复制品的物品(第26条第1款)。工业品外观设计 可获得的保护期限应不少于10年。
5.专利。所有技术领域的任何产品发明和方法发明，只要具有新颖性、包含发明性步 骤并适合于工业应用，均可成为可授予专利的客体。但是，有损公共秩序或道德的发明 ；人类或动物的诊断、治疗和外科手术方法；微生物以外的动植物工艺；除生物和微生 物外的动植物人工繁育方法，不在专利保护范围内。专利所有人享有专有权，对于产品 发明，有权制止防止第三方未经所有权人同意而进行制造、使用、标价出售、销售或为 这些目的而进口该产品的行为；对于方法发明，有权制止第三方未经许可使用该方法的 行为，以及使用、销售或为这些目的而进口运用该方法直接获得产品的行为。专利的保 护期限是自申请递交之日起，持续至少20年。
6.集成电路布图设计(拓扑图)。TRIPS要求成员方根据1989年《集成电路知识产权条约 》和该协定中另外4个条款，对集成电路布图设计进行保护。其确定未经权利持有人授 权的下列行为为非法：为商业目的的进口、销售或分销受保护的布图设计、含有受保护 的布图设计的集成电路、或含有此种集成电路的物品，只要该集成电路仍然包含非法复 制的布图设计(第36条)。集成电路布图设计的保护期，一般应不少于10年。
7.未披露信息的保护。未披露信息主要包括商业秘密和未公开的实验数据等，其具有 以下特性：一是秘密性，即该信息尚不为通常处理所涉信息范围内的人所普遍知晓或容 易获得；二是价值性，即该信息因属秘密而具有商业价值；三是保密性，即该信息的合 法控制人已经采取了合理的步骤进行保密(第39条第2款)。此类信息的合法控制人，有 权防止他人未经许可而以违背诚实商业行为的方式，披露、获得或使用该信息。此外， 为获得药品或农药的营销许可而向政府提交的机密信息也受到保护，以防止不公平的商 业利用。将未披露信息作为知识产权进行保护，是TRIPS的一大突破和创举。
8.对许可合同中限制竞争行为的控制。国际技术许可合同中的限制竞争行为主要有以 下两种：一是排他性(或独占性)返授条件，即技术转让方要求受让方将其改进技术的使 用权只授予转让方，而不得转让给第三方。二是禁止对有关知识产权的有效性提出异议 或强迫性的一揽子许可，即技术的转让方强迫受让方同时接受几项专利或非专利技术。 因这些行为和做法可能对贸易产生不利影响，妨碍技术的转让和传播，成员方可以采取 适当措施防止或控制这些行为。成员方之间还可就正在进行的限制性竞争行为和诉讼， 进行充分的磋商和有效合作。
(二)TRIPS关于知识产权保护的基本原则和方式
TRIPS关于知识产权保护的规定比较完备，不仅规定了保护知识产权的基本原则，而且 规定了在一般义务前提下知识产权执法可采用的主要救济措施及法律程序。
1.知识产权保护的基本原则。TRIPS要求各成员方实施TRIPS有关规定，并不得有损于 成员方依照《巴黎公约》、《伯尔尼公约》、《罗马公约》及《集成电路知识产权条约 》等已经承担的义务。知识产权的保护首先要遵守国民待遇原则，即除了某些司法和行 政程序的例外，一成员对其他成员的国民提供的待遇，不得低于提供给本国国民的待遇 。其次，要遵守最惠国待遇原则，即除了一些有约定的例外，一成员提供给第三方国民 的优惠、优待、特权或豁免，均应立即、无条件地给予其他成员的国民。把该原则引入 知识产权的国际保护，是TRIPS的首创。此外，各成员方还应遵守一些其他原则，如实 施知识产权保护应有助于促进技术革新、转让与传播，促进技术知识生产者与使用者互 利，增进社会、经济福利和保持权利与义务间的平衡；制定或修改国内法律法规时，要 保护公众健康与营养，维护社会经济与技术发展等重要领域的公共利益；可采取必要的 措施，防止权利持有人滥用知识产权，或对贸易和国际技术转让进行不合理限制等。
2.知识产权执法的一般义务、救济措施和法律程序。鉴于各成员方在知识产权执法方 面存在的差异，TRIPS第41条第1节规定了各成员的执法程序必须满足的一般义务：各成 员应制定执行该协议的实施程序，以便采取有效措施和行动制止侵害行为，并迅速救济 被侵害者。有关知识产权的实施程序应当公平和公正，不应有不必要的复杂手续和高昂 的费用，也不应限定不合理的时限或者造成无理的延迟。要采用书面形式对案件进行裁 决，说明裁决理由，并及时送达诉讼各当事方。除了刑事案件中的无罪判决外，诉讼当 事方应有机会要求司法机关对行政机关的最终行政裁定进行司法审查；根据案件的重要 程度和司法管辖权的规定，还应允许对司法初审的判决进行法律方面的审查。
为了保证上述义务的履行，TRIPS对各成员方应采取的制度化机制、程序和补救措施等 均作出了规定，主要包括民事和行政程序及救济、刑事程序及救济等。关于民事和行政 程序救济，TRIPS规定权利人在行使有关权利时可以诉诸民事司法程序，并对程序的具 体内容作了比较详细的规定，其中包括在一定条件下可责令侵权方提供相关证据，以及 在可采用的补救措施中申请防止侵权的禁令。司法当局应有权责令侵权人支付足够的赔 偿金以补偿侵权所造成的损害及所需的司法费用。在适当情况下，司法当局还有权勒令 没收侵权货物和生产这些货物的材料和工具，以及对其进行处理或销毁。为防止侵权和 保护有关证据，成员方还必须保证司法部门能够采取迅速和有效的临时措施，以便在适 当时候，特别是迟延可能会对权利人造成不可弥补的损害和证据有被毁灭的风险时，有 关部门可以在不事先听取被指控侵权一方陈述的情况下采取临时措施。TRIPS还对被指 控方的诉讼权利进行了规定，以平衡临时措施可能带来的不利后果。为了防止冒牌或含 有盗版内容的货物进口，TRIPS还规定了有关边境措施的特别要求，如各成员方向权利 人提供海关合作，暂停放行侵权货物进入自由流通渠道等。权利人在怀疑有冒牌或盗版 货物进口时，可书面提出采取海关行动的请示，并提供侵权的初步证据和代海关辨别有 关货物的充分信息；海关则必须告知权利人其申请是否被受理，以及海关将在何时采取 行动。为保证边境措施不被滥用而妨碍合法贸易，TRIPS规定申请海关行动的申请人需 提供保证金，以便在未发现对方有违法情形的情况下，向货物所有人赔偿所造成的任何 损失。货物所有人有被迅速告知货物已被暂停放行的权利，并可立即要求对海关的行动 进行审议。关于刑事救济及程序，TRIPS要求各成员规定相应的刑事程序和处罚方式， 以适用于具有商业规模的故意假冒商标或版权案件。可使用的救济措施应包括足以起威 慑作用的监禁或罚金或者两者并举，刑事处罚的程度应与对同等严重犯罪的处罚相一致 。根据案情需要，司法机关可使用的救济措施还应包括剥夺、没收，以及销毁侵权货物 和主要用于侵权活动的任何材料和工具。各成员方还可根据自身需要，制定适用于其他 知识产权侵权行为的刑事程序和处罚，尤其是一些蓄意并具有商业规模的侵权行为。
二、我国与贸易有关的知识产权保护的刑事立法完善
近年来，为适应加入WTO的要求和履行TRIPS有关规定，我国不断加大知识产权保护的 力度。在立法方面，对已经颁布实施的专利法、商标法和著作权法进行修订，并适时颁 布了一些新的法律法规，以严密知识产权保护的法网。如国务院于1997年颁布的《植物 新品种保护条例》，2001年颁布的《集成电路布图设计保护条例》等。从总体上看，当 前我国在知识产权的立法方面已经基本符合TRIPS的要求。但是还应看到，我国对知识 产权的保护主要停留在行政和民事司法的层面，对知识产权的刑法保护仍然存在一些立 法漏洞和不足之处，主要表现为保护客体不全面、主观条件要求过严、定罪标准不妥、 起刑点过高、刑罚体系不完善、被害人保护手段欠缺等，这些问题在一定程度上削弱了 对知识产权犯罪的打击力度，确有在立法上进一步完善的必要。
(一)更新知识产权保护的立法理念
促进我国与贸易有关的知识产权保护的立法完善，首先应更新知识产权的立法理念， 尤其应正确处理好以下两方面的问题：
1.公权利与私权利的关系问题。知识产权的属性与传统财产权具有本质的差异。与罗 马法以至近代民法关于私权无限制保护原则不同，知识产权制度建立之初就力求在保护 创造者权利的基础上寻求个人私益与社会公益的平衡：知识产权制度必须以保护智力创 造者的权利为核心立法原则，并通过授予发明创造者以私人产权而“给天才之火添加利 益之油”，为权利人提供最经济、有效和持久的创新激励动力。但知识产权与思想、信 息、知识的表述和传播有着密切的关系，在保障智力创造者权益的同时，必须考虑促进 知识广泛传播和推动社会文明进步的公益目标，因此，维护社会公共利益也是知识产权 制度立法的基本动机。概言之，保护私人权利、促进社会进步的二元立法原则是知识产 权制度的基本价值目标。[2]但我国刑法理论一般认为，知识产权犯罪侵犯的是复杂客 体，既包括权利所有人享有的合法权益，也包括国家对知识产权的相关管理制度。立法 机关基于传统的社会利益优先的理念，自然更为偏重对社会公益的保护，而对私人权益 的关注和保护则相对不足。为此，适应TRIPS保护私权的要求，我国立法在注重保护知 识产权社会公共利益的基础上，应切实加强对发明创造私权益的保护。
2.发展中国家的知识产权立法标准问题。一般来说，发展中国家与发达国家在知识产 权保护水平与产品利用方面存在着立场上的差距。发展中国家对知识产权采取何种限制 以及限制的力度，应以国际公约所规定的最低保护标准为依据，注意从本国的经济、科 技发展现状出发，而不宜照搬发达国家的现成规定。这一点TRIPS也是允许的，其第1条 规定：“成员有自由确定以其域内法律制度及实践实施本协议的恰当方式。”为此，我 国知识产权保护应从发展中国家的国情出发，只要保持中间地位、达到TRIPS的最低标 准即可，不必要在司法上苛求提前接轨，更不能要求有违国内经济、技术发展水平的超 标准保护。但自TRIPS在我国生效以来，我国知识产权保护的水平却在不断攀高，以致 于出现了超越TRIPS最低标准的情况，[3]甚至造成了给予其他成员方权利人的国民待遇 高于本国的问题。这些做法既不符合国际条约和我国法律的有关规定，更与我国加入WT O后应该使WTO条款为我所用的共识相悖，是今后我国知识产权立法中一个值得注意的重 要问题。
(二)改变知识产权保护的立法模式
当前各国关于知识产权保护的立法模式，主要分为集中型(或称法典型或单轨制)和散 在型(或称分散型或双轨制)两种，划分的标准在于法律以何种方式对知识产权犯罪进行 规定，是将其统一规定在专门的刑法典中，还是同时也将其分散规定在单行的知识产权 法或其他法律中。[4]从整体上看，两种立法模式各有利弊。一般而言，集中型立法模 式可以保持刑法的整体性，强化知识产权刑法规范的权威性和威慑力。但这种立法模式 也有如下明显的弊端：一是知识产权犯罪的本质与一般刑事犯罪相去甚远，如果采用集 中型的立法模式，就不可能具有独立法规那样的弹性，难以反映知识产权犯罪的特质。 此外，由于计算机技术、生物工程技术等高新技术仍在不断发展之中，知识产权犯罪的 定义及范围一时还难以准确界定；同时，知识产权犯罪在程序法上具有自己的特色，其 证据规则、归责原则和起诉、审判方式也与一般犯罪不同，采用集中型立法模式将会造 成一旦科技发生变化，刑事实体法和程序法都会受到波及，需要进行整体性修订的被动 局面。但若采用分散立法的模式就便于法律修订，避免产生牵一发而动全身的后果。
我国当前采用的集中型立法模式，虽然提高了刑法的统一性和权威性，加强了对部分 知识产权犯罪的打击力度，但随着时间的推移，这种相对僵化的立法模式对新情况的反 映能力不足，难以适应我国加入WTO后知识产权保护的新形势。如我国《著作权法》适 应TRIPS要求进行修订后，刑法的有关条文并未随之改变，对新著作权法中规定的侵犯 网络传播权等行为，现行刑法就无法加以调整。[5]因此，适应TRIPS的要求和知识产权 犯罪的特点，我国应采用散在型的立法模式，在继续完善现行刑法典的基础上，将有关 刑事规范分散规定在单行的知识产权法或其他法律中，同时完善对罪状和犯罪行为特征 的表述，科学设定与犯罪危害程度相适应的法定刑，使刑法典和单行法规相得益彰，便 于司法实践操作。
(三)完善知识产权保护的刑事法规体系
完善知识产权的刑事法规体系，首先要完善知识产权的犯罪构成。关于保护客体问题 ，除了我国现行刑法规定的商标权、专利权、版权(著作权)和商业秘密外，还应将植物 新品种专有权、集成电路布图设计专有权、地理标识专有权也纳入刑法保护范围。同时 ，对于一些犯罪类型的行为方式及相邻行为、结果行为的规定也应综合考虑，以严密刑 事法网。如商标犯罪，应增加对注册服务商标的保护；增设反向假冒商标罪；扩大假冒 注册商标犯罪的行为方式，除了我国刑法第213条规定的未经许可在同一种商品上使用 与其商标相同的商标且情节严重的行为外，对于未经注册商标所有人许可在同一种商标 上使用与其注册商标近似的商标的行为，以及在类似商品上使用与其注册商标相同或近 似的商标的行为也应作为犯罪处理。关于主观要件问题，根据TRIPS第61条关于“各成 员应规定至少将适用于具有商业规模的蓄意假冒商标或盗版案件的刑事程序和处罚”的 法理内涵，应改变我国现行刑法普遍要求行为人具有“主观故意”且“以营利为目的” 的做法，规定只要行为人以故意的具有商业规模的行为实施侵权，即可作为犯罪处理， 而不宜在故意之外再加上“以营利为目的”的限制条件。关于定罪标准问题，应改变现 行刑法以违法所得作为定罪标准的作法，把侵权行为给权利所有人造成的损失数额作为 定罪依据，以加强对盗版、复制、销售等侵权行为的打击。在改变定罪标准的同时还应 降低起刑点，加大对侵权者“低价战略”、“化整为零”手法的打击力度。此外，在立 法原则上，鉴于知识产权犯罪的特点，可以参照经济犯罪构成要件的原则，考虑对一些 严重的犯罪行为逐步增设抽象的危险构成要件，即将一些尚未造成实害的犯罪行为阶段 架构成抽象的危险构成要件规定于刑法之中，以利于及时保存行为人侵权的证据，强化 刑事追诉效果。还可增设一些“截堵构成要件”，即将轻率过失行为加以犯罪化，以有 效防止侵权行为人以过失或非出于故意而规避刑法的处罚。[6]其次，要完善知识产权 犯罪的刑罚体系。应克服现行刑法存在的刑罚种类单一、刑罚幅度不合理等问题，建立 以罚金刑为主，自由刑、资格刑和没收财产刑等为辅的刑种体系，并依据不同犯罪行为 的社会危害程度确定不同幅度的法定刑，真正做到“手段相当”、罚当其罪。第三，要 完善刑事诉讼制度。应加大刑事自诉方式的适用，鼓励和保护被侵权人参与刑事诉讼的 积极性。同时，还应进一步健全刑事附带民事诉讼制度，保证司法机关在立案之后能够 综合运用刑事诉讼法和民事诉讼法规定的财产保全、先于执行、扣押等司法手段，加强 刑事司法的时效性和对权利人经济利益的保护。
(四)敏锐反应信息网络、生物工程等高新技术发展给知识产权立法工作带来的新情况 和新问题
完善知识产权立法应使立法工作具有预测性和前瞻性，能够敏锐反映高新技术发展对 刑事法规体系的影响，保持法律的稳定性和统一性。例如，随着数字化技术和信息网络 技术的发展，将给网络环境下的著作权、商标权的保护带来诸多新问题，互联网环境中 侵犯知识产权犯罪的司法管辖权、诉讼证据规则等问题也将日趋复杂，如何把这些问题 纳入立法视野，将成为立法机关面临的一个紧迫任务。此外，随着生物工程等高新技术 的发展，如何科学立法，保障伦理、商业和刑事法治之间的协调也将成为知识产权保护 的重要课题。如动物品种专利权问题，立法不仅仅要考虑对权利人私法益的保护，更要 充分考虑对专利申请所做的决定将要产生的伦理、商业和政策后果，特别是对遗传工程 学的发展方向和对人类社会未来发展的影响。美国专利及商标局鉴于该问题的复杂性， 确立了如下三条原则：只考虑因人工介入(human intervention)而产生的新品种动物； 因传统交配或培育方法(traditional breeding methods)而成的新动物不在专利之列； 有关“人类”(human being)的申请不予考虑。[7]近年来，我国生物工程和遗传工程技 术发展迅速，关于动植物新品种和人类基因的研究日新月异，可以预见，关于此类知识 产权的纠纷问题不久将大量出现，我国立法部门对此应该早做研究、积极应对。
收稿日期：2003-03-02
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