松花江污染事件是否存在行政赔偿的法律空间——从行政不作为违法的角度看，本文主要内容关键词为：行政论文,不作为论文,角度看论文,是否存在论文,事件论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
作为一次重大的环境污染事故，松花江污染事件亟待解决的法律问题十分众多而且纷繁复杂。虽然，具体的事故原因、事故责任尚在进一步的调查、核实、追究当中，但这并不妨碍我们从法解释学的视角来看待这次污染事件。因为，责任分配和责任追究是任何一次污染事件发生后都不可避免的事情。况且，在污染事件发生之后，就相关行政机关的责任承担问题已经产生了较大的分歧。这个分歧既发生在吉林石化和消防、环保行政部门之间，也发生在环保行政部门内部。如何在现有的法律框架内有效解决因重大污染事故引发的纠纷，这体现了司法机关解决社会重大复杂纠纷的能力。本文从法解释论而非立法论的角度，借助法解释学的方法论，结合行政法学上行政不作为违法之国家赔偿责任的理论展开讨论，重点探讨环保行政部门在松花江污染事件中是否存在行政赔偿的法律责任，以期对该事件最终责任的认定和解决有所助益。
一、环保机关行政不作为是否属于法院的受案范围
行政诉讼的受案范围是行政案件能够进入司法审查的前提。行政不作为是否具有可诉性需要符合行政诉讼法及其司法解释关于行政诉讼受案范围的规定。
我国《行政诉讼法》第2条、第11条、第12条，《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》(下文简称《若干问题解释》)第1条及《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第1条共同构成判断行政环保机关行政不作为是否属于行政诉讼受案范围的规范体系。《行政诉讼法》第11条第4、5、6项把部分行政不作为纳入了受案范围。具体包括行政许可中的不予答复行为、申请履行法定保护职责而不予答复的行为、没有依法发给抚恤金的行为。对于环保机关迟延上报，不及时调查，不按时检查、监测，不及时向公众通报污染信息等行政不作为(包括没有正确履行)是否具有可诉性，行政诉讼法及其司法解释并没有明确规定。问题的关键在于法官怎么解释现有行政诉讼法和司法解释的规定。笔者认为，《行政诉讼法》第11条第4项“申请行政机关保护人身权、财产权的法定职责，行政机关不予答复”、第8项“认为行政机关侵犯人身权、财产权的”以及第2条总体规定，为法官留下了相当大的解释和裁量空间。
首先，关于《行政诉讼法》第11条第4项“申请行政机关保护人身权、财产权的法定职责，行政机关不予答复”，法院在适用该条款时必须考虑三个因素：行政机关必须具有保护公民人身权、财产权的法定职责；公民依法向该行政机关提出了请求保护的申请；行政机关在法定的答复期间内没有答复。
《水污染防治法》第4条规定：“各级人民政府的环境保护部门是对水污染防治实施统一监督管理的机关”。该条设定了环保行政部门在水污染防治中的职责权限，但并不具体，仅仅是一般的抽象意义上的行政职责。《水污染防治法实施细则》第19条第2款进一步规定：“环境保护部门收到水污染事故的初步报告后，应当立即向本级人民政府和上一级人民政府环境保护部门报告，有关地方人民政府应当组织有关部门对事故发生的原因进行调查，并采取有效措施，减轻或者消除污染。县级以上人民政府环境保护部门应当组织对事故可能影响的水域进行监测，并对事故进行调查处理。”同条第4款规定：“水污染事故发生或者可能发生跨行政区域危害或者损害的，事故发生地的县级以上地方人民政府应当及时向受到或者可能受到事故危害或者损害的有关地方人民政府通报事故发生的时间、地点、类型和排放污染物的种类、数量以及需要采取的防范措施等情况。”从这些条款可以看出，环境保护部门在突发水污染事故中具有及时向上级汇报污染情况、采取有效措施减缓污染、通报有关政府的职责。设定这些职责的目标是维护和增进一般的公共利益，通常情况下不能直接向具体的公民、法人或者其他组织履行。但是，环保行政部门维护和增进的公共利益客观上会被特定的私人所分享。比如，及时通报可能受到污染的地方的政府可以有效避免污染的扩大，而污染的减弱或者避免既是公共利益，又关系到特定个人的生命和健康利益。公共利益与私人利益交融在了一起。此时，是否承认分享公共利益的个人利益享有行政诉权，这依赖于法官对个人利益受侵害的程度、是否穷尽行政救济、国家财政负担等各种因素的衡量。笔者认为，松花江污染事件发生后，环保行政部门履行法定作为义务的法律事实已经成就，必须准确及时地履行义务，如果怠于履行，特定的公民、法人或者其他组织可以要求环保行政机关履行。如果特定的公民、法人或者其他组织已经请求环保行政部门及时履行法定作为义务，而环保行政部门在法定的履行期限里没有履行或者没有正确履行，则当事人可以提起行政诉讼，人民法院可以依据《行政诉讼法》第11条第4项的规定受理公民所提起的环保行政案件，责令环保行政部门及时履行或者确认其不作为违法或者判决给与行政赔偿。在松花江污染事件中，由于大多数公民不清楚或者不习惯于主动请求环保行政机关及时上报并公布污染信息，所以几乎没有人主动行使请求权，因此不符合运用该条款所要满足的第二个要素，即依法向行政机关提出了申请。所以，有资格起诉的公民不会太多，法院依据该条款受理污染事故的行政赔偿不会给国家财政造成较大压力。
其次，《行政诉讼法》第11条第8项“认为行政机关侵犯人身权、财产权的”是否可以作为受理环保机关行政不作为赔偿的依据呢？对《行政诉讼法》第11条第8项的学理解释有许多，归纳起来主要有五种：
观点一：第11条前7项所涉及的具体行政行为必须是侵犯公民、法人或者其他组织的人身权和财产权，第8项中“其他”的规定实质是对前面7项的一种限制。①
观点二：第11条前7项所指的具体行政行为，无论涉及相对人的何种权益，只要相对人不服，均可提起行政诉讼。除前7项所指的具体行政行为外，则只有涉及相对人人身权和财产权的，才可提起行政诉讼，法律、法规另有规定的除外。②
观点三：认为《若干问题解释》第1条排除条款中没有将涉及人身权、财产权以外的权利排除在可诉的行政行为之外，结合《行政复议法》第6条第11项和第5条的规定，已经经过行政复议的行政行为涉及相对人的权益的，均可提起行政诉讼，除法律规定行政复议决定为最终裁决的之外，认为其扩大了行政诉讼保护的公民权益的范围。③
观点四：认为行政诉讼法的人身权和财产权应从广义上去理解。根据《若干问题解释》的规定，行政行为侵犯相对人合法权益的，都可以提起诉讼，包括人身权、财产权以外的权利，也包括与人身权、财产权相关的一些权利，如相邻权、公平竞争权等。④
观点五：认为《若干问题解释》把可诉的行政行为从涉及人身权和财产权的行政行为扩展到除政治权利以外的所有其他权益的行政行为。⑤
如果法院经过各种利益的衡量采纳了观点三、观点四、观点五的一种或几种理由，都可能最终受理环保机关行政不作为的行政赔偿案件。司法实践中，下级法院的风向标通常是最高人民法院的司法解释、批复和公报案例。2001年最高人民法院公布了《关于公安机关不履行法定行政职责是否承担行政赔偿责任问题的批复》(以下简称《批复》)，其中规定：“由于公安机关不履行法定职责，致使公民、法人和其他组织的合法权益遭受损害的，应当承担行政赔偿责任。”但该批复仅限于公安行政中的不作为违法，至于其他领域中的行政不作为诉讼是否能被受理还是要法官在进行利益平衡之后才能最终作出决定。从行政诉讼法的立法目的是为了监督行政机关依法行政和维护公民的合法权益的角度讲，笔者认为，法官应当放宽解释第11条第8项，扩大行政诉讼的受案范围。这也是对公民行政救济权的维护和尊重。至于是否判决环保行政机关赔偿则是另一个问题，没有必要在受案范围阶段就把公民拒之门外，使其失去一个与环保部门平等论理的机会。
二、如何判断环保机关行政不作为的违法性
在深入讨论行政不作为违法的要件之前，需要说明一下“行政不作为”和“行政不作为违法”两种学说之间的争论，以便于进一步的论述。有的学者认为，行政不作为本身就是一种违法状态，不存在行政不作为违法一说。⑥ 有的学者则认为，行政不作为与行政作为一样是一种事实状态，存在合法与违法两种情况，是否违法需要法律法规的进一步判断。⑦ 笔者认为，行政不作为或者行政不作为违法的区别并不影响我们对松花江污染事件的探讨。赞同行政不作为本身就是违法状态的学者认为不作为行为的成立要件里包含了违法要素；不赞同行政不作为本身就是违法状态的学者将行政不作为的成立要件和违法要件进行了分离。对于前者，行政不行为的违法要素是行政不作为的成立要件；对于后者，行政不作为的违法要素是行政不作为成立之后，继续判断其违法与否的要件。如果把违法的要素抽出来分析，其构成要素是大同小异的。⑧ 因此，不管行政不作为还是行政不作为违法这两种称呼有什么不同，在违法要素的判断上是基本一致的。为了突出《国家赔偿法》所要求的行政行为必须存在违法情形才能要求赔偿，以及为了与行政作为违法相匹配，本文以行政不作为违法之名展开论述。
行政不作为违法是指行政主体(及其工作人员)有积极实施法定作为的义务，并且能够履行而未履行(包括没有正确履行)的状态。判断行政不作为违法的要件有两个：一是行政机关具有现实的行政作为义务；二是行政主体能够履行义务而未履行。笔者就从这两个方面展开论述。
(一)环保行政主体是否具有现实的行政作为义务
“现实的作为义务是行政不作为违法的核心，也是行政不作为违法构成的基础条件。”⑨ 行政机关法定的作为义务主要来源于五个方面：(1)法律直接规定的行政作为义务。(2)法律间接体现的行政作为义务。授权性法律规范隐含的行政职责包含了很大一部分的行政作为义务。(3)行政法规、行政规章以外的行政规范性文件规定的行政作为义务。(4)先行行为引起的行政作为义务。行政主体先前实施的行为，使相对人某种合法权益处于遭受严重损害的危险状态，行政主体因此负有必须采取积极措施防止损害发生的作为义务。(5)合同行为引起的作为义务。即行政主体因订立行政合同所产生的行政作为义务。
在松花江污染事件中，环保机关具有现实的作为义务。这些义务的来源或者依据是：(1)《水污染防治法实施细则》第19条第2款、第4款；(2)《报告环境污染与破坏事故的暂行办法》第2条、第8条、第9条。
值得注意的是，规定环保机关作为义务的法规范使用了一些不明确的词语。比如，《水污染防治法实施细则》第19条第2款要求环境保护部门收到水污染事故的初步报告后，应当立即向本级人民政府和上一级人民政府环境保护部门报告。同条第4款规定“应当及时通报可能受到污染的地方政府”。法官在审理案件时如何理解“立即报告”、“及时通报”，这不仅是法律解释的问题，更涉及到法院在多大程度上尊重行政机关的自由裁量权。如果法院限缩解释“立即报告”、“及时通报”，那么环保机关对报告或通报时间的裁量就更容易被推翻。反之，如果法院扩大解释，则环保机关的裁量更容易获得支持。当然，法官不能作任意的解释，他要受制于立法者的意图，有时要参考行政机关制定的规范性文件，毕竟在具体的行政领域，行政机关的经验要比法官丰富。因此，法官可以参考《报告环境污染与破坏事故的暂行办法》第8条的规定。该条规定对重大或者特大环境污染与破坏事故必须在48小时内速报。这个标准可以帮助法官确立“立即报告”或“及时通报”的时间界点。
(二)环保机关是否是能够履行而未履行
这个要件通常包含以下两方面的分析：一是环保机关是否具有履行法定作为义务的能力；二是环保机关是否客观上没有履行法定的作为义务。
首先，环保机关是否具有履行法定作为义务的能力。通常情况下，行政机关都具有履行法定职责的能力，否则公众就不能对他们履行法定职责产生稳定的期待。但是，不排除在特殊情况下因为不可抗力而不能履行法定职责的情形，比如地震、火灾、水灾等。在松花江污染事件上，可以判定的是环保机关不具有不可抗力的免责事由。
其次，环保机关是否客观上没有履行法定的作为义务。法定的作为义务是社会公众对行政机关的一种期待，也是法律的一种期待。环保机关在松花江污染事件中的法定作为义务就是立即上报上级环保行政部门甚至国家环保总局、同级人民政府，通报可能受到污染的地方政府、立即部署监测和调查、向上级环保机关和公众报告确切的受污染情况等。这些法定的作为义务都具有法定的履行程序和表现形式，供法院进行判断。因此，不管哪一级环保行政部门意欲在松花江污染事件中推托责任都是不切实际的。⑩
三、环保机关行政不作为违法是否属于《国家赔偿法》的赔偿范围
行政不作为违法并不一定承担国家赔偿责任，是否承担国家赔偿责任还需要符合《国家赔偿法》关于行政赔偿范围的规定。《国家赔偿法》第3条第1～4项和第4条第1～3项通过列举方式具体规定了行政赔偿的范围，即行政机关及其工作人员的行政作为行为侵犯行政相对人的人身权、财产权，应当给予赔偿。但是，并未对不作为行政行为侵犯行政相对人合法权益的行政赔偿范围作出明确规定。
《国家赔偿法》第3条第5项和第4条第4项的“其他违法情形”该如何解释，将直接影响环保机关行政不作为违法的赔偿问题。从国家赔偿法的立法目的来看，国家赔偿是为了保障公民、法人和其他组织享有依法取得国家赔偿的权利，促进国家机关依法行使职权而设立的制度，法院应当从有利于行政相对人的角度来解释国家赔偿的范围。从条文的整体结构来看，第3条前4项和第4条前3项都是关于行政作为违法的规定，是否必然推导出第3条第5项和第4条第4项的“其他违法情形”也应当是行政作为违法的情形呢？答案是否定的。这一点已经从《行政诉讼法》第11条第8项的解释中获得证明。第11条前7项的规定都是关于人身权、财产权受侵害的情况，但司法实务界在适用第8项“其他侵犯人身权、财产权的情形”并没有局限在前7项的框架中，而是积极地保护了人身权和财产权以外的权利。(11) 从行政实践的现实状况看，行政机关的行为通常分为行政作为和行政不作为，行政不作为是行政行为的重要组成部分，在行政管理活动中普遍存在，对当事人有着重大的影响。在司法实践中，行政不作为诉讼案件已经是行政诉讼案件的重要组成部分，那么，行政不作为违法赔偿案件成为行政赔偿案件的组成部分也是应该的。因为，法院一旦运用行政赔偿的判决形式判决行政不作为诉讼案件，行政不作为诉讼案件也就成了行政不作为违法的赔偿案件。
从现有的法律规范中，我们也可以找到充分的依据支持行政不作为违法案件获得行政赔偿。比如，《行政诉讼法》第2条规定，“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼”；第67条第1款规定，“公民、法人或者其他组织的合法权益受到行政机关或者行政机关工作人员作出的具体行政行为侵犯造成损害的，有权请求赔偿”；《国家赔偿法》第2条规定，“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利”。显然，行政赔偿范围应当包括行政不作为违法。如果最终的事故责任认定出来后，环保行政部门确实存在行政不作为，拥有起诉资格的当事人起诉到法院且法院经过审理后判决环保行政部门违法的，法院可以根据《国家赔偿法》第3条第5项和第4条第4项的“其他违法情形”的理由判决环保行政部门承担违法责任。(12)
四、环保机关行政不作为违法应当怎样赔偿——混合责任下的选择
很显然，松花江污染事件的罪魁祸首不是环保机关，而是吉林石化双苯厂。但是，在此次污染事故中，环保行政机关的不作为和吉林石化双苯厂的爆炸事故是混合在一起发生作用的。即先行存在了一个民事上的侵权行为，然后环保机关的行政不作为产生侵权，两者的结合产生了一个混合的侵权行为。混合的侵权行为所产生的赔偿责任的认定往往难以把握。目前对此问题存在三种观点：
观点一：当事人先通过其他途径求偿，当穷尽其他求偿手段仍无法得到赔偿时，方可提起行政赔偿之诉，由行政机关承担赔偿责任。(13) 理由是在这些情况中，民事侵权或者刑事侵权是造成损害后果的直接原因，行政不作为侵权只是损害得以扩大的外部条件，所以应先向民事侵权人请求赔偿，如果得不到赔偿，才可请求行政机关赔偿。如火灾发生后，受害人应先向火灾责任人求偿，如果得不到赔偿，再向故意拖延救火时间的消防机关请求行政赔偿。
观点二：相对人可以选择民事赔偿或者行政赔偿。如果相对人直接选择国家赔偿，由不履行职责的某行政机关在赔偿了相对人的损失后，再追究民事加害人的责任。(14) 如果是相对人的人身权或财产权正在遭受损害的情况下而请求行政机关履行保护的法定职责，行政机关拒绝履行或不予答复而致使损害扩大的，那么该行政机关只对加重的损害负赔偿责任。
观点三：由法院依据自由裁量权确定行政机关的责任份额，判令其赔偿相应的损失。(15)
笔者认为第一种观点有一定的合理性。因为国家赔偿制度就其本质而言，是一种最终的救济制度，只有当受害人无法通过其他方式获得救济时，才能通过国家赔偿的方式取得赔偿，同时也避免了对同一损害进行重复赔偿的情况。但此种观点也存在弊端，即受害人穷尽其他方式无法求得赔偿时，行政机关要承担百分之百的赔偿数额，而民事侵权人或刑事侵权人的责任并未体现出来。笔者认为，国家赔偿的归责原则是违法责任原则，但以违法归责原则作为行政机关承担全部赔偿责任的理由是不成立的，因为损害结果是由于共同侵权造成的，行政机关只应对其违法侵权造成的那一部分损害结果承担赔偿责任，而对民事侵权人由于过错导致的损害结果不应承担赔偿责任。如果受害人的损害完全是由行政机关的不作为造成的，行政机关应承担全部赔偿责任；如果受害人的损害是由共同侵权造成的，行政机关只对其不作为造成的那一部分损害承担赔偿责任。
第二种观点中，由行政机关向民事侵权行为人追偿，在现阶段的司法体制设计和实践中缺乏制度保障。国家赔偿法只规定了赔偿义务机关赔偿损失后，可以责令有故意或者重大过失的工作人员或者受委托的组织或者个人承担部分或全部赔偿费用，但并未对赔偿义务机关以外的共同加害人进行追偿予以规定。
权衡之后，笔者赞同第三种观点，这也是目前司法实践中较为通行的一种做法。目前，在混合侵权行为中行政机关所应承担的责任方面，最高法院司法解释已有所突破。2001年最高人民法院公布了《关于公安机关不履行法定行政职责是否承担行政赔偿责任问题的批复》(以下简称《批复》)，其中规定：“由于公安机关不履行法定职责，致使公民、法人和其他组织的合法权益遭受损害的，应当承担行政赔偿责任。在确定赔偿的数额时，应当考虑不履行法定职责的行为在损害发生过程和结果中所起的作用等因素。”《批复》对混合侵权中行政赔偿责任的划分标准具有一定的指导意义，因为行政不作为赔偿责任的划分，与其赔偿数额大小的确认是密不可分的，《批复》中“在确定赔偿数额时，应当考虑不履行法定职责的行为在损害发生过程和结果中所起的作用等因素”的规定可以视为划分责任大小的标准。具体来讲，如果行政不作为在损害发生过程和结果中起决定作用或者主要作用，行政机关应承担全部赔偿责任；如果行政不作为起次要作用，则行政机关和民事侵权人各应承担相应部分的责任。同时应注意，如果损害结果的扩大部分是由相对人自己放任造成的，扩大的损失不应由行政机关承担赔偿责任。此《批复》虽然只限定于公安机关不履行法定行政职责的情况，但可以为人民法院审理行政不作为违法混合责任情况下的国家赔偿案件提供一个参考标准。
五、一个尚待继续研究的话题
笔者认为，松花江污染事件中环保行政部门是否承担行政赔偿法律责任主要取决于法官对行政诉讼受案范围、行政赔偿范围、行政不作为违法要件的解释。法官作出法律解释的过程主要是一个利益衡量的过程，(16) 可能会受到一些非法律因素的影响。笔者无意于对法院的行为作出一个准确的预测，而仅仅是站在法解释学的角度，从行政不作为违法应当受到国家赔偿的立场上来分析法官可能作出的法律解释和法律判断。尽管如此，本文的探讨也只是一个开始。对于环保行政部门不作为赔偿案件的诉讼当事人应当怎样认定、具体的损害范围应当如何确定、民事责任和行政赔偿责任怎样划分才是合理的等等都是尚待继续研究和讨论的话题。因此，本文毋宁是一次思考的结束，不如是另一次思考的开始。
注释：
①参见马怀德主编：《行政法与行政诉讼法学》，中国法制出版社2000年版，第558页；罗豪才主编：《行政诉讼法学》，中国政法大学出版社1999年版，第112页。
②参见姜明安：《行政诉讼法学》，北京大学出版社1993年版，第123～124页。
③参见甘文：《行政诉讼司法解释之评论——理由、观点与问题》，中国法制出版社2002年版，第48～49页。
④参见林莉红：《行政诉讼法学》，武汉大学出版社1999年版，第76页。
⑤参见江必新：《中国行政诉讼制度之发展——行政诉讼司法解释解读》，金融出版社2001年版，第186～187页。
⑥参见罗豪才主编：《中国司法审查制度》，北京大学出版社1993年版，第168页；徐银华：《关于行政不作为几个问题的探讨》，《法商研究》1994年第6期；周佑勇：《论行政不作为的救济和责任》，《法商研究》1997年第4期。
⑦朱新力：《论行政不作为违法》，《法学研究》1998年第2期；陈小君、方世荣：《具体行政行为几个疑难问题的识别研究》，《中国法学》1996年第1期。
⑧两种观点都认为违法要素包括：其一，具有法定的作为义务；其二，必须是现实的法定的作为义务；其三，具有履行作为义务的能力；其四，不存在免除违法的法定事由。所不同的是，周佑勇教授认为行政不作为必须是行政程序上的不作为，如果程序上“为”，内容上“不为”，仍然是一种行政作为，如对相对人的申请明确拒绝。
⑨朱新力：《行政不作为违法之国家赔偿责任》，《浙江大学学报(人文社会科学版)》2001年第2期。
⑩国家环保总局和吉林省环保部门对于“吉林省环保部门是否在合理的时间内立即上报国家环保总局”一事存在较大的争议。国家环保总局副局长王玉庆在新闻发布会上说：“11月14日至17日，在松花江污染事故发生后的若干天里，国家环保总局没有接到吉林省环保部门任何关于这起重特大环境污染事故的信息，错过了解除污染隐患的最好时机。”而吉林省环保行政部门确认为自己已经按照法律、法规和规章的规定履行了上报义务。参见苏永通、许峰、吴晨光、吴娟：《为什么是谢振华》，《南方周末》2005年12月8日。
(11)典型的案件就是：田永诉北京科技大学拒绝颁发毕业证、学位证行政诉讼案。该案中法院保护的是田永的受教育权，而受教育权并不属于人身权和财产权。参见郑刚主编：《最高人民法院公报案例评析》(国家赔偿、行政、执行卷)，中国民主法制出版社2003年版。
(12)最终认定并判决环保部门违法并赔偿的过程需要很多环节，但并不能证明没有这个可能性。如果污染事件中的利益关系人通过民事途径不能获得赔偿时，很可能会转向行政赔偿的途径。这是极有可能发生的事。无论如何，法院作为正义的最后屏障和说理的最后阵地要承担起说服社会公众的责任，也就不能不在思想上有所准备，在智识上有所储备。
(13)参见周佑勇：《行政不作为的救济和责任》，《法商研究》1997年第4期。
(14)参见石佑启：《试析行政不作为的国家赔偿责任》，http://www.calaw.cn/include/shownews.asp? newsid=1859,2005年12月10日访问。
(15)参见黄庆洪：《如何认定行政不作为的赔偿责任》，http://www.legalinfo.gov.cn/misc/2005-12/02/content-229158.htm,2005年12月10日访问。
(16)参见[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第197页以下。
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