适用《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》的几个问题研究，本文主要内容关键词为：公司法论文,几个问题论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
1995年2月28日， 第八届全国人大常委会第十次会议通过了《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》（以下简称《决定》），对刑法作了重要的补充和完善。这对于全面贯彻实施《中华人民共和国公司法》，保护公司、企业的合法权益，维护社会经济秩序，促进市场经济的发展，具有十分重要的意义，并为司法机关惩治违反公司法的犯罪行为，提供了新的重要的法律武器。本文仅就商业受贿罪、侵占罪、挪用资金罪和第十二条适用的问题谈点个人看法。
一、关于商业受贿罪
《关于惩治违反公司法犯罪的决定》（以下简称《决定》）第九条规定了商业受贿罪。所谓商业受贿罪，是指公司、企业董事、监事或者职工，利用职务上的便利，索取或者收受贿赂，数额较大的行为。
本罪侵犯的客体是国家对公司、企业人员职务活动的管理和社会主义公平竞争的交易秩序。犯罪对象为商业贿赂。这是针对目前生产、经营领域商业贿赂日益严重的情况作出的决定。《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条规定：“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品”，“对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论”。根据这一条的规定，商业贿赂应当包括财物和其他财产性利益。客观方面表现为利用职务上的便利，索取或者收受贿赂，数额较大的行为。“利用职务上的便利”，是指行为人利用公司、企业的经营管理职权，或者利用本人基于职务从事商业经营活动所形成的便利条件。如果行为人没有利用职务上的便利而为他人推销产品、购买物资、联系业务，以“酬谢费”等名义索取、收受财物的，不构成本罪，索取和收受贿赂是商业受贿罪的两种不同表现形式。前者是指行为人主动提出，迫使对方行贿的行为；后者则是应对方要求而接受贿赂的行为。无论采用那种形式，都构成商业受贿罪。犯罪主体为特殊主体，即公司的董事、监事或者职工。根据《决定》第十四条的规定，本罪的主体还应包括有限责任公司、股份有限公司以外的企业职工。职工，是指公司、企业的经理、厂长、财会人员和其他受公司、企业聘用从事公司、企业事务的人员。主观方面由直接故意构成，并具有获利的目的。间接故意和过失不构成本罪。
按照《决定》第九条的规定，收受贿赂的行为还必须达到“数额较大”的程度才构成犯罪。何谓数额较大，法律未作具体规定。根据最高人民法院审判委员会于1995年12月18日通过的《关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》，索取或者收受贿赂5000元至20000元以上的，属于“数额较大”。 这是考虑到：（1 ）《决定》规定的刑罚较之《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》规定的刑罚要轻。（2）1988年以来，由于物价不断上涨等因素， 司法实践中已基本不按《补充规定》确定的犯罪起点数额执行。第三，各地经济发展不平衡，有一个幅度便于根据本地区经济发展的实际情况灵活掌握。认定本罪应注意以下几个问题：（1）划清罪与非罪的界限。 按照《决定》第九条的规定，收受贿赂数额较小的，不构成犯罪，应由有关部门给予行政处罚；（2）划清商业受贿罪与受贿罪的界限。 两者在客观方面都具有利用职务上的便利，索取或者收受贿赂的行为。但两者的区别，在于犯罪主体不同。依照《决定》第九条和第十四条的规定，商业受贿罪的主体是公司、企业的董事、监事或者职工；依照《决定》第十二条的规定，受贿罪的主体则是国家工作人员；（3 ）准确确定罪名。对于《决定》第九条规定的行为，如何确定罪名，有不同意见。有的主张定“非国家工作人员受贿罪”，以区别于由国家工作人员构成的受贿罪；有的主张定“公司、企业人员受贿罪”、“公司人员受贿罪”或者“公司职员受贿罪”、“企业人员受贿罪”，理由是在公司也不完全是商业受贿，如公司人事部门工作人员收受贿赂，将不符合条件的人吸收为公司人员。还有的主张定“受贿罪”，以与《补充规定》规定的受贿罪相衔接。笔者主张定“商业受贿罪”。理由是：公司法本身就是商法，反不正当竞争法对商业贿赂已有明确规定；公司董事、监事或者职工利用职务上的便利索取或者收受贿赂，正是违反公司法的犯罪行为；定商业受贿罪，能够比较准确地反映这种犯罪的性质，易于与《补充规定》规定的国家工作人员受贿罪区别开来。最高人民法院的司法解释，也将这种收受贿赂的行为确定为“商业受贿罪”。如果定“非国家工作人员受贿罪”，范围太宽。如果定“公司、企业人员受贿罪”、“公司职员受贿罪”、“企业人员受贿罪”，由于国有公司中既有国家工作人员，也有公司人员，因而与受贿罪中的国家工作人员有冲突；且一般以犯罪行为特征而不是以身份来确定罪名。如果定“受贿罪”，则与《补充规定》规定的国家工作人员的受贿罪相混淆。依照《决定》第九条的规定，犯商业受贿罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。何谓“数额巨大”，法律未作具体规定。根据最高人民法院作出的上述司法解释，索取或者收受贿赂10万元以上的，属于“数额巨大”。
二、关于侵占罪
《决定》第十条规定了侵占罪。所谓侵占罪，是指公司董事、监事或者职工，利用职务或者工作上的便利，侵占本公司、企业财物，数额较大的行为。
本罪侵犯的客体是公司、企业的财物，包括有限责任公司和股份有限公司以外的企业的财物。根据《中华人民共和国公司法》的规定，有限责任公司和股份有限公司均为企业法人。公司享有由股东投资形成的全部法人财产权。公司中的国有资产所有权属于国家。我国刑法规定的贪污罪是对社会主义公共财产的保护，但在现实生活中，侵占公司、企业财物的行为不断发生。《决定》关于侵占罪的规定，增加了对私营企业、外资企业等非全民所有的公司、企业合法财产的刑法保护措施，是对刑法的重要补充。客观方面表现为利用职务或者工作上的便利，侵占本公司、企业财物，数额较大的行为。“利用职务上的便利”，是指利用职务决策公司、企业的事务，主管、管理、经手公司、企业财物和其他事务的便利条件。“利用工作上的便利”，主要是指公司、企业董事、监事、职工直接利用承担本公司、企业特定工作的便利条件。“侵占”，是指行为人以侵吞、盗窃、骗取或者其他手段，非法占有公司、企业财物的行为。犯罪主体为特殊主体，即公司、企业的董事、监事或者职工。按照公司法的规定，股份有限公司设董事会和监事会，分别由董事和监事组成，行使法定职权；有限责任公司股东人数较少和规模较小的，也可以只设一名董事、一至二名监事。根据《决定》第十四条的规定，职工，包括有限责任公司、股份有限公司以外企业的职工。这是指有限责任公司、股份有限公司以外的企业中非国家工作人员的普通职工。国家工作人员不构成本罪。主观方面由故意构成，并且具有非法占有公司、企业财物的目的，但法律并未规定具有占有公司、企业财物的目的是构成本罪在主观方面的必备的要件。
按照《决定》第十条的规定，侵占公司、企业财物的行为还必须达到“数额较大”的程度才构成犯罪。何谓数额较大”，法律未作具体规定。 根据最高人民法院所作的解释， 侵占公司、 企业财物5000 元至20000元以上的，属于“数额较大”。 认定本罪应注意以下几个问题：（一）划清罪与非罪的界限。按照《决定》规定，侵占本公司、企业的财物，数额是否较大，是区分罪与非罪的关键。数额较小的，属违法行为，不构成犯罪，可由有关部门给予行政处罚；（二）划清本罪与贪污罪的界限。两者的主要区别，一是犯罪主体不同。贪污罪的主体必须是国家工作人员。二是侵犯的客体不同。贪污罪侵犯的客体是公共财产的所有权。依照《决定》第十条的规定，侵占本公司、企业财物，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。法律没有对“数额巨大”作出具体规定。根据最高人民法院所作的司法解释，侵占公司、企业财物10万元以上的，属于“数额巨大”。
三、关于挪用资金罪
《决定》第十一条规定了挪用资金罪。所谓挪用资金罪，是指公司董事、监事或者职工，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大，超过三个月未还的；或者虽未超过三个月，但数额较大，进行营利活动的；或者进行非法活动的行为。
本罪侵犯的客体是公司、企业的资金，包括有限责任公司和股份有限公司以外的企业的资金。根据《中华人民共和国公司法》的规定，有限责任公司和股份有限公司均为企业法人。公司享有由股东投资形成的全部法人财产权。公司中的国有资产所有权属于国家。客观方面表现为利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人的行为。具体有以下三种情形：（1）公司、 企业的董事、监事或者职工，利用职务上的便利，挪用本单位的资金归个人使用，或者借贷给他人，数额较大，超过三个月未还的。“他人”，包括单位和个人。“借贷给他人”，是指个人、私营企业、合伙企业等私人性质的公司、企业。但私营公司、企业的董事长、总经理本人又是业主的，则不存在挪用资金给他人或者借贷给他人、构成犯罪的问题，同样也不存在在“侵占”自己的财产构成侵占罪的问题。但业主以下的其他管理人员挪用公司、企业资金归个人使用或者借贷给其他私营企业的，则构成挪用资金罪。挪用公司、企业资金，何谓“数额较大”，法律未作具体规定。根据最高人民法院所作的司法解释，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，可以10000元至30000元，作为“数额较大”的起点。（2 ）公司、企业的董事、监事或者职工，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，虽未超过三个月，但数额较大，进行营利活动的。根据最高人民法院所作的司法解释，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，可以10000元至30000元，作为“数额较大”的起点。（3）公司、企业的董事、监事或者职工，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借给他人，进行非法活动的。这种情形不受上述时间和数额的限制。但并不等于完全不考虑挪用的数额。根据最高人民法院所作的司法解释，“进行非法活动的”，可以挪用5000元至20000元， 作为追究刑事责任的数额起点。
犯罪主体为特殊主体，即公司的董事、监事或者职工。根据公司法的规定，股份有限公司设董事会和监事会，分别由董事和监事组成，行使法定的职权；有限责任公司股东人数较少的，规模较小的，也可以只设一名执行董事、一至二名监事。公司设经理，由董事会聘任或者解聘。经理对董事会负责，行使法定的职权。这是指有限责任公司、股份有限公司以外的企业中非国家工作人员的普通职工。国家工作人员不构成本罪的主体。主观方面由故意构成。过失不构成本罪。
认定本罪应注意以下几个问题：（1 ）划清本罪与挪用公款罪的界限。主要有两点：一是犯罪主体不同。挪用公款罪的主体必须是国家工作人员。二是侵犯的客体不同。挪用公款罪侵犯的客体是社会主义公共财产，不包括非公共财产。（2）划清本罪与侵占罪的界限。 《决定》规定，挪用本单位资金数额较大不退还的，依照本《决定》第十条规定的侵占罪论处。根据最高人民法院所作的司法解释，“不退还”，是指挪用公司、企业资金案发后、人民检察院起诉前不退还的。
依照《决定》第十一条的规定，犯挪用资金罪的，处三年以下有期徒刑或者拘役。而按照《补充规定》第三条的规定，情节严重的挪用公款罪，法定最高刑为十五年有期徒刑。从这里可以看出，本罪的法定刑要低于挪用公款罪的法定刑，体现了对国家工作人员从严惩处的精神。
四、关于《决定》第十二条的适用的问题
《决定》第十二条规定：“国家工作人员犯本决定第九条、第十条、第十一条规定之罪的，依照《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》的规定处罚。”《决定》第九条、第十条和第十一条分别规定了商业受贿罪、侵占罪和挪用资金罪。这是对刑法的重要补充，从而解决了《决定》公布施行前，不论是国家工作人员还是公司、企业人员，一律按刑法和《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》（以下简称《补充规定》）规定的受贿罪、贪污罪和挪用公款罪定罪处罚的问题。
司法机关在适用本条规定时，应当注意以下几个问题：（1 ）根据《决定》第十二条的规定，国家工作人员实施《决定》第九条、第十条、第十一条规定的行为，构成犯罪的，应当依照《补充规定》规定的受贿罪、贪污罪和挪用公款罪定罪处罚，不适用《决定》的规定定罪处罚。
（2）适用这一条的关键，在于何谓国家工作人员。目前， 在刑法学界和司法实践中，有四种不同的意见。一是认为，《决定》第十二条所说的国家工作人员，是指在国家各级权力机关、各级行政机关、各级司法机关和军队中工作的人员；在国家事业单位工作的人员；在国有企业中依法行使管理职权的人员；以及其他依照法律从事公务的人员。二是认为，《决定》第十二条所说的国家工作人员，是指一切在国家各级权力机关、各级行政机关、各级司法机关、军队中工作的人员。三是认为，《决定》第十二条所说的国家工作人员，是指国家各级权力机关、各级行政机关、各级司法机关和军队中的工作人员；在国家各类事业机构中工作的人员；国有企业中的管理人员；公司、企业中由政府主管部门任命或者委派的管理工作人员；国有企业委派到参股合营公司、企业中行使管理职能的人员；其他依法从事公务人员。四是认为，《决定》第十二条所说的国家工作人员，是指《补充规定》中确认的受贿罪、贪污罪、挪用公款罪主体资格的人员，即国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他经手、管理公共财物的人员，以及其他从事公务的人员。根据最高人民法院所作的司法解释，《决定》第十二条所说的国家工作人员，是指在国有公司、企业或者其他公司、企业中行使管理职权，并具有国家工作人员身份的人员。“其他公司、企业”，是指受国有公司、国有企业委派或者聘请，作为国有公司、国有企业代表，在中外合资、合作、股份制公司、企业中，行使管理职权，并具有国家工作人员身份的人员。笔者原则上赞同“解释”的意见。这一“解释”强调必须“具有国家工作人员身份”并且在公司、企业中行使管理职权。这样就将受国有公司、企业聘请在国有公司、企业、中外合资、合作和国有资产参股的股份公司、企业中行使管理职权，而原为普通工人、农民的人，以及虽具有国家工作人员身份，但在公司、企业中未行使管理职权的普通职工，从国家工作人员中排除了出去。最高人民法院邀请首都刑法学界著名专家、学者就司法解释稿进行论证时，也赞同解释稿中缩小和明确国家工作人员的范围。严格讲，另一种意见则更符合国家工作人员的范围，符合我国干部人事制度实行科学的分类管理的原则，符合刑法改革的方向。由于国家至今对“国家工作人员”没有界限，考虑到实际情况，目前将在国有公司、企业或者其他公司、企业中行使管理职权，并具有国家工作人员身份的人员，包括在国家工作人员范围之内，也不失为一个过渡的办法。待将来修改刑法时，国家立法机关通过立法，对“国家工作人员”作出明确的界定。
（3）根据《决定》的立法和司法解释精神， 集体经济组织中的非国家工作人员、国有企业中非行使管理职权的普通职工等，实施《决定》第九条、第十条、第十一条规定的犯罪行为的，则应当适用《决定》的有关规定定罪处罚。
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