论行政追偿的正当程序，本文主要内容关键词为：正当论文,追偿论文,行政论文,程序论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、行政追偿正当程序的立法缺失
伴随着现代国家赔偿理论和法治的发展，国家责任逐步取代公务员的个人责任，国家 公务员作为“替罪羊”代国家负责已逐渐成为历史。在一定程度上，这既有益于保障违 法行政公务行为受害人的合法权益，又有益于减轻行政公务人员的精神负担和损害赔偿 诉累，激励国家公务员在执行公务时充分发挥积极性和创造性，大胆处理公务，提高行 政效能，这无疑是法治的进步。然而，综观各国的法制实践，事实上仅有少数国家完全 以国家责任取代公务员的个人责任——只要符合国家赔偿责任的构成要件，即由国家完 全负责，禁止向公务员追偿。例如，美国《联邦侵权法》明确禁止政府向公务员追偿， 而德国、法国、日本、韩国、中国台湾等许多国家和地区均以成文法或判例法确立了行 政追偿制度。我国也确立了行政追偿制度。《行政诉讼法》第68条和《国家赔偿法》第 14条均规定，行政赔偿义务机关赔偿损失后，应当责令有故意或重大过失的工作人员或 者受委托的组织或者个人承担部分或全部赔偿费用。
但是在行政追偿的程序方面，我国现行法除了“先赔偿后追偿”的原则性规定外，对行政追偿的程序只字未提，存在较大的缺陷。这些缺陷主要表现在以下几个方面：第一，被追偿者的参与程序缺失。即从行政追偿程序启动至行政追偿决定作出的整个过程都缺乏保障被追偿者的知情权、陈述和辩论权的程序。众所周知，行政主体对违反行政法律规范的公民、法人或其他组织实施行政处罚时，在最终作出行政处罚决定之前，法律都没有一定的保障相对人的知情权、陈述和辩论权的程序，以体现行政民主精神和对基本人权的尊重。然而，对于行政追偿这样一项就其结果而言与行政处罚没有差别的法律制度，现行立法却没有设立应有的正当程序，实属不合理。第二，行政追偿的时效制度缺失。行政赔偿义务机关支付了赔偿费用取得行政追偿权后，该权力的行使应当有期限 的限制。行政追偿机关如果不在法定期限内行使该权力，则产生该权力丧失的法律效果 。只有通过这一时效制度方能促使行政追偿机关及时行使追偿权，实现法律关系的稳定 。我国台湾地区“赔偿法”第8条第2款规定：“求偿权自支付赔偿金或恢复原状之日起 ，因二年间不行使而消灭。”(注：张正钊等编：《国家赔偿制度研究》，[北京]中国 人民大学出版社1996年版，第361页，第459页。)在奥地利，求偿权自国家机关或者其 他公共团体向被害人表示承认，或自有损害赔偿义务的判决确定时起6个月消灭时效(注 ：参见刘志坚：《国家追偿程序》，《兰州大学学报》2000年第5期。)。《德国为其公 务员承担责任法》第2条第2款规定：“国家求偿权自国家承认被害人的赔偿请求自确定 判决时起，因3年不行使而消灭。”(注：张正钊等编：《国家赔偿制度研究》，[北京] 中国人民大学出版社1996年版，第361页，第459页。)我国现行立法对此未作规定，显 然是一个缺陷。第三，行政追偿的监督程序缺失。行政追偿的监督程序可以分为三个方 面：一是通过行政追偿公开程序实现对行政追偿的监督。即通过将行政追偿的理由(法 律依据、事实依据及裁量理由)、结果对外公开而实现行政追偿公开，为监督行政追偿 提供较为充分、真实的信息基础。然而现行法根本没有涉及行政追偿公开制度，这不符 合行政公开原则的要求，无法确保其他公务员及社会公众的知情权和法律的平等原则的 实现。因为，行政追偿存有较大的自由裁量空间，如故意、重大过失、全部或部分等都 是不确定的法律概念，如果没有一定的监督程序，行政追偿极有可能成为实现偏私、专 制和打击报复的武器。二是通过行政追偿的事后救济程序实现对行政追偿的监督。然而 现行立法也没有涉及行政追偿的事后救济程序，行政追偿决定作出后，被追偿者可否提 出异议，程序如何，都无法从现行法中获得答案。三是对行政追偿机关依法应当追偿而 怠于行使追偿权，致使国家利益遭受损害的监督程序。
现行法没有系统规定行政追偿程序的原因也许是多方面的，但是将行政追偿归入特别权力关系范畴无疑是主要原因。我国学者对行政追偿的解释是：行政追偿是指国家向赔偿请求人支付赔偿费用后，依法责令有故意或重大过失的公务员、受委托组织或个人承担全部或部分的赔偿费用的法律制度；或行政追偿是国家基于行政主体与其工作人员之间的特别权力关系而对公务员实施的制裁形式(注：杨解君编：《行政诉讼法》，[北京 ]中国方正出版社2002年版，第333页。)；或行政追偿是一项与国家赔偿制度密切联系 的独立的行政内部程序制度(注：林莉红：《行政诉讼法》，武汉大学出版社2001年版 ，第261页。)。这种解释将行政追偿权作为国家享有的对违法执行行政公务，有故意或 重大过失的人员实施经济性惩戒的特别权力，该权力的基础是国家与被追偿者之间的一 种特别权力关系(注：姜明安编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教 育出版社1999年版，第466页。)。
特别权力关系理论将行政关系分为一般行政关系和特别行政关系。一般行政关系只包含公民的一般权利义务，而特别行政关系则涉及国家和公民的一种特殊关系，通过(强制或自愿进入)在特定领域(学校、监狱、其它设施、公务员管理关系和兵役关系)而确 立。特别权力关系被纳入内部行政，因而不受法律调控。在这一领域内，行政机关可以 根据自己的权力发布调整特别行政关系所必需的规则，可以在没有法律授权的情况下， 实施侵害行为。特别权力关系理论的重心在于强调双方的不对等性，国家可在一定范围 内，强制要求相对人履行无定量之义务。其外在特征有二：一是排除法律保留原则的适 用。即行政机关可以行政命令规范相对人的权利义务，甚至自定罚则，而无需法律之明 定或授权；二是排除司法审查原则的适用，而仅可利用行政体系内部之救济渠道寻求正 义(注：参见法治文斌：《行政法律关系与特别权力关系》，翁岳生编《行政法》(上) ，[北京]中国法制出版社2002年版，第273页以下。)。也就是说，特别权力关系理论将 立法、司法、行政三权统整为一，悉数纳入行政权之掌控。因此，如果将行政追偿纳入 特别权力关系范畴，那就从根本上使行政追偿的程序立法成为不可能。
二、行政追偿正当程序的理论构想
(一)行政追偿权的法理属性
1.传统理论：行政惩戒权说
如前所述，我国学者大都将行政追偿划归内部行政范畴，将行政追偿权视为行政主体基于特别权力而对有故意或重大过失的国家公务员或被委托组织或者个人实施惩戒的权力。此论完全忽视对被追偿者合法的财产权的保护以及行政系统内部之公正的建设，从而导致行政追偿权无法受到程序法的规范。我们以为，将行政追偿权视为行政惩戒权的观点(以下称为行政惩戒权说)是值得商榷的。因为：第一，行政惩戒权说过分夸大了行政追偿的惩戒功能。在我国，国家已经掌有行政处分直至刑罚的惩戒措施，而行政追偿的主要目的在于最大限度地补偿国家(人民)因国家赔偿而导致的财产损失。只有这一点才是其他所有惩戒措施所不能代替的，这也正是行政追偿制度能够存在的正当理由。对公务员发生惩戒之功能只是行政追偿的副产品，而不应是主要目的，因为，如果仅为达到惩戒公务员之目的，那么已有的惩戒措施就已足够了，没有必要再创设新的惩戒措施 。第二，行政惩戒权说将行政追偿权诠释为特别权力，似有悖现代法治发展的潮流。因 为，即使是在特别权力关系理论的发源地——德国，由于基本法的通过及其所确认的“ 法治国家”原则的约束，使得“为行政机关提供法治国家自由乐园的特别权力关系理论 ”随着时代的发展而逐渐瓦解，并被部分废除。即使在仍然保留的特别权力关系领域， 基本法所确认的基本权利均受法律的保护(注：[德]毛雷尔：《行政法总论》，高家伟译，[北京]法律出版社2000年版，第804页，第360页，第381页。)。在日本和中国台湾 地区，特别权力关系理论也受到检讨和扬弃。因此，如果将行政追偿权视为特别权力，那么，必将使我国根深蒂固、已经很难消解的特别权力领域扩大。最后，行政惩戒权说是与宪法和法律平等保护一切公民的基本权利的法治精神相悖的。因为，行政追偿必然导致被追偿者财产权的损害，而被追偿者——国家公务员、被委托组织、个人——的财 产权应当受到和其他公民的财产权一样的平等的法律保护，未经正当程序，不得被剥夺 或限制。1789年，法国《人权宣言》庄严宣告：“法律对所有的人，无论是施行保护或 处罚都是一样的，所有的公民都是平等的。”(注：周叶中编：《宪法》，[北京]高等 教育出版社、北京大学出版社2000年版，第261页。)美国宪法第五修正案也明确规定： “未经正当程序，不得剥夺任何人的生命、自由和财产。”(注：[美]罗森塔尔编：《 宪政与权力》，郑戈等译，[北京]三联书店1996年版，第156页。)我国宪法虽无明确的 正当程序条款，但它关于“财产权受法律保护”、“法律面前人人平等”和“社会主义 法治国家”等原则的规定都使我们有理由相信：行政公务人员合法的财产权应当受到和 其他公民的合法财产权一样的平等保护，未经正当程序，不得剥夺。因此，如果将行政 追偿权视为特别权力，排除司法审查，有违宪之嫌疑。尤其应当指出的是，如果我们不 重视行政系统内部的公正问题，使得作为被追偿者的国家公务人员都无法亲身体会法治 的公正，那么，我们期冀国家公务员通过自己的实际行动贯彻法治之公正精神几乎是不 可能的。
2.理论重构：行政法上的债权说
我们认为，为恰当权衡行政权力与公民的财产权力、公共利益与私人利益、行政公正和行政效率的关系，在立法上预设保障行政追偿权公正、高效运行的正当程序，行政追偿权应当被诠释为源自行政契约的行政法上的债权。即，行政追偿权不是私法上的债权，而是行政法上的公权力，但它并非特别权力，而是一种源于行政契约的债权。国家公务员基于行政雇用合同，被委托组织或个人基于行政委托契约取得以行政主体的名义从事公务的资格。国家公务员、被委托组织或个人应被视为行政主体的委托代理人，他们以被代理人的名义执行公务所引起的法律后果应当由委托人承担。但是因被委托人违反契约授权执行公务而给他人造成损失的，委托人在承担了损害赔偿责任后，应当有权向被委托人追偿。因为：首先，关于国家公务员与其所属的行政机关之间的法权关系的性质，尽管学界存有较大的争议，但是确有许多学者认为，国家公务员与其所属的行政机关之间是行政契约关系。纯粹法学派的首创人凯尔森在其代表作《法与国家的一般理论》中论述到：“在行政法中也存在契约，即所谓行政契约……任命契约就属于这一范畴。因为，任命一公职人员，通常要求它明示接受，任命按例采契约形式。”(注：凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，[北京]中国大百科出版社1996年版，第306页。)在日本，也有部分学者认为，公务员任命行为是对国民的申请，由行政厅做出承诺的行为，所以，是一种公法上的契约(注：杨建顺：《日本行政法通论》，[北京]中国法制出版社1999年版，第364页。)。在德国，理论上也有部分文献已将公务员的录用视为公法契约(注：[德]毛雷尔：《行政法总论》，高家伟译，[北京]法律出版社2000年版，第804页，第360页，第381页。)。在法国，行政法院的在应付罢工问题时，也认 为公务员和政府之间处于公法上的合同关系(注：王名扬：《法国行政法》，[北京]中 国政法大学出版社1987年版，第230页，第195页。)。在英美法系国家，一般将公务员 和国家之间的关系视为雇用合同关系(注：张正钊等编：《国家赔偿制度研究》，[北京 ]中国人民大学出版社1996年版，第203页，第285页。)。在我国，尽管理论上一般将公务员和其所属的行政机关之间的关系视为特别权力关系，但是我国的《公务员暂行条例》明确规定了“聘任”是公务员资格的取得方式。而且，实践中，公开招聘公务员甚至是担任一定领导职务的公务员的事件也不时见诸报端。台湾学者所作的“将公务员关系解为契约要件由法律明定的附和契约，并且考虑团体争议、协议的可能性，以及公务员任用行为与私法上雇用契约的性质近似性，将之解为公法契约，在今日并非毫无意义之 事”的论述也支持了我们的观点(注：参阅林明锵、蔡茂寅：《公务员法》，翁岳生编 ：《行政法》(上)，[北京]中国政法大学出版社2002年版，第425页。)。因此，把公务 员和其所属的行政机关之间的关系视为行政契约关系，从而把行政追偿权解释为源自行 政契约的行政法上的债权理论是可取的。其次，被委托组织或个人与委托的行政机关之 间的法权关系是行政契约关系，应当是没有争议的。因为，如果没有行政委托契约的存 在，一般的社会组织或个人的行为与行政公务没有联系，委托的行政主体与被委托的组 织或个人之间的权利、义务关系只能依据行政委托契约而产生。特别权力关系理论是不 适用于行政委托关系领域的。因此，将行政追偿权解释为源自行政契约的行政法上的债 权在行政委托领域也是有坚实的理论基础的。最后，将行政追偿权解释为源自行政契约 的行政法上的债权，可以使行政合同的法律原理和规则适用于行政追偿领域。从而可以 在兼顾行政效率与行政公正的原则指导下，为行政追偿设计可行的正当程序。依据法国的行政契约理论和行政法院的判例，作为行政契约一方当事人的行政主体可以以行政决定的方式实现行政契约之债权(注：王名扬：《法国行政法》，[北京]中国政法大学出 版社1987年版，第230页，第195页。)；而依据德国的行政契约理论和立法，作为行政 契约当事人的行政主体不得以行政决定的方式实现行政契约之债权，只能以债权人的名 义向法院提起诉讼(注：[德]毛雷尔：《行政法总论》，高家伟译，[北京]法律出版社2 000年版，第804页，第360页，第381页。)。我们以为，为提高行政追偿的效率，法国 的行政契约理论似乎更可取，但应允许司法审查作最终的公正之保障。
(二)“先赔偿后追偿”的解释
“先赔偿后追偿”是我国《国家赔偿法》就行政追偿的程序所作的唯一的原则性规定。对此立法，行政法学界通说均作严格解释：行政赔偿义务机关支付了行政赔偿费用后才可以进行行政追偿，即行政赔偿程序彻底终结后再启动行政追偿程序。法国也采此作法，不同的是法国允许被追偿者就行政追偿决定向行政法院提起诉讼。但实践中，法国很少追诉公务员，这主要是因为，一方面公务员财力有限，追偿所获甚微，另一方面又极易引起新的诉讼，其结果反而得不偿失(注：张正钊等编：《国家赔偿制度研究》，[北京]中国人民大学出版社1996年版，第203页，第285页。)。这就使得我们必须反思一个问题：行政追偿制度的可行性——效率和公正如何兼顾?
我们以为，要使行政追偿最大化地兼顾效率和公正，使其具有可行性，必须对“先赔偿后追偿”之立法重新作如下解释：“先赔偿后追偿”之立法目的仅在于确保行政侵权 行为的受害人的损失得到及时的赔偿，禁止行政赔偿义务机关在受害人提出行政赔偿请 求时以“有故意或重大过失的公务员应当负责”为由抗辩行政赔偿请求人，必须先行赔 付。在行政赔偿数额没有最终确定以前，行政赔偿义务机关不得先行决定被追偿者应当 承担的数额。在行政赔偿义务机关支付行政赔偿费用以前，不得以强制方式实现行政追 偿或命令被追偿人向行政赔偿请求人先行支付由其承担的赔偿费用。现行立法不应当被 解释为，只有等到行政赔偿程序终结后才能启动行政追偿程序。因为：法律解释必须坚 持公正和可行的原则。所谓公正，就是在相互冲突的权利和利益之间进行客观准确的权 衡，不偏不倚；所谓可行，就是在公正的前提下，有益于法之目的的实现。而就通说对 “先赔偿后追偿”所作的严格解释论，除非对行政追偿不设置任何确保公正所必需的正 当程序，完全由行政追偿机关自己做自己案件的法官，且其决定是终局的，否则，行政 追偿制度将在事实上被废弃，法国的现实就是例证。但是如果没有一定的正当程序之保 障，行政追偿制度将可能导致极大的不公正，对当事人的权益有可能造成损害。相反， 如果对“先赔偿后追偿”作如前所述的扩张解释，那么，我们就可以预设行政赔偿和行 政追偿程序同时启动，一并运行的法律程序，从而避免行政赔偿和行政追偿分阶段重复 审理(因为行政赔偿和行政追偿虽有所不同，但仍有着密不可分的联系)。
三、行政追偿正当程序的制度构想
行政追偿直接涉及被追偿人的合法的财产权，为确保公正，我国《国家赔偿法》有必要进行修改，设定最起码的正当程序。
首先，行政追偿程序的启动。在行政赔偿请求人向行政赔偿义务机关提出行政赔偿请求以后，在可能存在行政追偿的情况下，行政赔偿义务机关应当主动依职权调查行政侵权案件，并且作出是否向公务员追偿的初步决定(根据公务员是否有故意或重大过失而定)。如果赔偿义务机关作出应当追偿的初步决定，则应当通知被追偿人参与行政赔偿程序，从而一并启动行政追偿程序。不参加行政赔偿程序的被追偿人，以后对行政追偿机关的追偿决定丧失异议权；行政赔偿义务机关未通知被追偿人参与行政赔偿程序的，则丧失追偿权，以后不得再追偿。特别应当强调的是被追偿人应当作为独立的一方当事人参与行政赔偿程序。因为他对行政赔偿有着独立于行政赔偿义务机关的自己的利益(行政赔偿数额与被追偿人将承担的费用有着密切的联系)，而这一点却被我国学界忽视。如果行政赔偿义务机关作出不予追偿的行政决定，则直接单独进行行政赔偿程序，以 后不得再进行追偿。
其次，行政追偿的协议程序(注：中国台湾地区赔偿法实施细则第16条规定了协议程序，参见张正钊等编：《国家赔偿制度研究》附录，[北京]中国人民大学出版社1996年版。)。行政赔偿程序和行政追偿程序一并启动后，行政赔偿请求权人、行政赔偿义务机 关和行政追偿的被追偿人三方可以协商解决行政赔偿争议和行政追偿争议。经协商，行 政赔偿协议和行政追偿协议均已达成者，按照“先赔偿后追偿”之立法执行协议，即行 政赔偿义务机关先行支付行政赔偿费用，在被追偿者自愿的前提下也可以由被追偿者直 接向行政赔偿请求权人支付其应承担的全部或部分费用。
再次，行政追偿的决定程序。经协商，没有达成行政赔偿协议的，自不宜达成行政追偿协议。而应当由行政赔偿义务机关一并作出行政赔偿决定和行政追偿决定。因为行政赔偿费用的确定是确定行政追偿数额的依据之一，在没有达成行政赔偿协议确定行政赔偿费用的前提下，行政追偿数额往往无法确定；如果达成行政赔偿协议而达不成行政追偿协议的，行政赔偿按协议执行，行政追偿由行政赔偿义务机关作出决定。
最后，行政追偿的监督程序。设立行政追偿的监督程序主要是为了防止行政追偿机关 违法行使追偿权损害被追偿人的合法权益或者不积极行使行政追偿权损害国家利益。因 此，行政追偿监督程序的具体设计应从以下几个方面着手：第一，通过行政追偿公开程 序监督行政追偿权的行使。即行政主体应当将不予追偿之决定及其理由、追偿决定及其 理由、追偿决定的执行结果等对外公开，接受监督，以防止行政追偿之偏私，确保平等 原则和公民知情权的实现。第二，确立行政追偿的事后救济程序。即行政赔偿义务机关 所作出的行政赔偿决定和行政追偿决定，当事人不服的，均可以申请行政复议或提起行 政诉讼。行政赔偿请求权人和行政追偿的被追偿人均不服行政赔偿决定和行政追偿决定 而申请行政复议或提起行政诉讼，如果当事人所选择的救济途径冲突的，如，一方申请 复议，而另一方提起行政诉讼的，则按照最先提出异议的一方所选择的救济程序进行， 由复议机关或人民法院合并审理并作出复议决定或司法判决。第三，确立行政追偿督促 程序，促使行政追偿机关积极行使追偿权。即应当建立完善的财政监督机制，通过国家 赔偿经费的管理机关监督行政追偿权主体积极行使职权，保障国家利益。
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