打赢高技术战争的战争法思考，本文主要内容关键词为：战争论文,高技术论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF95文献标识码：A文章编号：1008 —5815（2000）01—0049—07
高技术战争是当代高技术发展并运用于军事的产物。高技术战争的出现对战争法提出了严峻的挑战，从海湾战争和科索沃战争可以看出，战争法的工具主义倾向越来越明显。在复杂的军事斗争和法律斗争中，要确保“打得赢”，就必须对高技术战争中的战争法进行认真研究，并结合我国实际做好军事上和法律上的准备。
一、高技术战争中战争法的定位
高技术战争的出现打破了“军事需要”与“避免不必要的痛苦”之间的平衡，对战争法的基本原则、法律规范、法律关系等都构成了严重的威胁，但并未动摇战争法在战争中的重要地位，相反，随着谋求国家利益手段的日趋多样化，战争作为谋求国家利益的手段将受到更多限制，法律因素在未来高技术战争中的影响将日益明显。未来高技术战争是军事斗争与法律斗争的统一体。为了确保打赢未来的高技术战争，我们必须对高技术战争中的战争法有一个正确的定位。
（一）战争法在高技术战争中仍将发挥作用
法律规范是社会文明的保证，战争法是在战争这一特殊场合下对文明的促进，人类社会的进步促进了战争法的进步。战争法仍将在高技术战争中发挥作用还取决于以下两点：第一，各形态战争对战争法的需要。一定战争形态是一类战争多次重复的基础上形成的固定化、程式化的战争模式。在每一种战争形态中，都有一套文明规则，这些规则的重复就形成与一定战争形态相适应的战争法。战争法总是伴随着战争形态的演进而不断发展的。任何一种形态的战争都离不开战争法的重要作用，越接近现代形态的战争越能反映出这一特性。从战争形态上讲，历史上共出现过冷兵器战争形态、热兵器战争形态两种，高技术战争作为一种战争形态介于热兵器战争形态和信息战争形态之间，同样也离不开战争法规的作用。战争不能自行创制律己的规则，但战争又离不开律己的规则。无论在任何社会，发动战争总是多种因素综合权衡的决策，这其中“战争规则”也在发挥作用，可以说，无“战争规则”的战争在战争史上是没有的。第二，战争对战争法的改造。战争，尤其是新形态的战争，是对社会现实的的极端改造，它不仅在实际的层面上对交战各方的力量分布重新调整，而且也在制度的层面上对现存国际社会制度进行改造。战争法是国际社会制度的一部分，所以战争法总处在战争的改造之中，不断地适应各式各样的战争。这种适应的目的并不是脱离战争，而是加强对各式各样战争的约束与规范。反过来讲，正是由于战争对战争法的推动作用，才使得战争法不致于因脱离战争实践而失去作用，为战争法跟踪服务各战争形态提供了条件。
（二）高技术战争有脱离现有战争法的可能
从高技术战争方面来看，高技术战争对现有战争法的逾越是必然的。其一，高技术战争“越轨”的起因在于对现有战争法的改造。高技术战争在作战手段和方法上是对传统战争的一场革命，它与现有战争法的要求相距甚远，在这种情况下，对高技术战争而言，只有两条出路：一是囿于现有战争法、放弃使用高技术战争。这与战争本身的特点是不符的，放弃苦心研制的高技术战争手段和方法对各国来说也是不可能的。二是用高技术战争打破现有战争法的体系和内容，确立一套高技术战争中的战争法律规范。这是各国的必然选择，也符合战争和战争法的发展规律。这样，对于较早掌握高技术战争的国家来说不仅在军事上是有利的，在创设一种制度上也是有益的。拿北约对南联盟的战争来说，以北约的军事力量与南联盟作一个对比就不难发现，在战争的背后还有一个不可告人的秘密。北约国家的国民生产总值是南联盟的1113倍，军队人数是南联盟的43倍。[1]北约如果完全遵守战争法规， 单纯依靠其军事力量，是否也能达到同样的军事效果？很显然，北约，尤其是美国在这场战争中之所以大肆践踏战争法规，不仅仅是军事上的考虑占了优势，更是想通过这场战争确立有利于他们的高技术战争法律规范。众所周知，拥有高技术武器最多的国家是美国、英国、法国、德国等西方国家，他们知道要想名正言顺地在战场上大量使用高技术武器，必须从制度上解决问题，也就是摧毁现有的战争法规，构建有利于他们的高技术战争法规。
从战争法方面来看，追究战争责任仍难以实现增大高技术战争脱离战争法的可能。战争责任分为国家责任与个人责任两部分，对战争犯罪的惩治又分为国家惩治和国际惩治。（1）国家犯罪的国家惩治。 在一战以前，尚未出现大规模的一般政治性国际组织，因此对国家犯罪的惩治基本上还是各国家的事情，其可能性和实效性明显不足。（2 ）个人犯罪的国家惩治。这是国家惩治方面唯一曾有效施行的制度，但这种惩治所依据的不是战争法，而是国内法。如我国《刑法》第446 条规定的“战时残害居民、掠夺居民财物罪”、第448 条规定的“虐待俘虏罪”，《意大利军事刑法典》中有关“非法的或任意的敌对行为”、“战时非法行为”、“违反对伤病员、遇难人员或死者的义务以及对医疗人员的义务”等的规定。[2]（P435 ）国家惩治的弊端也很明显——国家对为其流血流汗的战斗员不可能公正审判，且各国内法的差异性也直接影响着国家对个人战争责任的追究。（3）国家犯罪的国际惩治。 在目前的主权国家间平权体制下，通过国际惩治来追究国家的战争责任仍面临许多问题，目前的规范尚不足以奏效。（4）个人责任的国际惩治。 凡尔赛条约首开对战争发动者和战争执行者国际惩治之先河，随着战争审判的进行和《国际刑事法院规约》（注：《国际刑事法院规约》，是在1998年 7 月 17 日罗马外交大会上通过的， 旨在设立国际刑事法院（International Criminal Court）根据有关规约对灭绝种族罪、战争罪、反人道罪、侵略罪和其他国际罪行进行追究的国际公约。）的通过，个人战争责任的国际惩治日趋成熟。但《国际刑事法院规约》从设想变成现实还有很长的一段路要走。在此过程中，对个人战争责任的国际惩治仍将受制于国际政治的影响，有从属于某个国家利益的可能。
综上所述，目前的战争法律规范未能也不可能有效地惩治战争犯罪，这在客观上纵容了某些国家的战争不法行为，使他们推行霸权、粗暴践踏战争法的行为更加猖獗。
（三）战争法将在高技术战争与现有战争法的矛盾斗争中谋求发展
高技术战争对现有战争法提出了巨大挑战，屡次冲破战争法的束缚，客观上为战争法的发展提供了动力和机遇；高技术战争与战争法的相互依赖关系，客观上也为战争法的发展指引了方向，高技术战争的发展方向必是战争法深入高技术战争的途径。因此，在高技术战争的客观实践中，必将对现有战争法进行根本性的变革。首先，作战法规的调控点将跟踪高技术战争实践。战争法的核心组成——作战法规总是试图跟踪战争的致胜因素：在冷兵器时代，作战法规的调控点是体能；在热核兵器时代，作战法规的调控点是热能；而在即将到来的信息时代，作战法规的调控点必然转向信息能。在当前的高技术战争中，信息制约的热能是战争胜负的决定因素，作战法规也应当着力跟踪信息制约的热能，在战争中有效地发挥作用。作战法规的调控点对战争形态的依赖关系从根本上说是由战争法的性质所决定的。战争法起源于战争中的人道主义思想，其出发点是对战争这个野蛮行为的过程进行控制，以避免造成“不必要的痛苦”。笔者认为，战争法不是为着消灭战争而出现的，它是为着控制战争野蛮性的一面而出现的。虽然战争作为一种制度、一种基于国家主权的权利而被战争法所废止，但它不致力于彻底地消灭战争，其重心在于对战争的方式方法进行改良。这样，与战争关系最为密切的战争的方式和方法（即作战法规的外延）就成为战争法的核心。而战争方式和方法总处于不断的运动变化之中，这个变化集中体现在战争形态的演进上。因此，战争形态就成为作战法规始终关注的内容，如果作战法规总停留在原有战争形态的基础之上，那么它对新的作战方式方法就无能为力，这就背离了战争法自身的性质。其次，战争法发展过程的反复性和艰巨性。战争法的发展过程受众多因素的制约，因此其道路必将是曲折的。第一，高技术战争实践的成熟程度直接决定了有关高技术战争立法的时机成熟与否。作为国际法分支的战争法是建立在战争实践基础之上的，只有高技术战争实践成熟了、定型了，高技术战争中的战争法问题才可能提上立法日程，这是战争法的一贯发展路线，也是国际立法区别于国内立法的显著特征。第二，在有资格打高技术战争的国家之间，对高技术战争中战争法立法持不同的立场，这在一定程度上决定了战争法发展的反复性。譬如美国欲通过科索沃战争确立的高技术战争法律规范，虽暂时取得了其追随者英国、法国、意大利等的支持，但若将此作为适用于其他战争的法则，英、法、意等国未必会继续追随，原因很简单——他们与美国之间掌握的高技术武器不平衡，他们也要站在自身国家利益的基础上权衡该高技术战争法律规范是否于己有利。
二、我国打赢未来高技术战争的战争法准备
冷战结束以后，原有的世界格局被打破，新的世界格局尚未形成，虽然今后相当长一个时期内，世界多极化的潮流和国际形势发展的基本趋势不会发生根本性的改变，但由于时代的不同，这次世界格局的转换是在非战争的和平条件下进行的，格局的重组将持续一个相当长的时期。这样，少数大国怀着操纵世界的企图，他们借用“人权”干涉别国内政的可能性依然存在。在内政方面，我国统一大业尚未完成，台湾的一小撮分裂势力活动猖獗，外国也有可能插手台湾问题。中国要想在21世纪获得全面的发展，必须争取一个和平的国际环境，但和平的愿望不能代替在军事领域里的斗争准备，我们在致力于世界和平的同时，还必须煅造自身的军事斗争能力，以应对针对我国可能出现的高技术战争。
（一）正确看待战争法在打赢未来高技术战争中的作用
1.破除对待高技术战争中战争法问题上的虚无主义。笔者在对“战争法在高技术战争中的地位和作用问题”进行调查中发现，“战争法无用”、“战争法不是法”，甚至“战争中没有法”的战争法虚无主义正在蔓延，许多人对战争法持非常悲观的态度，主要表现为：第一，在去年五月美国用导弹袭击我驻南使馆事件中，事件的策划者和肇事者均未受到依据战争法应得的惩处。第二，在海湾战争和科索沃战争中，战争法的作用是有限的。在武力使用方面，海湾战争中多国部队严重超出联合国的授权，而科索沃战争根本没有联合国的授权，战争法对武力使用的制约是有限的、微弱的；在作战手段和方法的选择方面，战争法也难以真正起到作用。西方一些国家对待战争法的态度完全以该作战手段和方法在其军事斗争中所起的作用而定。有益则遵守它，有害则废弃它；在战争犯罪的惩治方面，从海湾战争到前南法庭，再到北约与南联盟相互指控的情况来看，战争法在这一领域里也是乏力的。第三，既然战争法起不了阻止战争的作用，我们在进行战争准备，乃至进行战争都不必遵守战争法。如果在交战的情况下，对方不遵守战争法，而我方却遵守战争法的话，会被缚住手脚，影响作战的顺利进行和作战效果。
上述疑虑和担忧是对近几场高技术战争客观分析后所产生的，但若更深一步地分析就会发现，战争法在我军的军事斗争准备中具有重要地位，不但不可以放弃，而且还应该利用好。首先，高技术战争不仅仅是综合国力的较量，交战双方还会尽一切可能利用法律武器增加战胜对方的筹码。如海湾战争中，以美国为主的西方盟国利用《联合国宪章》的有关规定及联合国本身，使安理会通过了授权对伊使用武力的第678 号决议，为其发动对伊拉克的战争提供了法律依据；而伊拉克也不示弱，它巧妙地利用战争法规进行宣传，为自己的行为辩护，宣称其对科威特使用武力的合法性和对多国部队战争的自卫性，也取得了一定的军事效果。其次，战争法是揭露对方违法行为的依据。海湾战争中，美军为搜集伊方违反战争法的事实投入了大量人力物力，并设置了专门机构，谴责伊的“人质盾牌”行为和“石油战”战略等，使伊在国际上陷于孤立；而伊则利用“阿马里亚防空掩体事件”（注：该掩体位于巴格达市，原是两伊战争中修建的防空掩蔽部，后被改建成设在人口稠密地区的军事指挥控制中心。在海湾战争中又被用作民用防空掩体，但是其周围布满了铁丝网，保安措施严密，并有武装士兵站岗。因而使得多国部队认为这仍是一个重要的军事指挥控制中心而进行了打击，造成了十分严重的阿拉伯平民伤亡。）取得了阿拉伯世界的广泛同情，使得美国总统不得不亲自安抚阿拉伯国家，一定程度上使美国及多国部队陷入被动。科索沃战争中南联盟着重指责北约使用了禁用武器、在科索沃难民中征兵、对民用目标的攻击等，北约则努力丑化米洛舍维奇的形象，并扬言追究其战争责任。而对轰炸国际列车一事，美国不得不表示道歉。这些斗争都表明战争法在战争中的强大舆论导向作用。再次，战争法是追究战争责任的基础。在科索沃战争中，南联盟于1999年3月29 日向海牙国际法院状告北约。根据《联合国宪章》的有关规定和1949年签署的《日内瓦公约》中有关保护战时平民及关于防止和惩处屠杀罪行的条款，南控告以美国为首实际参战的北约10国违反了不可出兵他国、干预他国内政及破坏他国主权的国际法原则，并要求海牙国际法院作出裁决，责令北约立即停止空袭，惩罚所有参与空袭的北约成员国并要求北约赔偿南联盟方面的损失。而与此同时，在英美等国的策划下，荷兰海牙国际刑事法庭一位名叫阿尔布尔的加拿大籍检察官指控南联盟总统米洛舍维奇和他的4名高级官员犯有“反人道罪和违犯战争法罪”。
2.破除迷信战争法的思想，做好迎击非法战争的准备。战争离不开战争法的调控，高技术战争也摆脱不了战争法的规范，这是历史发展的必然。但我们不能忽视的一点是：战争法在阻止战争方面是有限的。战争法并不能在高技术战争中发挥决定性作用：第一，现有战争法规建立的基础已经动摇，高技术战争中的战争法规尚未确立，在这样一个转轨时期，制定高技术战争中的战争法不可能一蹴而就。只有等高技术战争工具被相当多的国家掌握以后，国际范围内的高技术战争中战争法立法工作才可能展开。因此，我们不能仅仅依赖战争法，只有在遵守现有战争法的同时，加紧准备迎击对我国的非法战争，才是慎而又慎的上策。第二，国家间体制下的战争法缺乏有效的监督和制约机制。现有的战争法最大的弊病即在于没有建立完善的监督、核查及执行制度，从而使得法律难以得到有效的遵守，使法律禁止的作战手段和方法禁而不止，禁而难止。以1972年通过的《禁止细菌（生物）及毒素武器的发展、生产及储存以及销毁这类武器的公约》为例，该公约明确规定：“本公约各缔约国承诺尽快但至迟应于本公约生效后九个月内，将其所拥有的或在其管辖或控制下的凡属本公约第一条所规定的一切物剂、毒素、武器、设备和运载工具销毁或转用于和平目的。”[3]（P101）然而， 由于该条约缺乏一套行之有效的监督和核查制度，许多缔约国在销毁化学武器方面步伐缓慢。海湾战争结束以后，联合国特委会对伊拉克的武器核查充满艰辛也说明了该公约的困境所在。第三，战争法的制定和执行都具有不稳定性。与国内法相比，战争法属于国际法体系，它的制定和执行都离不开特定的环境和特定的主体。如为《国际刑事法院规约》创立做了大量工作的美国仅因为对其个别程序持有异议，就放弃了签署该公约。这种极端功利主义的对待战争法的态度使战争法难以成为阻止战争的法宝，所以我们应正确看待战争法的地位和作用，认真做好军事斗争准备。
（二）按照战争法的要求进行战争准备
1.普及战争法的知识。对战争法的掌握是运用的前提，近几年来，我军逐步加强了战争法的普及和教育，但从总体来看，对战争法还比较陌生，要在未来的军事斗争中用好这一法律武器，不改变这种状况是很难实现的。为此，在全军范围内普及战争法知识，使广大指战员了解和掌握主要的战争法规，应成为我军教育、训练的一项重要内容。对各级指挥员的战争法教育应提出较高的要求，他们应对战争法有更深刻、更全面的了解。对指挥员的战争法教育应在院校教育阶段完成。战士是战争的直接参与者，由他们完成各项具体的战斗任务，应成为战争法教育的主体。对战士的战争法教育在内容上要讲究丰富性、具体性、可操作性，在方法上要坚持灵活性、生动性、经常性、通俗性，融教于训，寓教于练。
2.城市规划中坚持平战兼容的原则。尽管高技术战争中打击的精度在逐渐增加，但出现一些“附带损害”却无从避免。为此，在作战的重点区域进行建设规划时必须将军事目标和非军事目标分离开来，越来越被广泛使用的空袭与反空袭斗争应成为作战准备的重点。为在战时保护平民，在平时的工程建设中，都应该增加民防的内容。我国《人民防空法》虽已颁布施行，但仍未能很好地贯彻执行，因此有必要加强相关内容的执法监督，力争实现高技术战争中现代化的人民防空。
3.按照战争法的要求研制和发展武器装备。（1 ）对于战争法禁止使用的作战手段和方法，凡我国签署相关公约的，均应遵守条约的规定。但若有些国家拒不履行公约规定的义务仍然研制和使用这类作战手段和方法的，我国应加强针对性的防护研究，以破坏敌方以这类作战手段和方法进行的战争。（2）对于战争法许可的作战手段与方法， 我国均应放手研究。战争法禁止发展大规模杀伤武器、特种常规武器、新概念武器，但除此之外的作战手段还是允许的，比如非致命武器就不在限制之列，我国完全可以发展这些高能武器。（3）对于战争法许可， 但我国还没有掌握的作战手段和方法，则应在着力提高防护水平的同时，研制其反攻设备，力争化解敌方的进攻。（4 ）必须锻造我国的高技术战争“杀手锏”。从理论上讲，“在研究、发展、取得或采用新的武器，作战手段和方法时，缔约一方有义务断定，在某些或所有的情况下，该新的武器，作战手段和方法的使用是否为本议定书或适用于该缔约一方的任何其他国际法规则所禁止”，[3]（P374 ）我国作为该公约的缔约国，享有对某一新武器是否符合战争法的判断权。既然如此，对于那些不违背战争法基本原则、别国没有或很少拥有的作战手段和方法，我国应当抓紧研制和生产，力争在战场上有几样“杀手锏”。综合考虑我国的历史发展和客观经济条件，笔者认为我国在高技术战争的手段和方法更新方面应实行“有限目标，突出重点”的方针，着眼于21世纪作战需要，有所为，有所不为，为研制新的、精良的武器装备建立更多的技术储备；积极跟踪国际先进水平，选择少数关键的先进技术进行研究；从科学技术发展趋势和未来战争的需要出发，选择对武器装备的作战效能起关键作用的电子信息技术和精确制导技术，作为研究的重点。
（三）利用战争法争取政治上的主动
战争法是应对非法战争的重要工具之一，为在战争中争取最大限度的道义支持，就必须正确、灵活地运用战争法。其一，揭露敌国对我作战的非法性，宣传我国自卫作战的合法性。敌国对我作战为什么属于非法使用武力，违背了战争法的哪些原则，应当作何反应等是重点要宣讲的，另外还要为我国自卫作战找出法律上的依据，以帮助我国顺利转入战争状态。其二，揭示敌国手段方法的非法性，支持我国手段方法的适当性。敌国在对我实施的高技术战争中若使用现有战争法禁止的作战手段和方法，我国可以以战争法及其基本精神为据，批驳敌国的非法作战行为，争取国际道义支持和有关国际组织的关注。其三，揭发敌国战争犯罪行为，声援我国追究战争责任。敌国的战争罪行是我国追究其战争责任的前提，战争法是追究战争责任的依据，因此必须充分发挥战争法在追究战争责任方面的作用。如敌国的哪些行为构成哪种犯罪，应由谁承担战争责任等，也可及时向国际法院或有关的战争犯罪法庭提起诉讼，争取法律程序上的主动。
（四）对非法行为的军事报复
在战争法上，报复有平时报复和战时报复之分。“平时报复是为了迫使一个国家对一项国际不法行为所产生的纠纷同意一种圆满的解决办法而用的有害行为；战时报复则是一个交战国以本属不合法的作战行为和手段对另一个国家进行的反击，以迫使该国家及其人民或军队成员放弃不合法的作战手段和方法，而在将来遵守合法的作战规则。”[4] 战时报复的前提条件有三个：一是对方有国际不法行为在先。二是报复的相称性。三是不能因个人的不法行为而对集体实行一般性报复。一旦允许这种行为发生，“一个残酷的交战国就有了机会”。[4]
就我国军事斗争准备而言，如果对方有不法的战争行为，我们当然可以施行报复，但在高技术战争条件下，我军的的报复还须注意以下几点：第一，报复的迅速性。高技术战争使战争节奏明显加快，而报复必然带有武断性，而且战争法并未对报复事实的查明作出要求，只要受不法行为侵害国明确其有受不法侵害的事实即可进行报复，所以我国在未来的高技术战争中所施行的报复也必须迅速。第二，报复的有效性。报复讲求相称性，但报复同时也要求有效性。我国在未来的高技术战争中针对敌国不法行为的报复也要争取实现最大程度的有效，如选择的报复时机最有效、选择的报复手段最有效、选择的报复目标最有效等。第三，灵活把握报复与反报复。（注：反报复与反报不是同一个概念。反报复是指对报复行为的报复，反报复一般都违反了以实在法形式出现的战争法。反报是严厉地使用一种权利去反击另一种类似的行为，引起反报的行为和反报行为都符合实在法的规定，反报多运用于逮捕和驱逐出境方面。）这是我国在未来高技术战争中需要把握的一个重要方面，我国对敌国国际不法行为的报复有引来反报复的可能。所以在遂行报复时要有这方面的准备，如隐藏我较脆弱的军事目标，摧毁敌国最可能对我反报复的工具等。
（五）积极参与相关高技术战争中战争法的创制活动
战争法是随着战争的发展不断完善和发展的，法律的稳定性和战争的多变性这一矛盾的存在就不可避免。现有的战争法规多是在80年代以前制定的，而二十几年间社会的迅速发展，尤其是军事高技术在战场的展开都未能在战争法方面体现出来。为此，国际社会一直在试图创制新的适应战争需要的战争法规，我国应把握这一有利时机，积极参与有关高技术战争中战争法的立法活动，争取主动地位。一般说来，军事高技术发展不平衡的各国家间对于高技术战争领域里的战争法立法活动态度不很一致，核武器领域里立法就是这样，基本上存在三种较大的分歧：一种是拥有某些尖端武器的国家，他们总是希望制定战争法来限制其他国家进行同类武器的研制，以保持其拥有的绝对优势（如美国）；一种是刚刚拥有或接近拥有该先进武器的国家，他们总是不轻易放弃其努力，希望新制定的法律能给他们一个机会，让其将技术发展成熟再予以限制（如印度）；还有一种是当前乃至今后一段时间内，不可能拥有这类武器的国家，他们则希望能够彻底销毁这类武器，并禁止其使用（如巴拿马）。完善战争法的过程也是各国意志协调的过程，在此过程中，各国都会从本国利益出发，提出这样或那样的要求。某些国家会在炫耀武力推行霸权的同时，力图在战争制度上为其谋利，即形成制度性霸权。我国作为最大的发展中国家和联合国常任理事国，在国际上从不谋求霸权，但我们也不容许任何侵略行为。为此我国在参与战争法立法中，既要遵守《联合国宪章》和国际关系基本准则，又要从我国的国家利益出发，尽量避免受制于人，从而为我国未来的军事斗争做好准备。
收稿日期：1999—11—18