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摘要：2019年6月，最高人民法院和最高人民检察院联合发布《关于利用未公开信息交易罪适用法律若干问题的解释，对利用未公开信息交易罪“罪与非罪”的情形作了明确性规定。然而该《适用法律若干问题的解释》与《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》中司法机关立案追诉的标准存在冲突。本文首先分析了《刑法》中利用未公开信息交易罪的定罪标准，其次总结分析了新司法解释出台之前的法律适用与审判实践，最终明确了在新司法解释出台的情况下，对利用未公开信息交易罪应当如何认定的问题。
关键词：利用未公开信息交易罪；刑事审判；法律冲突
一、利用未公开信息交易罪的定罪标准
2009年，刑法进行了《刑法修正案》（七）的修改，其中对《刑法》第180条进行了修订，新增了利用未公开信息进行交易罪，①并规定了利用未公开信息交易罪的犯罪构成。新增该罪的目的是为了弥补法律漏洞，避免证券从业的相关人员利用内幕信息以外的信息违规从事交易活动而获利。该罪的设定，有利的维护了我国社会主义市场经济秩序的法益，规范了我国证券市场的正常运行。
从《刑法》第180条第4款的文义出发，利用未公开信息交易罪的定罪需要达到情节严重的程度，而量刑标准、处罚形式则参照内幕交易罪②处理。在最高人民法院指导性案例——“马乐利用未公开信息交易案（检例第24号）”中，法院同样认为《刑法》第180条第4款所援引的法定刑，是对第1款法定刑的全部援引。即情节严重是利用未公开信息交易罪的入罪标准，情节特别严重是利用未公开信息交易罪升格法定刑的量刑标准。
据此，结合刑法条文以及最高法指导案例的表述，可以得出，利用未公开信息交易罪的定罪标准即为“情节严重”，即符合2019年6月出台的《关于利用未公开信息交易罪适用法律若干问题的解释》（以下简称《适用法律若干问题的解释》）中所阐述的“情节严重”的情形才能够定罪量刑。
二、《适用法律若干问题司法解释》出台前 “利用未公开信息交易罪”罪与非罪的处理
在2019年6月出台《适用法律若干问题司法解释》之前，司法实践中对于利用未公开信息交易罪的并没有对“情节严重”的有着统一的认定标准。各地通常援引《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（以下简称《立案追诉标准的规定》）中第36条的相关规定，③达到要求时公安、检察机关即可开展立案追诉，而立案追诉即可认定为从司法层面达到了刑事干涉的程度。
但同年6月，最高人民法院发布了“最高人民法院关于在经济犯罪审判中参照适用《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》的通知”，④该通知实际上指导各级人民法院在针对前述《立案追诉标准的规定》时可以参照适用，但也可以结合案件具体情况和本地实际去裁判。因此，从而从侧面确认了《立案追诉标准的规定》对法院审判没有强制性效力，仅具有参考意义。
由于在《适用法律若干问题司法解释》出来之前，法院只能参考适用《立案追诉标准的相关规定》，各地在对于利用未公开信息交易罪也存在着不同的处理。下面通过对案例进行标准化的分析，得出司法实践中法院对于利用未公开信息交易罪的罪与非罪认定标准。
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通过对以上三个刑事案件、三个行政案件的对比分析，可以总结出司法实践中区别罪与非罪的标准。即构成刑事犯罪的，除了需要符合利用未公开信息交易罪的一般构成要件之外，还需要被认定为涉案金额巨大，有较大金额的盈利（前三个案例分别获利1900余万、1800余万、300余万元）自首与退还获利款项等其他情节是依法减轻、从轻处理的量刑情节，但并不影响定罪的认定。
而行政案件的情形，其显著特点在于：第一，管理人是私募而非公募，具备较小的社会危害性；第二，相关当事人在利用未公开信息进行交易的过程中没有盈利或者盈利金额较小（后三个案例分别是获利400余元、亏损8万余元、买入金额不足50万元）。可见，在判断利用未公开信息进行交易案属于刑事层面还是行政层面，需要参考案件本身的社会危害性，对社会危害的程度在司法实践中是区分利用未公开信息交易罪罪与非罪的重要标准之一。
三、《适用法律若干问题司法解释》出台后的法律冲突
2019年6月27日，最高人民法院、最高人民检察院联合发布了《适用法律若干问题司法解释》，对于情节严重的情形予以了详细的论述。《法律若干问题的司法解释》中所规定的“严重情形”与《立案追诉标准的规定》中“立案追诉的标准”有者一定的差别。整体而言，在《法律若干问题的司法解释》中对认定情节严重，构成犯罪的标准更为严格。⑧即存在立案追诉机关予以立案并追诉，但是法院无法予以定罪的情况。这种实务中所存在的冲突是否是因为立法水平所导致的，还是有意为之，值得推理分析。
从历次对利用未公开信息交易罪的立法来看，笔者认为本次《适用法律若干问题司法解释》中关于“严重情形”的认定是最高法、最高检总结司法实践后的结果。2010年，公安部在出台《立案追诉标准的规定》时，利用未公开信息进行交易罪的立案追诉标准与内幕交易罪一致。2012年，最高法与最高检联合出台《关于内幕交易的若干问题的司法解释》中，将内幕交易情节严重的情形与《立案追诉标准的规定》中的立案追诉标准规定为一致。但在2019年6月一同出台的《适用法律若干问题司法解释》与《关于操纵证券、期货市场罪适用法律若干问题的解释》中，将利用未公开信息交易罪与操纵证券、期货市场罪的“情节严重”标准与内幕交易“情节严重”的标准作出了调整。其中提高了利用未公开信息交易罪的“情节严重”的认定标准，降低了操纵证券、期货市场罪“情节严重”的认定标准。这种调整显然就是结合司法实践，故意为之。
《证券法》第76条规定了内幕交易的定义，⑨而未公开信息在第180条定义中⑩显然没有内幕消息对资本市场的影响更大，利用未公开信息进行交易较于内幕交易也不具备更大的社会危害性。根据罪刑责相适应原则，对内幕交易“情节严重”的情形与《立案追诉标准的规定》中的立案追诉标准一致，则对利用未公开信息交易的情节严重的认定理应轻于原《立案追诉标准的规定》中的立案标准。因此，最高法、最高检本次出台的司法解释其目的是落实罪刑责任相适应的原则，用高位阶的司法解释去否定低位阶的行政规章中某些已经落后于审判实际的规定。
四、《适用法律若干问题司法解释》出台后的对于冲突案件的司法处理
由于《适用法律若干问题司法解释》与《立案追诉标准的规定》的立法冲突，存在公安机关、检察院进行了立案追诉；但人民法院不予认定为犯罪的情形。在这种情形下，司法机关应该如何处理？根据《刑事诉讼法》第112条11的关于公安机关立案的规定，以及《刑事诉讼法》第171条12关于检察机关审查案件的规定；公安机关和检察机关在立案和审查起诉时需要判断该案件是否触犯了刑法，如果没有涉及刑法，则应当不予立案或者作出不起诉决定。
因此，如果一个案件符合了《立案追诉标准的规定》，但不符合《适用法律若干问题司法解释》中关于情节严重的认定标准，则公安机关、检查机关应当以“新法优于旧法”、“高位阶的司法解释优于低位阶的部门规章”作为原则，认定该案件没有触犯刑法，作出不予立案或者不予起诉的决定。
作者简介：杨根，男，汉族，江西，学生，研究生学历，中央财经大学，财税法，100089。
①关于利用未公开信息交易罪，刑法第184条第四款的表述为：“证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、基金管理公司、商业银行、保险公司等金融机构的从业人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员，利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开的信息，违反规定，从事与该信息相关的证券、期货交易活动，或者明示、暗示他人从事相关交易活动，情节严重的，依照第一款的规定处罚。”
②关于内幕交易罪，刑法第180条第一款表述为：“证券、期货交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券、期货交易内幕信息的人员，在涉及证券的发行，证券、期货交易或者其他对证券、期货交易价格有重大影响的信息尚未公开前，买入或者卖出该证券，或者从事与该内幕信息有关的期货交易，或者泄露该信息，或者明示、暗示他人从事上述交易活动，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。”
③《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》的通知”（文号：公通字【2010】23号）第36条规定：利用未公开信息交易案的立案追诉标准，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：
（一）证券交易成交额累计在五十万元以上的；
（二）期货交易占用保证金数额累计在三十万元以上的；
（三）获利或者避免损失数额累计在十五万元以上的；
（四）多次利用内幕信息以外的其他未公开信息进行交易活动的；
④该通知对适用《立案追诉标准的规定》作出了以下司法指导意见：
一、最高人民法院对相关经济犯罪的定罪量刑标准没有规定的，人民法院在审理经济犯罪案件时，可以参照适用《标准二》的规定。
二、各级人民法院在参照适用《标准二》的过程中，如认为《标准二》的有关规定不能适应案件审理需要的，要结合案件具体情况和本地实际，依法审慎稳妥处理好案件的法律适用和政策把握，争取更好的社会效果。
⑤参见检例第24号：马乐利用未公开信息交易案。
⑥参见（2018）京02刑初35号刑事判决。
⑦参见（2018）沪01刑初7号刑事判决
⑧在该司法解释中，情节严重需要具备以下三种情形之一：违法所得数额在一百万元以上；二年内三次以上利用未公开信息交易；明示、暗示三人以上从事相关交易活动的。情节严重的认定标准低于立案追诉的标准：证券交易成交额累计在五十万元以上的；期货交易占用保证金数额累计在三十万元以上的；获利或者避免损失数额累计在十五万元以上的；多次利用内幕信息以外的其他未公开信息进行交易活动的。
⑨内幕消息的定义为：证券交易活动中，涉及公司的经营、财务或者对该公司证券的市场价格有重大影响的尚未公开的信息，为内幕信息。
⑩未公开信息的定义为：利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开的信息
○11《刑事诉讼法》第112条规定：人民法院、人民检察院或者公安机关对于报案、控告、举报和自首的材料，应当按照管辖范围，迅速进行审查，认为有犯罪事实需要追究刑事责任的时候，应当立案；认为没有犯罪事实，或者犯罪事实显著轻微，不需要追究刑事责任的时候，不予立案，并且将不立案的原因通知控告人。控告人如果不服，可以申请复议。
○12《刑事诉讼法》第171条的规定：人民检察院审查案件的时候，必须查明：
（一）犯罪事实、情节是否清楚，证据是否确实、充分，犯罪性质和罪名的认定是否正确；
（二）有无遗漏罪行和其他应当追究刑事责任的人；
（三）是否属于不应追究刑事责任的；
（四）有无附带民事诉讼；
（五）侦查活动是否合法。
论文作者:杨根
论文发表刊物:《学习与科普》2019年39期
论文发表时间:2020/2/26
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