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抵押，是指债务人或者第三人不转移对财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依法以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。提供财产作为债的担保的债务人或第三人为抵押人，接受财产作为债权担保的债权人为抵押权人。抵押作为债的担保方式的一种，由于能够较好地担保债的履行，因此在实践中，特别是在借贷关系中被广泛地运用。抵押人也因其以物担保债权履行的特殊性，具体的抵押关系是否成立，是否合法有效，对其应否承担责任、承担何种责任关系重大。笔者就抵押人在有效抵押、无效抵押和抵押未生效中的责任作一论述。
一
我国担保法第34条、第36条、第37条、第38条及第41条、第42条、第43条，对抵押物的种类、抵押合同的订立和抵押物登记制度都有明确的规定。按担保法的规定，抵押人用作债权担保的抵押物必须是抵押人自己所有或依法有权处理的财产。土地所有权；耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地所有权；学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；所有权、使用权不明或者有争议的财产等不得抵押。以财产作为债权抵押的债务人或第三人还必须与债权人订立书面抵押合同，作为主合同的从合同。另外，对以房地产、土地使用权、林木、运输工具以及企业的设备和其他动产作为抵押的，还必须到法定部门办理抵押登记手续，抵押合同方自登记之日起生效。在抵押有效的情况下，当债务人不履行或不完全履行主合同时，按照《民法通则》第89条的规定：债权人有权以抵押物折价或者以变卖抵押物的价款优先得到偿还。《担保法》第53条规定是：可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。上述两部法律的规定，虽在用语上有所区别，但要求抵押人应承担的责任都是一样的，也即以抵押人的抵押财产承担连带清偿责任，只不过《民法通则》是作一般性的规定，而《担保法》作为专门法对抵押权实现方式的规定更详细而已。
在有效抵押中，当债务人不履行或不完全履行债务时，抵押人是以抵押财产折价或者拍卖、变卖抵押物承担责任。但抵押权人在实现抵押权过程中，出现抵押物的价值不足以清偿债务或抵押物灭失的情况时，抵押人应如何承担责任的问题，在实践中有不同的观点。有的同志认为如实现抵押权时，抵押物的价值比抵押时的价值减少，以致不足以清偿债务，抵押人对不足清偿部分应负连带清偿责任。其理由为：（1）抵押合同是为担保债务的履行而签订的，抵押权人的目的是确保债权全部实现。（2）债权人之所以与债务人签订借贷合同，将款项出借给债务人，是以债务人或第三人提供了相当于借贷合同标的额价值的财产作为债务人履行合同的担保为先决条件的。如抵押物的价值不足借贷合同标的额的价值，则债权人不可能与债务人签订借贷合同。（3）作为抵押人来说，与抵押权人签订抵押合同时，其本意就应该是愿意以自己的财产保证债务人全面履行主合同。如抵押人夸大提供抵押的财产价值或在实现抵押权时，抵押物的价值减少，以致不足以清偿债务的情况，抵押人有过错，他必须对抵押物不足以清偿债务部分承担连带清偿责任。还有的同志认为，抵押人与债务人是同一人的，则对抵押财产不足清偿债务部分，毫无疑问应承担清偿责任。但对第三人以财产抵押的，如抵押物不足以清偿债务，则抵押人不应承担连带清偿责任，理由是：（1）抵押人以自己的财产作为债的担保，它提供抵押的财产是特定的，也即以该财产的价值为限，如要抵押人在抵押财产价值不足以清偿债务部分承担连带责任，违背了抵押人的意愿。（2）《担保法》第51条第二款规定：抵押人对抵押物价值减少无过错的，抵押权人只能在抵押人因损害而得到的赔偿范围内要求提供担保。抵押物价值未减少的部分，仍作为债权的担保。从担保法的这一规定中，可以看出非因抵押人过错导致抵押物价值的减少，抵押人不承担连带责任。
笔者认为上述两种观点都具有偏面性，在有效抵押中，实现抵押权时，抵押物价值不足以清偿债务，抵押人的责任应区别不同的情形加以处理：（1）抵押人与债务人是同一人的，那么对抵押物不管出现何种情况，也不管是抵押人的故意或过失，抵押人也即债务人都必须承担清偿责任，这符合《民法通则》第108条、《经济合同法》第6条的规定，属债务应当清偿、合同应当履行的范围。（2）抵押人为第三人的，如对抵押物价值不足以清偿债务无过错的，也即不存在与债务人恶意串通，损害抵押权人利益的情形，抵押人的责任应以抵押物的价值及因损害而得到的赔偿范围为限，不足部分由债务人清偿，抵押人不再承担连带责任。因为抵押作为物的担保方式，抵押人的责任具有限定性，也即抵押人足以抵押的财产价值为限承担担保责任。对于抵押权人在实现抵押权时，债权超出抵押物的价值部分，从签订抵押合同时起，抵押人就未承诺过要承担连带清偿责任（当然明确承诺过的除外）。《担保法》第53条第二款明确规定：抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。据此，抵押人承担的责任实际是以抵押物的价值为限，超过部分由债务人自己承担。（3）在抵押关系中，如抵押物的价值减少而造成不足以清偿债务是因抵押人的过错行为造成的，那么抵押人必须在抵押物原价值范围内承担责任。对此《担保法》第51条第一款作了相应的规规，该款规定：抵押人的行为足以使抵押物价值减少的，抵押权人有权要求抵押人停止其行为。抵押物价值减少时，抵押权人有权要求抵押人恢复抵押物的价值，或者提供与减少的价值相当的担保。（4）对抵押物价值的减少抵押人无过错的，应依《担保法》第51条第二款的规定执行。
对于有效抵押中出现的抵押物灭失的情况，抵押人应如何承担责任？有的同志认为，抵押物灭失，抵押人只在因抵押物灭失所得的赔偿金范围内承担责任。理由是《担保法》第58条明确规定：抵押权因抵押物灭失而消失。因灭失所得的赔偿金，应当作为抵押财产。笔者认为该观点具有偏面性。《担保法》第58条是有上述规定，但笔者认为该条立法的本意应当是针对抵押物因抵押人无过错的情况下造成灭失，抵押人应承担的责任而言的，它并非兼及其他原因造成抵押物灭失的情况。如果抵押物的灭失是因抵押人的故意造成的，那么依《担保法》第51条第一款规定精神，可以要求抵押人提供相应价值的财产担保。抵押人不提供担保，而致使债权人的债权得不到实现时，抵押人应当在原抵押物价值范围内承担连带清偿责任。另外，如果抵押物的灭失是因抵押权人的过错造成的，那么抵押权人不但丧失了抵押权，而且抵押人因抵押物灭失所取得的赔偿金也不应作为抵押财产，用来承担抵押责任。因为，抵押仅起担保作用，当债务人不履行债务时，抵押人才以抵押财产承担责任，但在承担责任后，抵押人对债务人享有追偿权。抵押物因债权人的原因而灭失，抵押人未承担过抵押责任，它不能向债务人追偿，抵押人的损失是债权人的过错造成的。因此，抵押权人不但丧失抵押权，而且对抵押人的损失还必须赔偿，这符合《民法通则》的过错归责原则。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第114条也规定：抵押物在抵押权人保管期间灭失、毁损的，抵押权人如有过错，应当承担民事责任。当然对于主合同之债权，债权人依法可以要求债务人清偿。
二
在抵押担保实践中，由于种种原因，往往会出现抵押无效的情况，主要有：一是主合同有效，而从合同因抵押物不合格而无效，即抵押物不符合《担保法》第34条、第36条、第37条的规定；二是抵押合同违背抵押人的真实意愿，即存在债权人与债务人恶意串通、损害抵押人利益以及欺诈、胁迫抵押人或乘人之危等情况；三是主合同无效从而引起抵押合同无效。对于抵押合同无效，抵押人的责任一般应按民法的过错归责原则确定，也即对抵押无效，抵押人有过错的，才承担相应的责任，无过错的则不承担责任。对此，《担保法》第5条第二款规定：担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。按照上述规定，在抵押合同无效中，过错责任大小对确定抵押人的责任至关重要。
在抵押物不合格而引起抵押合同无效的情形中，如果抵押人明知自己提供的抵押物不符合《担保法》第34条、第36条、第37条的规定，以致造成抵押合同无效的，抵押人必须承担过错责任，抵押权人有权要求抵押人提供相应的担保，如变更抵押物等。因此，对抵押权人在实现抵押权时造成损失的，应承担连带赔偿责任。不过，其责任仅限于原提供抵押的财产价值范围，超过部分不予赔偿。但如果债权人（抵押权人）在与第三人（抵押人）签订抵押合同时明知抵押物是不符合担保法的规定，致使抵押合同无效，债权人因此受到损失的，第三人（抵押人）虽有过错，但可以不承担责任。因为债权人与第三人签订抵押合同的目的是以第三人的抵押财产作为债权的担保，在债务人不履行清偿债务责任时，债权人依法以第三人抵押的财产折价或者拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。债权人明知第三人提供的抵押物无权抵押而与其签订抵押合同，可以视为对要求第三人承担抵押责任权利的放弃。
对于债权人与债务人恶意串通，损害抵押第三人的利益及以欺诈、胁迫或乘人之危，使第三人在违背真实意志情况下所订立的抵押合同，该合同显属无效合同，且合同无效系债权人和债务人的故意造成，第三人不承担任何责任。《民法通则》中，以上两种情形均属于无效民事行为，它对第三人不具备任何法律约束力，不产生任何法律后果。而且，债权人依抵押合同从第三人处获得的抵押物或抵押凭证，必须返还给第三人，对第三人造成损失的，还应作相应的赔偿。
对于主合同无效从而引起抵押合同无效的情形，抵押人的责任因引起主合同无效的原因不同而有异。如果主合同无效是因债务人和第三人（抵押人）的过错造成或因债权人、债务人及第三人的共同过错造成，则抵押人必须承担相应的民事责任。这符合《民法通则》第61条有关无效民事行为过错归责的规定。如果主合同无效是因债权人和债务人各自的过错造成的，则作为抵押人的第三人不应承担任何责任。因为，我国民法强调的是过错归责，主合同无效，抵押担保合同也无效，主合同无效的过错方应各自承担相应的过错责任，而从合同的抵押人（第三人）既然对主合同无效无过错，而且从合同的无效也非因第三人的过错造成，那么就不应承担法律责任。
有的同志认为：主合同无效引起抵押担保合同无效，虽抵押人无过错，但如主合同的债务人对主合同无效有过错，当债务人无力承担过错责任时，抵押人对债务人不能承担责任部分也应承担连带赔偿责任。其理由为：（1）债权人与第三人签订抵押合同的目的就是在主合同债务人履行债务不能时，以第三人的抵押财产折价受偿。现在主合同的无效债务人必须承担过错责任，按无效合同的处理办法，债务人一般要承担返还财产、赔偿损失的法律责任，但如债务人不能承担上述责任，而抵押人（第三人）又不承担相应的责任，则债权人会受到更大的损失。（2）第三人与债权人签订抵押合同的意愿就是以抵押物承担债务人不能履行主合同时清偿债务的责任，那么当债务人因合同无效难以承担相应的责任时，第三人（抵押人）也应以抵押物承担连带赔偿责任，这并不违背第三人签订抵押合同时的本意。（3）在保证的担保形式中，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第111条规定：被担保的经济合同确认无效后，如果被保证人应当返还财产或者赔偿损失的，除有特殊约定外，保证人仍应承担连带责任。参照此规定，在抵押担保中，第三人对无效合同中债务人应承担的民事责任也应承担连带责任。这一观点初看起来似乎有一定的道理，但事实上它混淆了不同的担保方式，违背了民法的过错归责原则。（1）保证是一种人格的担保方式，抵押是一种物的担保方式，两者之间存在明显的区别。在抵押担保关系中，主合同无效，抵押合同也无效，抵押担保关系趋于消灭，原抵押人的物的担保责任不再受抵押关系的约束。（2）第三人以物抵押担保债务的履行也是以主合同的有效为前提的，如主合同属无效的甚至非法的合同，第三人就不可能为债务人提供抵押担保。（3）主合同的无效抵押人无过错，我国《民法通则》中有极其严格的无过错责任规定，但它不适用抵押担保关系。前者的观点实际上要第三人（抵押人）承担的是无过错责任，因此，它是于法无据的。
在实践中，还存在主合同无效，从合同也无效，而主合同无效是债权人、债务人的过错造成的，从合同的无效则是因债权人和第三人（抵押人）的过错造成的情况。此类情况抵押人应否承担法律责任？笔者认为：主、从合同均无效，主合同无效、抵押人无过错，同时从合同无效抵押人有过错，抵押人仍不应承担任何民事责任，但抵押合同有约定的除外。理由是：（1）主合同与抵押合同所涉及的是两种不同的法律关系，前者为债权债务关系，后者属抵押担保关系，两者虽紧密相联，但主合同与从合同因不同的过错而无效，应在不同的法律关系中按各自过错承担相应的责任。（2）虽然从合同的无效抵押人有过错，但从合同的无效不是引起主合同无效的原因，也即抵押人对主合同的无效无过错，因此，抵押人只能承担从合同无效的过错责任，对于主合同无效的责任处理不能涉及到从合同的抵押人。（3）抵押人如与债权人在签订合同时就约定不管主从合同有效与否，抵押人对债务人的责任均在抵押物价值范围内承担连带责任，则属抵押人的自愿行为，可不在此限。
至于抵押合同无效承担责任的具体方式，笔者认为按照《民法通则》第61条、第114条和《经济合同法》第16条中关于无效民事行为和无效经济合同对财产后果的处理办法，一般应采取返还财产和赔偿损失的方法，在特定情况下也可适用追缴财产的方式。返还财产指的是抵押合同当事人对因抵押合同所取得的财产返还给对方当事人，它包括抵押权人将抵押物或抵押物凭证返还给抵押人，抵押人取得的抵押权人的财产或利益返还给抵押权人等等。对于赔偿损失的方式，在前面的有关论述中已有涉及，在此不再赘述。对于追缴财产的方式，它一般是在抵押财产缺乏合法性的情况下采取，如抵押人用以抵押的财产为盗窃、诈骗等犯罪所得的赃物；法律禁止流通的财物，如淫秽录像带、淫秽书刊、毒品、枪支等等。这些缺乏合法性的抵押物一经出现，就必须依法追缴。除了抵押物缺乏合法性的情形外，追缴财产的方式难以适用。
三
我国担保法强调抵押应当由抵押人和抵押权人订立书面抵押合同，没有抵押合同则抵押不成立。同时对抵押物采用了登记生效主义为主、登记对抗主义为辅的制度。担保法第41条规定以土地使用权、城市房地产或乡（镇）村企业厂房等建筑；林木；航空器、船舶、车辆以及企业的设备和其他动产作为抵押物的，必须向法定机关办理抵押物登记手续，抵押合同自登记之日起生效，否则抵押合同不发生抵押效力，抵押权不产生。对以其他财产进行抵押的，抵押合同成立后即发生抵押效力，当事人可自愿办理抵押物登记，不登记的，不得对抗第三人。
担保法强调抵押应当订立书面合同及所确立的登记生效主义为主、登记对抗主义为辅的制度，它是对《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第112条的修改，对于正确地分析确立抵押人的抵押责任，具有十分重要的意义。如果债权人与债务人或第三人虽有以某一财产作为抵押物的约定，但没有签订书面抵押合同，则抵押关系未产生、抵押不成立，债务人或第三人不承担以约定抵押物折价或拍卖变卖该财产获得价款清偿债务的责任，当然，对于债务人是设定抵押人的，债务人对债务依法应以自己的财产承担清偿责任，只是并非一定要将原约定财产折价或拍卖、变卖获得价款来清偿债务。而作为第三人与债权人约定以某一财产作为债权抵押的，当债务人不履行义务时，因抵押关系未产生，第三人应当免责。
对于债权人、债务人或第三人虽订立了书面抵押合同，而抵押物属法定应当进行抵押登记而未登记的，依担保法的规定抵押关系未产生，在这种情况下，抵押人应如何承担责任？有的同志认为，既然抵押合同未生效，抵押关系未产生，抵押权也就没有产生，抵押人可不承担抵押责任。也有同志认为，如抵押人与债务人为同一人的，则抵押人在不能偿还债务时，应当以合同约定的抵押物承担清偿责任。如果抵押人为第三人的，既然抵押关系未产生，则第三人应当免责。笔者认为，上述两种观点都值得商榷。第一种观点未区分两种不同的抵押人，即抵押人可以是债务人或第三人，以致将在抵押关系未产生的情况下，把两类不同的抵押人的责任等同。第二种观点虽对两种不同的抵押人责任作了区别对待，但将第三人对合同未生效有无过错未作细分。因此，以上两种观点都有失之偏颇之处。
笔者认为：（1）抵押合同的抵押人与主合同的债务人为同一人的，抵押合同因未登记而未生效，则抵押权未产生，抵押人应免除抵押责任。也即抵押人（债务人）可不一定要以合同约定抵押物折价或拍卖、变卖所得价款清偿债务，但不免除清偿债务的责任。作为债务人可以以其他财产来清偿债务，在无其他财产时，原合同约定的抵押物因属于债务人所有或属其经营管理，且未办理过其他抵押登记手续的，也必须用来清偿其债务。（2）第三人提供财产抵押，且与债权人签订了抵押合同，但因未办理抵押物登记手续而导致合同未生效的，第三人应否承担责任的问题，这应按不同情况区别对待。如抵押合同未生效是因未登记原因造成，而未登记的原因是债权人自身的原因（或过错）造成的，第三人无过错，则第三人不属抵押关系人。既然不存在抵押关系，第三人也未与主合同的债务关系形成任何法律关系，故主合同的法律关系对第三人无约束力，第三人应免除抵押责任。如果抵押合同未登记而未生效是因第三人的过错造成的，（如抵押人在签订财产抵押合同后，拒绝办理抵押物登记手续等）抵押关系虽没有产生，但当债务人不能清偿债务，债权人的财产权益受损时，第三人对债权人的损失应承担相应的赔偿责任。
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