深圳市场化城市更新中的行政征收问题研究*
钟 澄
[摘 要] 深圳的市场化城市更新制度赋予了相关权益人对更新目标和利益分配的自主谈判权利，彰显了对私权的尊重和保护，但市场化方式易形成谈判僵局，有损各方利益。有观点认为政府应当行使征收权力打破僵局，实现更新中的公共利益，然而，更新中虽有公共利益，但其目的、实施主体和改造对象使其区别于国家法定之“旧城改造”，根据现行法律规定，将其纳入公共利益作为动用行政权力征收的理由尚未充分。解决此问题需一方面调试现有征收制度，另一方面探索司法途径。
[关键词] 市场化城市更新 谈判僵局 行政征收
2009年深圳出台《深圳市城市更新办法》，引入市场开发主体在存量土地上实施二次开发。房地产开发企业须与权利主体自主商定搬迁补偿事宜并达成协议，政府认定该企业为实施主体，以协议方式将项目地块出让给实施主体根据规划进行开发，实现存量土地价值的提升。这一制度激发了市场热情，许多企业为了获取土地资源而积极进入城市更新领域，开启了“更新城市的市场之门”，然而这一机制也导致了在实施主体形成过程中的谈判僵局。对此，有观点认为政府应当行使行政征收权力解决这一僵局① 欧阳亦梵、杜茎深等：《市场取向城市更新的钉子户问题及其治理—以深圳市为例》，《城市规划》，2018年第6期。 。本文将探究解决僵局的可能路径之一—行政征收的合法可行性。
一、市场化城市更新中谈判僵局危害与成因
（一）市场化城市更新制度概述
深圳真正踏上市场化城市更新之路得益于国土资源部在广东试点的土地节约集约化利用优惠政策。2009年8月，广东省政府78号文《关于推进“三旧”改造促进节约集约用地的若干意见》，首次在政策上允许“三旧”改造项目用地协议出让。深圳市政府顺势而为，四个月之后即2009年12月发布实施《深圳市城市更新办法》，正式迈入“城市更新”时代。深圳的城市更新是指由符合规定的主体对具有相应情形的旧工业区、旧商业区、旧住宅区、城中村及旧屋村等进行综合整治、功能改变或者拆除重建的活动。该制度优势主要有以下两点：
1.提高土地权益人和市场主体积极性实现多方共赢 与2010年《国有土地上房屋征收与补偿条例》发布后，其他城市普遍根据国家法律和行政法规采取政府对更新地块进行征收后再公开出让建设的做法不同，深圳的城市更新明确鼓励多元化的改造主体，规定拆除重建类城市更新项目范围内的多个权利人可以通过协议方式明确相应权利义务后，交由单一主体实施城市更新。同时明确城市更新项目的土地使用权可以通过协议方式出让给实施主体，并给予地价收取优惠，充分利用市场资源，实现了政策上的突破与创新，提高了权利人和市场主体参与更新活动的积极性。
传统的旧改土地资源配置方式为“腾退土地—政府收储—拆迁安置—政府招拍挂出让土地”，固化了拆迁补偿标准，弱化产权人谈判能力，通过强制性剥夺产权人的自主交易权利，实现了资源的整合利用。深圳城市更新创新性地打破了传统方式，充分调动了权利主体和开发企业等各类主体的积极性，协调城市更新中不同主体的利益关系，建立了各主体获取和共享利益的“新常态”，真正发挥了市场力量，遵循自愿、公平、平等原则，将各主体的更新意愿作为申报更新计划的启动前提。关于拆迁补偿问题，本着遵循市场机制的原则，由房地产企业与原权利主体平等协商解决，避免了因政府直接介入而引发各种矛盾和摩擦。政府仅承担规划引导、审批和政策支持的角色，通过城市更新单元规划明确政府的预期收益，节省了大量行政成本，调动开发企业参与城市更新的积极性；借助市场化模式，构建合理的利益分配机制，有效保障了不同主体的利益诉求① 刘芳、张宇：《深圳市城市更新制度解析—基于产权重构和利益共享视角》，《城市发展研究》，2015年第2期。 。
2.破解历史遗留土地难题 深圳因未完成统征转等手续导致土地历史遗留问题较多，违法违规建筑层出不穷，为此，政府不但要支付高昂的行政成本，还要面对潜藏着的较高的社会风险。城市更新在限定合法比例门槛的前提下提出了“20—15”准则，即当计划申报主体同意把20%的“合法外”土地无偿交给政府后，再从余下可开发的土地中，提供15%作为公共设施的配套用地，只要满足了前述准则，全部项目用地都进入城市更新，并在更新后全部可以获得合法可流通产权。这一系列政策的含义是支付一定的代价，“合法外”的土地和建筑就经由城市更新转为合法，并在合法权益的基础上再开发和再利用，原被实际占有和控制的“合法外用地”，重新被纳入合法利用的轨道② 北京大学国家发展研究院综合课题组：《更新城市的市场之门—深圳市化解土地房产遗留问题的经验研究》，《国际经济评论》，2014年第3期。 。城市更新借助市场化模式，将地方政府、开发商、权利人以及违建主体等不同利益主体置于同一平台，将现状不能明确认定的土地权属关系捆绑市场和利益分享机制后，更新为权属清晰的土地产权关系，突破了权利难以认定和交换的法律空间困局。
（二）市场化城市更新的谈判僵局危害与成因
深圳以“政府引导、市场运作”的原则践行了“发挥市场在资源配置中的基础作用”精神，提高了城市更新的效率。然而，完全交由“市场主导”引发了诸多新问题，最突出的是在城市更新中多元主体利益博弈下，各方难以达到对更新目标和利益分配的共识，从而导致更新难以推进。
不同播期对早熟小麦品种籽粒产量及农艺性状的影响…………… 张春艳，张建民，罗馥直，严伟强，李元清，王小兵，叶 君（35）
上周（10月 29日-11月 2日）国内尿素需求不足，市场价格高位企稳。11月5日中国尿素批发价格指数（CNPI）为2116.19点，环比下跌3.53点，跌幅为0.17%；同比上涨317.35点，涨幅为17.64%；比基期上涨252.94点，涨幅为13.58%。11月5日中国尿素零售价格指数（CNRI）为2211.00点，环比上涨0.90点，涨幅为0.04%；同比上涨306.31点，涨幅为16.08%；比基期上涨306.04点，涨幅为16.07%。
实践中，很多城市更新项目因为剩下几户无法达成搬迁补偿安置协议而搁置，影响整个项目的进度。而在此之前，欲成为单一主体的开发企业已经承担了更新单元内土地及建筑物信息核查汇总、更新计划申报和城市更新单元规划编制等工作，投入了一定的成本。此外，其还向已经达成收购协议的小业主支付了补偿金和过渡期间的租金，僵局无疑使得房地产开发企业成本与日俱增。因无法在现行法律框架下得到妥善处理，对于少数原业主的过高要求，房地产企业手段相当有限，欲加快进度唯有妥协。支付远高于他人的补偿会增大成本，然而这对已经签订搬迁补偿安置协议的业主极不公平，也极易导致已签约业主反悔。这些问题导致现实中出现了异化的非理性处理方式，如：房地产开发企业采用违法或灰色手段威逼拒绝签约的权利人；更新单元范围内已签署协议、盼望项目尽快推进获得回迁物业的权利人与不愿签约的权利人之间产生利益诉求上的矛盾，出现“集体对抗个人”的闹剧；开发项目因谈判僵局受阻和无限期的拖延，企业不堪重负之下出现烂尾、跑路等情形。这些都造成了被拆迁方、开发建设方与当地经济社会发展“三输”局面，产生的社会冲突风险和矛盾也在显著上升，未能有效发挥城市更新市场化制度的优势。
2018年，国家发布《关于实施乡村振兴战略的意见》，把振兴乡村作为实现中华民族伟大复兴的一项重大任务。乡村振兴，摆脱贫困是前提,打好精准脱贫攻坚战，增强贫困群众获得感。为建立健全实施乡村振兴战略财政投入保障制度，公共财政更是加大力度向“三农”倾斜。这就要求乡镇财政必须发挥职能作用，发挥就近、就地优势，加强各种涉农惠农资金，特别是扶贫资金的监管力度，切实加强扶贫资金管理，对挪用和贪污扶贫款项的行为严惩不贷。
2.僵局成因
（1）“100%同意”规定。虽然理论上每个物权人都可以对自己的不动产进行改造，但从统一规划、统一实施和方便城乡规划、土地管理的角度，以及考虑到《房地产管理法》对房地产开发资质的要求和前期统筹的能力，城市更新政策规定每个改造项目只能有一个房地产开发企业担任改造主体，而该主体必须100%与更新范围内原权利人达成补偿协议即“100%同意”。在这一不动产物权集中过程中，基于市场行为的意思自治原则，难免会出现谈判的僵局，且这一僵局多出现在不动产物权较为分散旧城镇、旧村庄，成为影响改造进程的主要难点。毕竟，“由于土地的特殊地位，土地和不动产的有时候可能以从经济上来说不理智的方式选择出售或者不出售不动产。……尤其是由所有者居住，则其将对该土地产生归属感，这种归属感可能使所有者不愿意出售，即使出售也希望可以获得相应的补偿。”① [英]艾伦·W.埃文斯：《经济、房地产与土地供应》，徐青译，中国人民大学出版社，2013年，第2～3页。 城市更新意味着利益关系的重构，随着土地价格的上升，由此引发的纠纷归根结底就是各方利益博弈不可调和的产物② 赵春容、赵万民等：《市场经济运行中的利益分配矛盾解析—以旧城改造为例》，《城市发展研究》，2008年第2期。 。过于依赖市场化导向的利益分配机制，使得城市更新陷入市场失灵困境。
《国有土地上房屋征收与补偿条例》（以下简称《条例》）试图通过平衡公共利益和被征收人个人利益，保护被征收群众的合法权益，从而妥善处理因建设用地拆迁房屋而引发的矛盾，体现了法治的进步② 姜明安：《法治政府必须认真对待公民权利—评〈国有土地上房屋征收与补偿条例〉》，《苏州大学学报（哲学社会科学版）》，2011年第1期。 。然而该《条例》第八条第五项规定的“旧城区”一词的表述较为模糊且范围过于宽泛，语言本身的模糊性导致司法实务中无法将前述语言与实务一一重叠。具体到城中村改造，《条例》规定的由政府依照城乡规划法有关规定组织实施的对危房集中、基础设施落后等地段进行旧城区改建的需要，然而，何谓危房集中及基础设施落后？其由谁判定以及判定的程序（即政府在编制城乡规划时的程序严谨性和标准的宽泛度）决定了公共利益的边界，但目前尚未有明确的区分界定，若将此列入“公共利益”范畴，很容易使得在房屋征收时，某些项目被披上“旧城区”的外衣，政府仍然无法清楚地区分新旧城区，从而无法界定哪些是在“公共利益”前提下拆除或征收的。
（2）拆赔标准缺失。政府征收中，被征收房屋的价值由具有相应资质的房地产价格评估机构按照房屋征收评估办法评估确定，根据评估的结果与被征收人达成补偿协议；无法达成协议的，政府有权作出征收补偿决定。既定的补偿标准给予政府和被征收人可预见的支出与收益。而城市更新坚持市场主导原则，相关城市更新职能部门仅对已签订的搬迁补偿安置协议备案，并对搬迁补偿安置方案的执行情况进行监管，对搬迁补偿安置标准具体内容及其制定过程不作限制性干预。搬迁补偿安置标准主要在借鉴同类城市更新项目市场经验的基础上制定，根据该标准与被搬迁人谈判，最终由市场决定。深圳市场化城市更新中的实施主体形成属于市场行为，是平等主体之间协商一致的过程：实施城市更新的房地产企业向更新单元范围内的权利主体发出收购要约，权利主体对合作条件可以讨价还价，也有权拒绝签约合作。实践中“漫天要价”等非理性行为频频出现，部分城市更新项目停滞多年无法动工。随着各方利益不断博弈，拆赔比因无法度可循而不断飙高。
二、公权力打破谈判僵局的可能路径
又一声箫音，比刚才稍稍清晰一些。听得出，这是在调箫。箫不是琴瑟之类的弦乐，本不需要仔细测试弦的松紧，反复调试音之高低。但箫是让人静心的乐器，调音的过程，其实是让演奏者心神凝聚的过程，马虎不得。一个长音，又一个长音，含蓄，委婉，让吹箫人内心安定下来，像一泓秋水，同时定好基调，然后才能如行云流水，自如演奏。
司法权介入。 笔者曾经专门对香港土地强制售卖制度进行研究，该制度允许开发企业在收购一定量不动产，出现谈判僵局后，作为多数拥有人向法院（土地审裁处）起诉余下的少数拥有人，由法院评定情况后，判决按照法院确定的底价进行市场公开拍卖，一方面推进项目进展，另一方面保护少数人利益② 详见钟澄：《香港土地强制售卖法律制度研究—兼论对内地商业城市更新启示》，《民商法论丛》第62辑，法律出版社，2016年。 。就内地的情况而言，无论是国有土地上的旧城镇，还是集体土地上的旧村庄改造，由不动产物权人而非政府依法申请法院强制执行也均有着现行法律基础。就国有土地而言，不动产物权集中难点主要在区分所有建筑物中，根据《物权法》第76条的规定，经专有部分占建筑物总面积2/3以上的业主且占总人数2/3以上的业主同意，可以改建、重建建筑物及其附属设施。虽然法律并没有规定救济措施，但根据一般法律原则，在多数业主决定重建的情况下，少数业主不予配合，多数业主可以向法院主张其物权的实现；在集体土地上，集体作为土地的所有权人，可以决定将包括宅基地在内的土地使用权收回，对于拒绝配合的，同样可以向法院主张物权的行使救济。广州市猎德村改造中的村股份公司诉村民一案无论在法理上还是根据现行法律规定均是可行的③ 甘正培：《慎思明辨，定分止争—猎德城中村改造审判执行案件启示》，《中国审判》，2013年第5期。 。
行政权介入。 虽然司法权的行使有立法基础，然而由于最高人民法院于2010年发布的通知④ 《最高人民法院关于当事人达不成拆迁补偿安置协议就补偿安置争议提起民事诉讼人民法院应否受理问题的批复》规定：“拆迁人与被拆迁人或者拆迁人、被拆迁人与房屋承租人达不成拆迁补偿安置协议，就补偿安置争议向人民法院提起民事诉讼的，人民法院不予受理。” 和深圳土地确权的难度，以及《中华人民共和国土地管理法》关于土地确权方面行政部门的前置权，司法部门通常拒绝按照上文中的思路受理案件，再加上民事司法权本身的“不告不理”被动性特征，有观点认为政府作为城市更新政策的制定者和代表国家行使土地所有权的机关法人，应当更积极形成对土地所有权人中的处分权，打破谈判僵局。毕竟，相比于司法权介入法律依据的单薄和案例的稀少，行政征收有着从宪法到地方规章的完整法律体系依据和可循案例，且《深圳市城市更新办法》第二十八条和《深圳市城市更新办法实施细则》第七十一条中均有政府实施和介入更新的规定，言下之意政府可以行使征收权。关于该观点的可行性，详见下文。
三、深圳市政策对行政征收的规定
城市更新谈判僵局表明市场自治机制具有局限性，在市场失灵的情况下，必须有公权力的介入，虽然深圳的政策中有此思路，但尚未形成具体做法和实践。
探究市场化城市更新中行政征收的合法性，重点是根据以上国家法律和行政法规的精神和规范，研究“是否存在公共利益”以及“政府可否征收”两个层次的问题。
四、现行国家法律法规对行政征收的规定
当政府动用国家强制力量实施强制性征收以达到改造城市之目的时，其出发点是否基于公共利益，是该行为是否合法的前提，也是区分行政征收和商业拆迁的主要标志① 王克稳：《“房屋征收”与“房屋拆迁”的含义与关系辨析—写在〈国有土地上房屋征收与补偿条例〉发布实施之际》，《苏州大学学报（哲学社会科学版）》，2011年第1期。 。法律上的“公共利益”是一个与“诚实信用”类似的框架性的、外延不确定的概念，内涵十分丰富，但作为行政征收制度即运用公权力消灭不动产物权、迫使个人财产权作出“牺牲”的公共利益应是一种特别选择的、紧急的、重大的公共利益① 杨建顺：《“拆迁”与权利实现的辩证关系—对〈国有土地上房屋征收与补偿条例（第二次公开征求意见稿）〉的思考》，《中国土地》，2011年第1期。 ，因此行政征收中的公共利益的界定显得尤为重要。
（一）公共利益的实体规范
程序性知识疑难分为三类：第一类为方法型疑难;第二类为技能型疑难;第三类为元认知疑难．方法型疑难是指对一些认知策略性的知识缺乏足够的认识，包括这类知识使用的条件、使用步骤、使用技巧等疑难问题；技能型疑难是指按照一定“活动规则[24]”进行操作性学习活动所产生的疑难，如对计算、绘图等操作产生的疑难；元认知疑难是指对自己的信息表征、组织、存储、提取方式及对思维过程本身的调节和监控出现的疑难．
对于城市更新中的谈判僵局，当前的法律制度下缺少可介入的公权力机关打破僵局。就司法救济而言，鉴于当事双方还未达成协议，不存在法律上的权利义务关系，任何一方提起的因无法达成合意而引起争议的诉讼，人民法院一般不予受理① 详见钟澄：《深圳市搬迁安置补偿协议若干问题研究》，《判解研究》第84辑，法律出版社，2018年。 ；就行政权力而言，现行城市更新立法已明确政府处于监管和引导的地位，无法行使行政权力强迫权利主体或房地产企业接受对方的补偿方案。对此，有呼声公权力必须积极介入，包括司法权和行政权。
程序是保障实体法的规定得到实现而设定的工具，这充分体现了程序在法律体系中的重要意义。在实体范围中界定公共利益成为复杂而难以把握的问题时，程序规则就成为对抗和制衡行政机关滥用公权力干涉私人利益的重要屏障，也是保护公共决策中公民参与和民意表达的重要渠道③ 国务院法制办：《国有土地上房屋征收与补偿条例释义》，中国法制出版社，2011年，第20页。 。《条例》第九条规定：“依照本条例第八条规定，确需征收房屋的各项建设活动，应当符合国民经济和社会发展规划、土地利用总体规划、城乡规划和专项规划。保障性安居工程建设、旧城区改建，应当纳入市、县级国民经济和社会发展年度计划。制定国民经济和社会发展规划、土地利用总体规划、城乡规划和专项规划，应当广泛征求社会公众意见，经过科学论证。”
（二）程序界定
低速冲击过程中的能量转化主要是冲头的动能(KE)转化为波纹夹芯结构的内能(IE)，而波纹夹芯结构的内能主要由塑性应变能(PE)、弹性应变能(EE)和其他损耗(DE)组成，将其他损耗的能量统称为伪应变能(DE)。在反弹的过程中，波纹夹芯结构的弹性应变能又转化为冲头的动能，因此最终的能量转化主要是冲头的部分动能转化为波纹夹芯结构的内能(主要是塑性应变能)。
具体来说，为保证出于公共利益需要的正当性，政府首先必须通过科学的调研、论证以及社会稳定风险评估；其次，在作出限制权利的征收决定前,需要进行公共利益与个人利益的衡量，严格遵循比例原则，防止对权利主体的不当侵害；再次,保证权利人和利害关系人的知情权、建议权和听证权，政府必须将做出该行政行为的合法性依据、公共利益目的以及具体的征收实施方案等信息以有效的方式及时予以公告，征求公众意见，并载明行政复议、行政诉讼权利等事项。最后, 政府应对被征收人进行充分的公平合理补偿① 李京仑、黄明月：《“公共利益”界定：程序优于概念》，《东方企业文化》，2012年第22期。 。
五、市场化城市更新中行政征收在现行法律制度下合法性不足
从上述规定可以明确：在已取得法律规定的“双 90%”同意的前提下，当房地产开发企业与更新单元内其他权利主体无法达成搬迁补偿协议时，政府可以行使征收权力。然而在实践操作中，会遭遇二大问题。一是操作性问题。未规定政府如何组织实施，若是将项目包含未签约业主以及房地产企业已签署搬迁补偿协议的部分在内全部征收，此种情形下的房地产企业前期投入该如何处置衡量？若是部分征收，即政府征收剩余未签约业主的不动产后，再将土地使用权协议出让予该房地产企业，但如何出让，出让的依据何在？征收补偿标准如何确定？若根据征收规定依据市场评估价有可能将低于房地产企业给予先前已签约业主的补偿标准，这又会引发新的不公和矛盾。二是合法性问题，也是核心问题。合法性是可操作性的前提，若存在法律上的障碍则无法细化上述问题进而影响具体实施的可行性，因此，如果由政府采取征收方式来打破城市更新单元内权利主体和房地产企业的谈判僵局，其应具备的法律正当性和合理性—是否符合行政征收规定，需要仔细思考。
（一）是否存在公共利益？
在深圳的实务界，有观点认为，旧城改造是为了公共利益,其根本目的是为了实现土地资源的最佳配置,实现城市总体规划,提升城市整体价值,改善老百姓生活条件,增强城市综合竞争力。旧城拆迁后的地块只要是按照城市总体规划和土地规划的要求并依法进行的,就有利于改善城市环境和面貌,就是为市民创造更好的生活工作环境,只不过前者更加直接和公益,后者较为间接且有本体利益。也有观点认为， 城市更新属平等主体之间的民事法律行为,系房地产企业主导的商业性开发活动，不存在公共利益问题，政府应完全退出拆迁活动。
笔者认为，城市更新中是否存在公共利益？答案是肯定的，城市更新虽然是由市场主体参与，却与公共利益密不可分，首先，其根本目的是为了更新改造老旧住宅区、城中村，实现土地资源的最佳配置和城市规划，提升城市整体价值,改善生活条件。其次，根据法律规定，更新区域需要配建一定比例的保障性住房，以增加保障性住房供应，有效促进产城融合；再次，房地产企业应向政府无偿移交一定比例（大于3000平方米且不少于拆除范围用地15%）的独立用地用于建设公共服务设施或者城市公共利益项目等，且贡献率要求逐步提高。最后，城市更新僵局的出现，不仅严重影响城市更新项目的实施进度，更激发了矛盾，影响了社会稳定和谐，将损害社会公共利益。
1.僵局危害
2.家里只有一台电视机，可是晚上爸爸想看足球比赛，妈妈想看电视连续剧，女儿想看动画片。请你根据人物的身份和兴趣特点，设想一下他们之间会怎么说。
城市更新是政府通过动员房地产企业的市场资本力量实现旧城改造的一系列公共利益目标，因此，城市更新中的公共利益与商业利益是交织、融合在一起的，两种利益并非属于泾渭分明、非此即彼这种绝对化的关系，而是“你中有我”、“我中有你”，互相渗透。既不能因为商业利益的存在，而否定公共利益的存在；也不能因公共利益的存在，而否定商业利益的存在。不可否认，城市更新虽是市场主导的房屋拆迁行为，但其在多种角度具备公共利益，但并非因存在公共利益就可据此认定启动行政征收，存在公共利益与达到消灭私人物权的公共利益不是同一个法律概念，后者的范围要窄于前者。具有“公共利益”属性不能借此将商业性开发解释为满足了“公共利益的需要”，否则，在我国将很难找到“公共利益”之外的纯粹商业开发。① 丁南：《不法性强制拆迁的认定及相关私权救济》，《深圳大学学报（人文社会科学版）》，2012年第3期。 综上所述，城市更新中存在公共利益，但关于市场化城市更新中行政征收的合法性问题的探讨并不能就此得出答案，还需要进一步根据法律在征收规定中对公共利益的规定予以界定。
2．《旧唐书》卷一九二《隐逸·卢鸿一传》:“卢鸿一字浩然，本范阳人，徙家洛阳。少有学业，颇善籀篆楷隶，隐于嵩山。开元初，遣备礼再征不至。”(中华书局1975年版，第5119页)
（二）政府可否征收？
如前所述，在现有法律框架下，行政征收的合法性基础在《条例》第八条明确列举的公共利益范畴中，深圳市场化城市更新的行政征收理由，显然不属于第八条规定的前四项，只能套用第（五）项的规定，因此，甄别是否符合第（五）项规定是对“政府可否征收?”的回应。
首先，就城市更新目的而言，第（五）项规定必须是为了公共利益的需要。深圳的城市更新遵循的原则是市场主导及运作，因此存在多方利益诉求，更新目的应系作为运作主体的房地产企业参与城市更新项目的目的，毋庸置疑，房地产企业作为自负盈亏的经济实体，追求利润最大化是其参与城市更新的内在动机和目标。虽然政府制定城市更新政策的目的具有公共利益性质，但该目的政府已选择通过市场方式而非自行组织实施来实现，在由房地产企业选择项目、与权利主体商定补偿标准等大多数工作由市场主体按照市场规律和规则进行操作的市场行为中，政策目的是城市更新行为本身所附带的外部性表现，并非更新目的。
其次，就实施主体而言，第（五）项规定必须由政府组织实施。区别于政府主导有计划实施的“自上而下”的土地整备，市场化城市更新原则为“市场运作、政府引导”，城市更新是房地产企业与权利主体在市场中进行的平等主体的民事法律活动，所以究竟是否实施城市更新以及如何补偿等事宜是建立在自由契约的基础上由市场机制决定。房地产企业主导与权利主体进行商业谈判，达成更新改造共识，划定更新单元范围“自下而上”向政府相关部门申请更新改造，更新意愿征集、规划方案制定、搬迁补偿谈判及协议的履行等均由市场运作，政府仅承担规划引导、审批和监督的职责，担任实施主体角色的是企业。
最后，就改造对象而言，第（五）项规定必须是危旧房屋集中区域。“旧城改造”相比较于其他明确规定的公共利益，更容易引发社会争议，这不仅在于征收房屋财产涉及的利益主体众多、影响较大，还在于实施主体带有商业利益驱动性② 刘平、李萍等：《城市房屋拆迁中的法律问题研究—以上海旧区改造实践为例》，《东方法学》，2011年第5期。 。但第（五）项并未规定何谓危房集中及基础设施落后以及如何认定？并非所有旧城区改建都属于公共利益。且事实上，交由市场运作的城市更新，是否启动城市更新由市场决定，由此可见，就改造对象而言，决定更新的主要因素是市场需求而非改造必要性，企业作为营利性法人有其趋利性，往往选择地段好、利润空间大、回报率高的地块作为更新对象，而那些从城市整体发展和公共利益的角度更迫切需要更新的地区可能因建筑密集、更新改造成本高而少人问津③ 吕晓蓓、赵若焱：《城市更新中的政府作为—深圳市城市更新制度体系的初步研究》，《中国城市规划年会论文》，2008年。 。因此，诸多城市更新项目并非属于危房集中、基础设施落后情形。
综上所述，城市更新虽存在公共利益，但其市场商业化成分较高且区别于传统的“旧城改造”，因此，根据现行法律规定，将其纳入公共利益作为动用行政权力征收的理由尚未充分。但从制度的合理性与必要性角度来看，基于利益衡平以及市场机制失灵的价值需求，应当在确保私权自治的前提下，辅之以有条件的国家强制，以协调各方利益的动态平衡，实现私权保护的理性和有序。① 敬从军、郭丽娜：《商业拆迁中介入国家强制的必要性分析—基于私权自治模式有限性的检讨》，《绵阳师范学院学报》，2017年第6期。
六、结 论
第一，在现行法律框架下，深圳的市场化城市更新因商业性质使得虽具备公共利益属性，但仍不足以适用行政征收。第二，虽然在现行法律框架下不能使用性质征收，但城市更新无论从制度设定初衷还是实施效果均具有公共利益属性，陷入谈判僵局将危害社会整体公共利益。因此，应将城市更新项目从普通商业拆迁即完全排斥行政征收中予以区分，若项目具有公共利益属性和明显公共利益目的，再加上已获得较高比例权利主体签约同意的砝码，即使在“私权利对抗私权利”的利益博弈模式中也应开辟公权力强制介入打破僵局的途径，让获利欲望有理性的回落，保障城市更新中公共利益的实现。第三，市场化城市更新对于深圳乃至全国是一个崭新的课题，法律具有滞后性，为将城市更新这一特殊房地产开发活动在行政征收领域予以合理规制，在土地资源紧张、大力推行存量土地二次开发的时代背景下，一方面可以研究对现有的征收制度亟待作出相应调试，赋予公共利益新的内涵，在市场化城市更新中允许行政权力的适度介入；另一方面可以研究域外的土地强制售卖制度，引入司法权力的积极介入。
[中图分类号] D913
[文献标识码] A
[文章编号] 1671-3575（2019）04-0134-09
*本文系广东省哲学社会科学“十三五”规划2016年度学科共建项目“市场化‘三旧'改造的检讨与完善”（项目号GD16XFX19）的阶段性成果。
作者简介： 钟澄，法学博士，深圳职业技术学院副研究员。广东深圳 518000
【责任编辑 邓达奇】
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