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自德国刑法学家、“行政刑法之父”郭特希密特在其1902年出版的《行政刑法》里首次提出行政刑法这一概念以来，行政刑法的相关问题总是成为法学界争论不休的论题。
一、西方语境中行政刑法的衍生机制
（一）西方语境中行政刑法的产生与发展
18世纪的德国警察权力日渐增大，其活动范围也不断扩大，“警察犯”的概念开始出现，并和“刑事犯”相对应。德国学者认为，刑事犯是指对法益造成侵害的犯罪，警察犯则是对法益造成危险的行为。随后，德国法学基本上形成了警察刑法的概念，有的州还制定了警察刑法典，如黑森州于1847年、巴登州于1863年制定了警察刑法典。这一时期的警察犯，基本上等于违警罪，也就是后来行政刑法中行政犯罪或行政违法行为的原型。因此这一时期自成一体的警察刑法典，可以说是行政刑法最早的立法例。不过，这种立法并没有得到一致的赞许。郭特希密特从司法与行政分立的角度，首次在理论上提出了行政刑法的概念。郭氏认为，司法的目的在于保护法益，为达此一目的，其所采之手段是持续的宣示与法律的规定等。在这些宣示与规定之中，一定要具有强制力的刑法，作为达成司法目的强制手段。郭氏将它称为司法刑法，相对地，行政的目的在于促进国家与社会的福利，其促进手段是行政作为。在此，行政作为中同样需要具有强制力的法规，用以确保行政作为畅行无阻，此即为行政刑法。
由此，1919年德国制定《租税条例》，规定以秩序罚作为租税违法行为的法律后果，并由租税主管官署依其职权处理。1925年奥地利制定了专门的《行政刑法典》。第二次世界大战期间，为了法西斯统治和战争的需要，纳粹完全抹杀了尚不成熟的区分秩序罚和犯罪罚这两种处罚方式的任何理论界限，把行政刑法适用的范围扩大到了极点，同时赋予行政机构对刑事程序最大的决定权，[1]行政刑法成为纳粹手中一种灵活的进行国家干预的工具。纳粹大力发展行政刑法的结果，导致了法律保障的完全丧失和法制原则的彻底破坏。但大战结束以后，各国仍对行政刑法给予了充分的肯定，并从法治主义的立场出发进一步强调对行政刑法的立法约束。因此，行政刑法的制定工作在战后形成了第一个高潮。德国1949年的《经济刑法典》，1952年的《秩序违反法》，捷克斯洛伐克1950年的《行政刑法典》与《行政处罚程序法》，匈牙利1955年的《行政刑法典》是这一时期行政刑法的代表。此后波兰于1971、葡萄牙于1979年、苏联于1980年、意大利于1981年都制定了规范行政刑法运作的框架法。这是行政刑法战后发展史上的第二个高潮。1989年国际刑法学协会第十四次大会决议指出：要根据行为所侵害之社会利益的重要性，对该社会利益威胁或损害的严重性，以及犯罪人罪过的种类与程度，来规定哪些行为由刑法加以制裁，哪些行为由行政刑法予以制裁。行政刑法应该确定行政犯罪行为和行政刑罚的概念。刑法上的犯罪与行政犯之间的界限应该由立法者予以明确规定。刑法与行政刑法之间的差异还表现为制裁的种类和严厉程度以及在行政刑事诉讼过程中所允许的对个人权利的限制等方面。行政刑法的措施纯粹应当作为一种刑法替代物来被使用。[2]从德国行政刑法的立法和理论发展来看，其所谓行政刑法其实是指国家为维护社会秩序、保证国家行政管理职能的实现而制定的有关行政惩戒的行政法律规范的总称，行政刑法当然属于行政法的范畴。
（二）西方语境中行政刑法的功能性定位
郭氏所称之行政犯其实指的是所有的行政违法行为，既包括应处行政处罚的一般行政违法行为，也包括应受刑罚处罚的严重行政违法行为。而且，由于他认为行政犯与刑事犯存有本质的区别，故而将这两类违法行为都归属于行政法意义上的违法行为而与刑法意义上的犯罪行为存有本质的区别。在德国，由于其具有悠久的法律至上的法律文化传统，反映在犯罪观上，就是凡是违反法律的禁止性规定或者命令性规定的行为都是犯罪。所有的行政违法行为，包括应受行政处罚的一般行政违法行为和应受刑罚处罚的严重行政违法行为，都归属于行政犯罪中。在他们的刑法里，犯罪的概念基本上是建立在定性分析的观念上的，一般没有定量因素，即“数量大小和情节轻重一般不作为犯罪构成要件”。[3]
在德国刑法犯罪观的语境中，德国的行政刑法首先起到的作用是，缩小刑法规定的犯罪的范围，把刑法限制在的确具有刑事惩罚价值的范围之内。通过把那些违反国家规定的，一般不具有道德谴责性，不具有或者不要求刑罚耻辱性的行为排除出刑法范畴的办法，明确真正的犯罪标准。结果，刑罚就被保留为国家对已经发生的违法行为所采取的最严厉的恰当和必要的方式。第二个作用则表现为满足了这样一种需求，即为了保护个人的法益和社会生存条件，国家不仅需要在犯罪行为和具体危害结果产生之后，对犯罪进行处罚，而且需要在行为的预备阶段与之作斗争，以及为了维持国家有秩序的管理能力的需要而与之作斗争。但是，在犯罪实施阶段之前对个人和社会的这种保护，应当采取与犯罪行为不同的方式加以处理。最后，其功能同时表现为，向行政管理机关提供一种有效的符合现代法制标准的执法手段。根据现代法制的观念，无论在任何情况下，行政管理机关都不允许有对违法人员宣告刑罚惩罚的权力，但是，行政机关可以对归入违反秩序行为的违法行为，使用单纯的不具有刑罚性质的罚款进行处罚。
二、中国语境下的行政刑法定位反思
（一）关于行政刑法性质的学说之争
1.行政法说。该说认为，行政刑法其实是指国家为维护社会秩序、保证国家行政管理职能的实现而制订的有关行政惩戒的行政法律规范的总称。行政刑法属于行政法的范畴。其理由是：第一，行政刑法调整的是国家行政管理活动过程中因违反行政管理法规的行为而引起的各种社会关系，它针对的主要是那些较为严重的行政违法行为，即行政法意义上的犯罪行为，而不是刑法意义上的犯罪行为；第二，行政刑法的法律渊源一般都是行政法规范，或分散在行政法律体系的各个分支部门，或集中体现为行政刑法典；第三，行政刑法所规定的制裁（即所谓的行政刑罚）是行政机关在其法定职权范围内作出的行政处罚与行政处分，这与刑法所规定的刑罚是有本质区别的；第四，行政刑法的执法机构，为行政机关而非司法机关，且其宗旨是为国家行政权力的行使提供强有力的法律保障，保证国家行政管理活动的正常进行，实现国家行政管理的职能和目标。[4]应当说，“今天，德国刑法学界有时仍然称秩序违反法为行政刑法，但是，这已经不是真正意义上的‘刑法’了，而是历史或者传统意义上的一个用语了。”[5]可以说，该论点是对德国行政刑法所指原意的准确把握。
2.刑事法说。刑事法说认为，行政刑法是规定行政犯罪及其刑事责任的法律规范的总称，我国的行政刑法应当属于刑法的范畴。其理由是：首先，我国的行政刑法规范是分散在刑法典、单行刑法与行政法律的刑事责任条款中，而刑法典、单行刑法与行政法律中的刑事责任条款都属于广义的刑法范畴，因此，行政刑法也自然是广义的刑法的一部分；其次，从程序上说，对于行政犯罪所适用的是刑事诉讼程序，而不是行政诉讼程序，且行政犯罪的认定与处罚机关是人民法院，而不是行政机关；最后，从实质上说，行政刑法受刑法原理的支配，而非行政法原理的支配。[6]
3.双重属性说。双重属性说认为，作为行政刑法界域的行政犯罪，是指违反行政法规范，情节严重又触犯国家刑律的行为。在法律性质上，这种违法行为具有违反行政法和违反刑事法的双重属性，即要构成犯罪，首先必须违反行政法，但违反行政法的行为，并不直接构成行政犯罪，只有既违反行政法，同时又符合行政刑法规范的特别要件，才可能构成行政犯罪。行政犯罪的这种双重违法性决定了其法律责任、法律渊源、执行机构和适用程序以及指导原理也具有双重属性，即对行政犯罪既要追究行政责任又要追究刑事责任；行政刑法规范在法律后果部分既包括刑事责任，也包括行政责任，是一种特殊的、双层次的法律规范；对于行政犯罪所引起的刑事责任应由司法机关适用刑事诉讼程序予以追究，而对于其所引起的行政责任则应由行政机关适用行政程序予以裁决；行政刑法既受行政法原理的支配，也受刑法原理的支配。
（二）罪与非罪的界限——中国语境下的行政刑法功能性定位
不论是行政法说、刑事法说，还是双重属性说，各种争论及其论证的依据都有其合理性，都在试图合理的界定行政刑法的基本界域。而对行政刑法界域的把握则根本上依赖于对行政犯的基本界定，而这必然隐于一种逻辑上的定义怪圈，即行政刑法的界定依赖于行政犯的界定，而行政犯的界定依赖于行政刑法的界定。按此逻辑，永远不可能解决行政刑法的界定问题。事实上，在德国行政刑法的发展脉络中清晰可见的是，其行政刑法产生于其内在的社会需要和功能。因此，中国的行政刑法定位，应当充分关注中国的立法现状，考虑它与行政法、刑法的关系，从中国的社会现实和行政刑法的功能出发予以把握。
事实上，如前所述，在德国等欧陆国家，其对犯罪的理解要宽泛得多，绝非中国语境下的犯罪。我国目前对犯罪和刑罚均作狭义理解，将一般的行政违法与行政犯罪、刑罚与行政处罚严格加以区分。如果将我国的行政刑法界定为行政法，除了从我国的语法习惯和逻辑方法上讲不通外，还势必混淆一般行政违法与行政犯罪，行政处罚与刑罚、行政权与司法权的界限，严重脱离目前我国的法制实际。[7]在我国，只有社会危害性达到一定程度才是犯罪。可以说，我国刑法中的犯罪概念不仅包含着定性因素，还包含着定量因素。因此，在我国，行政犯罪，既然是一种犯罪，其外延就不包括行政违法中的一般行政违法行为，而只能是那些社会危害性达到应当追究刑事责任程度、具有刑事违法性的违法行为，即犯罪行为。
西方语境中的行政刑法是在过度犯罪化的背景下，出于对现状予以修正的非犯罪化的需要而产生并得以发展。而中国当前的犯罪圈以及对犯罪的理解远不及西方国家，因此，并不存在出于非犯罪化的需要而研究行政刑法的动力。但是，不论是西方还是中国当前研究行政刑法所不可回避的问题便是刑事犯罪圈的合理划定，这也是行政刑法涉及的根本理论问题，更是刑法理论的根本问题。因此，我们认为，行政刑法的定位是行政法、刑事法或是双重属性法都并不重要，重要的是行政刑法所要解决的问题是什么。
三、中国行政刑法立法模式选择
针对我国行政刑法的立法现状，国内有学者认为，广义的刑法以刑法典为主干或主要渊源。将本应由行政刑法规定的行政犯罪纳入刑法典中，要么因为频繁修改，导致刑法典丧失稳定性，要么为了维护刑法典的稳定性，而不能及时规制行政犯罪。同时，将大量行政犯罪、经济犯罪规定在刑法典中，有损法律之间的协调统一性。因为，任何行政法、经济法的修改都会导致刑法典的修改；反之，在修改刑法典时，也必须修改行政法、经济法等法律。这便导致立法负担过重，稍有不慎，就会导致法律之间的矛盾与冲突。[8]针对这种立法不足，有学者认为，独立的散在型立法方式是各国普遍采用的一种刑事立法方式，它能很好地衔接行政处罚与刑罚，并能弥补依附性散在型立法方式的不足，是长期以来国外行之有效的刑事立法经验。[9]也有学者主张，对行政刑法所涉及的具体内容、具体法律规范、内部格局统一规划、协调、整理与有机合并。具体内容包括：制定或确立以行政刑法为核心内容的专门立法，以便规定行政刑法的立法依据、基本任务、目的、原则、内容和管辖范围，以及罪状、罪名、法定刑及其行政刑罚的种类与方法等；统一规定附属行政刑法的规则与原则及具体规范等。[10]也有学者倡导刑事立法的分散性，即根据犯罪的性质、内容、危害程度以及与相关法律的关系，将不同的犯罪分别规定在不同法律文件中。即行政法、经济法等非刑事法律中，对于严重违反行政法、经济法规范的行为直接规定罪状与法定刑；对于适合单行刑法规定的类罪，由单行刑法规定，不必纳入刑法典中；根据法治原则，针对轻微犯罪制定《轻犯罪法》，同时规定简易的审理程序。[11]
笔者认为，中国行政刑法的立法模式无论是采取独立散在型模式还是行政刑法典模式，抑或是分散式立法模式，其根本要解决的是行政违法与刑事犯罪的界限以及衔接问题，以避免法律适用中的冲突与矛盾甚至脱节之处。
当前，我国的行政刑法渊源主要有：第一，刑法典中规定行政犯罪的罪刑规范。即刑法典条文规定的犯罪以违反行政法为前提时，这些条文实质上就属于行政刑法的渊源。第二，单行刑法中规定行政犯罪的罪刑规范。第三，行政法律中的罪刑规范。近年来，我国制定了大量的行政法律，这些行政法律中一般都设有罪刑规范，这些规范都是行政刑法的渊源。可以看出，至少在现阶段，所有的刑罚法规都集中在刑法典之中，而在刑法典之外则几乎看不见。
事实上，采取何种行政刑法的立法模式并不是问题的关键，需要明确的是在行政刑法的构建过程中如何实现行政违法与刑事犯罪的衔接，在行政刑法的构建中如何实现刑罚权的司法化，而不是给行政权向司法权的扩张和侵袭留下空隙，从而在达到维持秩序目的的同时实现对行政权的有效控制，保障公民的权利不被侵犯。
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