“自首者，原其罪”之诠释及其司法实践，本文主要内容关键词为：司法论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D929/K242、244 文献标识码：A 文章编号：1002-3291(2010)01-0153-08
《唐律疏议》和《宋刑统》是唐宋两个王朝的基本法典，其主干内容紧密承袭，是令、格、式、敕等其他法律形式的立法准绳。其中的“自首者，原其罪”是其处理刑事案件的一个基本原则。然而，学者对于此法条的解释不甚明确，对于其在唐宋时期刑事司法实践中的应用尚缺乏探讨。笔者认为，“原其罪”即免罪之意，而并非“减轻”。至于在法律规定中有因自首而“减轻”或仍然按照本罪处罚的情况，则是对于叛逃、故杀伤、私习天文等重大犯罪的特殊规定。在刑事案件的司法实践中，上述法理规范又受到诸如皇帝赦宥、道义宽容、复仇正义以及政府对强盗罪处理策略等因素的影响，使得自首的刑事犯罪呈现出比较复杂的情况。
一、“自首者，原其罪”的法理内涵
(一)“自首者”的界定
就通常的意义而言，自首是指犯罪人在犯罪未被发觉前主动向官府投案的行为。因自首而减免刑，是中国古代法律的传统。然而，在司法机构尚不发达和宗法势力广泛存在的唐宋社会，法律对“自首者”或者说自首行为的认定也与我们今天的理解有些许差别。根据《唐律疏议》[1]及《宋刑统》[2]的规定，对于自首者的界定有如下内容：
(1)犯罪未发而投案，谋叛以上(包括谋反、谋大逆、谋叛)及“盗罪”等严重犯罪要求向就近的官府自首；一般犯罪，要求向就近的非军事职能的官府自首。(2)对于逃亡罪及叛逃罪，虽不向官府自首，但能返回原地的，以自首论，减二等坐罪。即对于逃亡罪和叛逃罪及犯罪，犯罪的中止和悔过行为亦视为自首。(3)盗窃罪以及诈骗罪的罪犯向财产主人归还财物的，视同到官府自首。这样的法律实践起来等同于认为盗窃罪可以以私了的方式解决，如果受害者坚持告发已然归还财物的盗窃者，官府对盗窃者应予“减罪二等”处理。(4)遣旁人代首或亲属为犯罪人自首或告发(或捕告)犯罪人，亦以犯罪本人自首论处。遣旁人代首的情况比较简单。亲属为犯罪人自首或告发(或捕告)犯罪人，即指与犯罪人在法律上有容隐关系之人在犯罪人不知的情况下去官府为犯罪人自首或进行告发(逮捕)的行为，亦视同犯罪人的自首行为。
(二)“原其罪”的内涵
欲解析“原其罪”的内涵，有必要从中国法律的思想根源谈起。《唐律》及《宋刑统》中“自首者，原其罪”的司法原则深刻地反映了中国传统法律思想中的“诛心”和宽刑原则，其法理渊源可以追溯到上古的典籍——《尚书》：“人有小罪，非眚，乃惟终自作不典；式尔，有厥罪小，乃不可不杀。乃有大罪，非终，乃惟眚灾；适尔，既道极厥辜，时乃不可杀。”(汉孔氏传：汝尽听讼之理，以极其罪，是人所犯亦不可杀，当以罚宥论之。)[3]宋代人的解释十分浅近：“眚者，过误也；终者，不改悔也。”[4]《尚书》作为中国古代占统治地位的儒家经典，告诫立法者和执法者要首先注重惩罚犯罪的动机，而不是其结果。这种思想对于后代的法制影响十分深远。由于有关秦汉时期的法律简牍的发掘和整理，目前我们已然可以确定“先自告，减其罪”是秦汉时期刑事司法的一般原则。《二年律令》(西汉吕后统治时期颁布)之《告律》规定：“告不审及有罪先自告，各减其罪一等；死罪黥为城旦舂。”因此，秦汉时期是中国古代自首的法律制度的确立时期。汉代律令对自首的相关限定与唐宋时期的立法似有异曲同工之处。如对累犯盗贼的惩处，《二年律令》之《具律》规定“城旦刑尽而盗臧(赃)百一十钱以上，若贼伤人及杀人，而先自告也，皆弃市”；如对严重违反社会伦常和等级的犯罪，《二年律令》之《告律》规定：“杀伤大父母、父母，及奴婢杀伤主、主父母妻子，自告者皆不得减。”[5]对于汉代“先自告减其罪”的论断是在驳正唐代经学家颜师古对《汉书》的注疏的过程中确立的。因为根据汉书的颜注，我们极易得出“先自告除其罪”的结论。汉文帝时，丞相张苍、御史大夫冯敬奏言，建议减免肉刑，重罪代之以死刑：“当斩右止及杀人先自告，及吏坐受赇枉法，守县官财物而即盗之，已论命复有笞罪者，皆弃市。”颜师古注曰：“杀人先自告，谓杀人而自首得免罪者也；……杀人害重，受赇盗物，赃污之身，故此三罪已被论名而又犯笞，亦皆弃市也。”[6]汉武帝时期，衡山王刘赐谋反，其子刘孝自告并告发参与谋反者枚赫、陈喜等人，结果是衡山王自杀，刘孝以“先自告反，告除其罪”。颜师古注曰：“先告有反谋，又告人与己反，而自得除反罪。”[7]按照颜师古的注疏，汉代的法律规定杀人罪和谋反罪皆可通过自首得到完全的免除，杀人自首者如果再犯笞罪，构成累犯时，才处以弃市的死刑。汉律的原始文本已然散逸，若不是汉简的出土，《汉书》的颜注自然会是我们探逸汉代法律的重要资料。而颜师古在唐代堪称一代硕儒：“其先本居琅邪，世仕江左”；其祖父颜之推“历事周、齐。齐灭，始居关中”。其父颜思鲁“以学艺称，武德初为秦王府记室参军”。颜师古“少传家业，博览群书，尤精诂训，善属文。”唐太宗践祚，擢拜中书侍郎[8]。可以想见，在颜师古所处的时代，汉代《二年律令》的简牍恐怕早已深埋地下，即使硕儒亦不得见闻。颜师古对《汉书》的注疏必定是唐初权威的官方学术，是设法立制的重要参考。《四库全书总目·唐律疏议提要》中指出“《唐律》一准乎礼”。唐代立法时的经学和礼学底蕴自不待言。因此，我们有必要以此为前提来解析《唐律疏议》和《宋刑统》中“自首者，原其罪”的法理内涵。尤其是对律文中“原”字的解读。
《唐律疏议》及《宋刑统》)卷五《名例律》规定：
诸犯罪未发而自首者，原其罪。[疏议：过而不改，斯成过矣。今能改过，来首其罪，皆合得原。][9]
《说文解字》卷一一下(239页，江苏古籍出版社，2001年)对“厵”(原)字的解释：“灥，水泉本也，从泉出厂下。”同书卷九下对“厂”字的解释是“山石之厓巖，人可居，象形。”(193页，江苏古籍出版社,2001年)从“原”字的本意所引申出来的意思必然首先是“免除”，即恢复囚徒或犯罪者原来的自由身份，有“原谅”、“赦免”之意，而不是“减轻”。而见于其他经学家和史学家注疏的“原”字与《说文解字》十分契合。如唐章怀太子李贤注《后汉书》：汉中张鲁政权规定“犯法者先加三原(注：原，免也)，然后行刑。”[10]可见，在唐代前期的语文中，“原”通常就是免除的意思，用在《唐律疏议》中也概莫能外。《唐律疏议》所确立的自首法律的基调与秦汉显著不同，这与当时经学家的注疏有着必然的联系。则《唐律》和《宋刑统》原文的主旨不是减轻而是免除处罚。《唐律》和《宋刑统》是立法的准则，司法的权衡。如神龙年间(705年-707年)的《散颁刑部格》规定：“私铸钱人，勘当得实，先决杖一百，头首处尽，家资没官；从者配流。……其铸钱处，邻保处徒一年，里正、坊正各决杖一百。若有人纠告，应没家资，并赏纠人。同犯自首告者，免罪，依例酬赏。”[11]以上是一条加重力度打击铸钱罪的格文。“自首者，原其罪”的原则在应用未必意味着刑罚的减轻，其功能主要是以免罪和酬赏为诱饵来瓦解犯罪团伙。由于当时的刑侦技术和缉捕机制不够发达，这种原则也有利于揭发犯罪。“自首者，原其罪”的原则还被明清法律所承袭，影响深远。《明律》规定：“凡犯罪未发而自首者，免其罪，犹征正赃。”[12]《大清例律》称：“凡犯罪未发而自首者免其罪，若有赃者其罪虽免，犹征正赃。”[13]
正如汉代的自首法律可以以“先自告，减其罪”来概括其总体原则一样，唐宋王朝的自首法律则可以以“自首者，原其罪”来概括其总体原则，且直接影响了明清的立法。秦汉法律体系的主要思想来源是晋秦法家的思想，倾向于严刑峻法；唐宋法律体系的主要思想来源是齐鲁儒家，倾向于“先教后诛”、“三又(宥)然后制刑”、“德主刑辅”。(武树臣《中国法律思想史》，法律出版社，2004年版，第102～115，128～154页。)而唐初的硕学如颜师古者自然是倾向于儒学的。所以颜师古对《汉书》的注释，乃至长孙无忌对《唐律》的“疏议”，无不取法于儒家思想。因此，“自首者，原其罪”中的“原”字在唐宋立法者的思想里就是免除的意思。但是，这种立法思想和总体原则的差异并不影响其在对具体问题的具体对待。
二、“自首者，原其罪”的刑事司法实践
(一)对杀伤罪自首所体现的道义宽容与复仇正义
杀伤罪是对杀人罪与伤害罪的简称，是《唐律疏议》和《宋刑统》规定的重罪。“杀人者死”是历代刑法中的通则，并在汉高祖入关施行“约法三章”以来，更加深入人心。唐宋律对此的立法更加细化，对杀人罪根据不同的情节分成七类：谋杀(指二人以上的合谋杀人，斩；未遂者，各依服纪当斩或流、徒)、故杀(犯者斩)、劫杀、斗杀、误杀(虽有意杀人，但所杀非所欲杀之人，流三千里)、戏杀(指本无杀人之意，但与被杀人作游戏而致人于死，徒三年)、过失杀人(没有认识和预料到而发生的意外致死，一般以赎刑论处)。法律尽管对杀伤罪做出了相对明确的规定，但在某些自首者所表现出的道义面前，皇帝的司法权会倾向于道德裁判，而不是法律裁判。皇帝司法权应用的最突出手段就是赦宥之权。
唐人沈亚之所著的《冯燕传》讲述了唐代贞元年间(785年-805年)，游侠冯燕于滑州为军，与滑将张婴妻私通。一次适逢张婴醉归，其妻示意冯燕以刀杀之。冯燕怒张妻不义，杀之逃匿。张婴常殴妻，亲族乡党皆以为张婴杀其妻。法官、小吏于是以杀人罪收系张婴，笞箠百余，张婴“诬服”。法场上临刑前，冯燕高呼：“且无令无辜者死。吾窃其妻而又杀之……”滑州长官贾公以其状闻，并请求以其官印来赎冯燕的死罪，皇帝感其义气，下诏：“凡滑城死罪皆免”[14]。作者沈亚之主要生活在元和年间(806-821)，自云有同僚刘元鼎以此事语之。按照前述杀伤罪自首后“得免所因之罪，仍从故杀伤法”的规定，冯燕只能免除通奸之罪的处罚，而杀人罪仍然要按律论处。但冯燕杀人的结果是避免了一起妻杀夫的“恶逆”犯罪，且杀死了有杀夫之心的不义妻子，对构建“夫为妻纲”的社会秩序做出了贡献。冯燕在刑场上主动认罪，避免了冤杀张婴的错案，也避免了法官因“失入死罪”可能受到的行政处罚。综上，滑州长官贾公为冯燕上言请命，也在情理之中了。由于古代的刑侦技术有限以及司法机构的非专业化，肯定会在一定程度上存在自首而免除处罚的一些案例，且皇帝的司法权是最高的、绝对的，为一州的死刑执行的“曲赦”也并不超越制度。北宋初年，亦有为义气报私仇杀人而归罪自首者。当时，相州百姓张某杀一家六人，“诣县自陈，县以上州。”知州张洎诘之，曰：“某家之姻贫困，常取息少，有所负，被其诟辱。我熟见而心不平，思为姻家报仇，幸毕其志，然所恨，七口而遗其一，使有噍类，私雠已报，愿就公法。”且曰：“姻家即某邻，苟不获盗，岂得安堵……我若灭口，谁当辨吾姻之不与谋，又孰与暴其事于天下？等死，死义可乎！”知州张洎曰：“吾将言闻上，免汝之死。”张某曰：“杀人一家而苟活？且先王以杀止杀。若杀人不诛，是杀人终无已。岂愿以一身乱天下法哉！速死为幸。”张洎嗟叹数四，卒案诛之。史称：河朔间多传其事[15]。上述案件是传统的道德和日益健全的法制在处理杀人自首案件时的冲突表现。《唐律疏议》和《宋刑统》卷一及一七规定：“十恶”之五曰不道。一为杀一家非死罪三人(或支解人)，共犯者皆斩，妻子流二千里。相州百姓张某出于为姻家复睚眦之仇的私心，抑或出于仇富的心理，杀其一家六口，几至灭门，其行为已然罪在“十恶”之条，虽然有自首归罪的表现，于法仍然不得原、减，从其自白的话语中，他本人也知道法理如此。但身为知州的张洎居然有为其“上请”求得减刑的机会，足见当时的道义对杀人自首者的宽容情结。
为复私仇之“义”而杀人者自首归罪，尚有减轻或免除死刑的机会，那么在中国古代的道德范畴内，为父母复仇似乎成了天经地义。朱熹在注释《孟子》时重申了“父子有亲、君臣有义、夫妇有别、长幼有序、朋友有信，此人之大伦也”[16]。在“五伦”之中，“父子有亲”居其首。《礼记·曲礼上》也宣扬为父兄和挚友复仇，且以为父亲复仇为其首要准则：“父之仇弗与共戴天，兄弟之仇不反兵，交逰之仇不同国”。道德与经学必然一致，而其与法律之间冲突的焦点就是因复仇(尤其是为父母复仇)而引起的杀伤案件的处理。唐代虽然有严格的法律限制复仇行为的发生。但先秦、两汉传统中的复仇情结依然广泛存在。如唐代李白在《秦女休行》中歌颂复仇的烈女“手挥白杨刀，清昼杀仇家”，更加畅快的是“素颈未及断，摧眉伏泥沙。金鸡忽放赦，大辟得宽赊”[17]。在《东海有勇妇》的古诗中，李白歌颂了“捐躯报夫雠，万死不顾生”的烈女：“割此伉俪愤，粲然大义明”，后来“北海李使君，飞章奏天庭；舍罪警风俗，流芳播沧瀛。”[18]经典的训诫和李白的诗歌所体现出的思想就是复仇是合乎当时的道德的，且应该得到地方长官的同情和皇帝司法权的支持。所以，一般见于文献的复仇犯罪，都有犯罪者“束身归罪”的自首情节，都以道德力量拷问司法制度和法律规定的盲点。从文献上看，东汉和唐初对复仇者或杀焉或否焉，莫衷一是，但总体趋势上是逐渐宽容的。唐代有成熟的律典《唐律疏议》颁布，因此，关于复仇案件的讨论甚嚣尘上。武周年间，同州下邽人徐元庆之父爽为县尉赵师韞所杀，“卒手刃父仇，束身归罪”，当时的谏官陈子昂建议诛之而旌其闾，且请“编之于令，永为国典”。这是法制史上第一次关于因复仇杀人而后自首情形的立法。后来到了唐宪宗时，柳宗元在《驳〈复仇议〉》中批评了上述立法：“诸其可旌，兹谓滥，黩刑甚矣；旌其可诛，兹谓僭，坏礼甚矣”，会造成“趋义者不知所以向，违害者不知所以立”的后果[19]。且在唐元和年间(806年-821年)确立了复仇案件的处理通规。元和六年(811年)九月，富平县人梁悦为父报仇杀人，自投县请罪，宪宗敕决杖一百，配流循州。史官职方员外郎韩愈上《复仇议》，认为：“复仇据礼经则义不同天，徵法令则杀人者死。……宜定其制曰：‘凡有复父仇者，事发，具其事申尚书省集议、奏闻，酌其宜而处之，则经、律无失其指矣’”[20]。这里的“酌其宜”必定是指考察犯罪和自首的情节。众多史料证明，韩愈的主张在后世得到了大力推扬，尽管皇帝和高级官僚“集议”的结果往往不是复仇者完全免罪，但亦无就戮者。而是按照制度同“情理可愍”的案件一并奏裁，而刑罚的轻重完全视情理而定(有时是减死从流，有时获释)，即考虑案件的情节、当事人的刑事责任能力、经赦宥与否等因素。这种莫衷一是的状态在北宋后期得以改观，并逐渐形成定制。宋徽宗政和五年(1115年)立太子时又下赦书，知兴仁府夏鳍奏议认为：复仇者“情理可愍，奏裁多免流配；若遇赦则不复奏裁，即作斗杀情理(可愍)减等流配”，造成了复仇者遇赦为不幸，不遇赦奏裁反为幸的现象，轻重失序。宋徽宗认为言之有理[21]。可见，只有通过皇帝和三省的高级官员的“集议”，复仇者才可能被免除死刑，否则，基层司法官员的权力有限，仅能够在遇赦时按照“情理可愍”的原则减死从流，其情理之中自然要考虑到是否自首的因素。宋徽宗以后，复仇案件的奏裁率大为增加，褒奖有时甚至大于惩戒，甚至在南宋孝宗年间(1163年-1174年)有因其母亲墓室被盗，杀盗贼后自首者而被完全免罪的案件。名儒、吏部员外郎王宣子之母葬于山阴(今绍兴)狮子坞，其墓室为盗所发，盗贼被判徒罪，黥隶于他州钤辖司军中，王宣子弟王公衮潜而断盗首，自陈于有司，王宣子欲以纳官的方式为其弟赎罪，事下中书门下，其商议的结果是：“则公衮之杀是贼，协于义而宜于法者也。”孝宗从其议，原公衮罪而不许王宣子纳官赎罪。其后，乾道年间(1165年-1174年)，王公衮为敕令所删定官，孝宗顾谓左右曰：“是非手斩发冢盗者乎？”意颇喜之[22]。
(二)对杀伤罪自首的司法实践
(1)对告尊长杀人案的灵活处断。如前所述，《唐律疏议》和《宋刑统》中有限制卑幼告发尊长的种种立法，如果卑幼告发尊长自身要获罪，其所告发的尊长以自首论，通常会被免除处罚。然而，上述原则被昏聩的官员不问情理，胶柱鼓瑟地执行，往往显失公平。如宋真宗年间(998年-1023年)，同谷县民句知友被其妻张氏缢杀，其儿媳杜氏借归宁之机将事情告知其父，杜父向州官告发，当时的知成州刘晟、推官时群、录事参军孙汝弼等判杜氏“告其夫父母，罪流三千里，仍离之，张同自首，原其罪。”后来，转运司移案邻州，判张氏“准律处斩”，杜氏无罪。大理寺劾刘晟等罪，认为当赎金，真宗诏曰：“牧民之官，用刑乖当，一至于此”，特命停官，以其事“戒饬诸道”[23]。仔细推详，刘晟等的荒谬判决，竟然符合《宋刑统》。《宋刑统》卷二四《斗讼律》规定：“诸告周亲尊长外祖父母、夫、夫之祖父母，虽得实，徒二年；其告事重者，减所告罪一等。”其条之“疏议”曰：“……依《名例律》：‘并相容隐，被告之者，与自首同。’”《宋刑统》卷五《名例律》：“诸犯罪未发而自首者，原其罪。”(原注：即遣人代首，若于法得相容隐者为首及相告言者，各听如罪人身自首法。)张氏杀夫，按《宋刑统》卷五《名例律》已入“恶逆”之条，但“恶逆”之罪居“十恶”之四，“谋叛”居“十恶”之三。《宋刑统》卷二三《斗讼律》规定：“谋反、大逆及谋叛以上，皆为不臣，故子孙告亦无罪，缘坐同首法，故虽父祖，听捕告。”即“恶逆”犯罪不属于卑幼告首尊长而卑幼可以免除刑事责任的犯罪之列，而恰恰属于“其告事重者，减所告罪一等”之规定的约束范畴。按照上述四条法律的逻辑推理，刘晟等的判决并无错误。刘晟等人的“用刑乖当”主要是违背情理，而不是《宋刑统》。《宋刑统》及其所承袭的《唐律》本身就有与人情龃龉之处，法官只有在守文的同时，关注人情才能使事理周全，灵活地运用和理解法律才能对上述一类杀人自首案件做出合理的处断。但从中国古代的立法精神上看，法律是君主意志的体现，名义上是皇帝的言命，在中央政权运行正常的情况下，地方和基层法官只能守文，如果以为事有疑难，只能上请。在上述案件中，若不是大理寺的审核和皇帝的主动过问，铸成判决荒谬的错案也是极有可能的。类似案件又如宋仁宗年间(1023年-1064年)，开封府百姓冯怀信曾纵火，又以刃胁迫其妻入邻家窃果，其妻惧而告发其罪。开封府奏道：“准律，告夫死罪当流，而怀信乃同日全免。”宋仁宗曰：“此岂人情耶？”乃诏冯怀信杖脊刺配广南牢城，其妻特释之[24]。
(2)由登州妇人阿云杀夫案引申出的“按问欲举”。宋神宗初年还有一件因谋杀已伤罪“案问欲举”而减等的案例，即“登州阿云杀夫案”，并自是而立法：
诏：“谋杀已伤，案问欲举自首，从谋杀减二等论。”初，登州言妇人阿云，有母服嫁民韦阿大，嫌其陋，谋夜以刀杀之，已伤不死，案问欲举自首。审刑院、大理寺论其死，用违律为婚，敕贷阿云死。知登州许遵言：“当论如敕律。”诏送刑部，刑部断如审刑、大理。遵不服，乞送两制定议。诏送翰林学士司马光、王安石同定，而光与安石议异。安石本不晓法而好议法，强主遵议，特与光异。及执政，遂力行之。然议者不以安石为是也[25]。初，云许嫁未行，嫌婿陋，伺其寝田舍，怀刀斫之，十余创，不能杀，断其一指。吏求盗弗得，疑云所为，执而诘之，欲加讯掠，乃吐实[26]。
知登州许遵一直处在为阿云辩护的立场。许遵的礼法依据是：“纳采之日，母服未除，应以凡人论。”[27]即首先申明阿云所犯的杀人罪不是杀夫的“恶逆”行为。然后引用律条和敕：“法‘因犯杀伤而首者，得免所因之罪，仍科故杀伤法。’而敕有‘因疑被执，招承减等’之制。”即以“按问欲举”为由，上奏朝廷，以为“谋”为“杀”之因，所因之罪当以自首的情节而得到原减[28]。审刑院、大理寺的判决为“谋杀已伤”，按律处以绞刑。许遵驳言：“云被问即承，应为按问；审刑、大理当绞刑，非是。”事下刑部，以许遵为妄，皇帝下诏许遵当判赎罚。但不久，许遵又判大理寺，复言：“云合免所因之罪。今弃敕不用。但引断例。一切按而杀之。塞其自守之路。殆非罪疑惟轻之义。”[29]而先前的审刑院、大理寺、刑部等官员的依据是：“盖斗杀、劫杀。斗与劫为杀因，故按问欲举，可减。以谋而杀，则谋非因，所不可减。”后来，这起民案引发了司马光和王安石的争论。司马光以为：“杀伤之中，自有两等，轻重不同：其处心积虑，巧诈百端，掩人不备者，则谓之谋；直情径行，略无顾虑，公然杀害者，则谓之故；谋者尤重，故者差轻。今此人因犯他罪致杀伤他人，罪虽得首原，杀伤不在首例。若从谋杀则太重，若从斗杀则太轻。故酌中，令从故杀伤法，其直犯杀伤更无他罪者，唯未伤则可首。但系已伤，皆不可首。今许遵欲将谋之与杀分为两事，则故之与杀亦是两事也。且律称‘得免所因之罪’，彼劫囚、略人皆是也。已有所犯，因而又杀伤人，故劫、略可首，而杀伤不原。若平常谋虑不为杀人，当有何罪可得首免。”至王安石作宰相，许遵的观点占据了上风，“谋杀遂立按问”[30]。即有前述的熙宁元年(1068年)“谋杀已伤，案问欲举自首，从谋杀减二等论”的立法。然而在实行的过程中，由于对“案问”的界定不明确，“虽累问不承者，亦得为按问”[31]。司马光能够从杀人的动机出发，将杀人罪分为谋杀与故杀二种情况。从具体的情节来看，阿云杀夫案中，其杀人的主观故意明显，手段残忍，必欲致其于死地，之所以未遂，可能是因为气力不足之故。所以，司马光等从重处罚的主张是合理的，即不考虑案问欲举的情况，应该判绞刑。但是从当时的法律而言，《宋刑统》卷一七《贼盗律》“疏议”：“谋杀人者，谓二人以上。若事已彰露，欲杀不虚，虽独一人，亦同二人谋法，徒三年；已伤者，绞；已杀者，斩。”在《唐律》和《宋刑统》的立法者看来，谋杀不是从犯罪的主观性上定义的，而是从手段上界定的，因此在“疏议”中称“杀人者，谓故杀、斗杀、谋杀等杀讫”，即谋杀同故杀、斗杀是并列的概念，并没有司马光分析的“谋者尤重，故者差轻”的解说。许遵把“谋杀”罪中的“谋”解说为“杀”之所因，显然也是荒谬的。但从当时的法律(即《宋刑统》与敕有“因疑被执，招承减等”之制)上看，许遵的量刑合乎法律，但却违背情理；司马光等人的量刑合乎情理，但却没有法规和法理的支持。
南宋人邵博追述说“绍圣(1094年-1098年)以来，复行荆公之法，而杀人者始不死矣。”这说明至少在元祐(1086年-1094年)年间，王安石的针对杀人罪“案问欲举”时自首则减等的规定曾一度被否定。这诚然与北宋后期反复无常的政治气候有关。
(三)对强盗罪自首的减轻规定
“自首者，原其罪”是《唐律疏议》和《宋刑统》确立的基本原则。但是在熙宁(1068年)以前，没有具体的敕例作为法律的补充，因此，在地方官的司法活动中，是否有自首情节往往取决于执法者的临时裁决。宋太宗淳化年间(990年-995年)，西川发生了李顺起义，五年(994年)，汉州、彭州失陷[32]。李顺起义被平息以后，张咏知益州，李顺党中有杀耕牛避罪亡逸者，张咏许其首身，拘母十日，不出，释之，复拘其妻，一宿而来。张咏断云“禁母十夜，留妻一宵，倚门之望何疏，结髮之情何厚？旧为恶党，因又逃亡，许令首身，犹尚顾望。”就命斩之，于是首身者继至，并遣归业。史称：“蜀民由此安居”[33]。张咏强迫自首的手段本来就有悖情理，而对自首者前后迥异的处罚，使得刑法失去了轻重的标准。当然，北宋王朝处于特殊时期，又在边远之地，或许这个案例的典型性尚不足，但北宋初年缺乏对治理贼盗罪时有关“自首”的立法，则是事实。见于典籍的最早的关于对“自首”补充的立法是宋仁宗朝的《嘉祐编敕》：“应犯罪之人或因疑被执，赃证未明，或徒党从就擒，未被指说，但因盘问便具招承，如此之类皆从律案问欲举首减之科；若曾经盘问，隐拒本罪，更不在首减之例”，元祐年间的范纯仁认为这样的立法比较宽简，且合乎律的主旨：“此敕于理最当，所以仁宗朝用之，天下号为刑平”[34]。北宋初年，重法治盗，但强盗的自首与否在处罚上还是有差别的，即自首者可以减死从流，在所谓“重法地”亦然：
宋英宗治平三年(1068)诏：“开封府长垣、考城、东明县，并曹、濮、澶、滑州诸县，获强劫罪死者，以分所当得家产给告人，本房骨肉送千里外州军编管，即遇赦降与知人欲告、案问欲举自首、灾伤减等，并配沙门岛。……五服内告首者具案奏；获贼该酬赏者，不用灾伤减等。”[35]
以上对于“重法地”治盗之法，加强了连坐的惩处力度，明确提出了对告、捕者的酬赏，但也“知人欲告、案问欲举自首”的情况减死处理。“五服内告首者具案奏”是针对亲属之间的揭发而言的，揭发亲属的强盗罪按律如同犯罪者自首，但出于“重法”的目的，这样的案子要奏裁。后来，“介甫(王安石)申明按问欲举之法，曰：‘虽经考掠，终是本人自道，皆应减二等。’由是劫贼盗无死者。”[36]可见，王安石对于强盗的“欲举之法”(即经案问自首而减等处罚)的主张并非造法，而是对宋英宗治平三年(1068)诏的合理引申，即加入了“考掠”后招承亦是“欲举”后自首的规定。王安石此次改法丰富了“自首”的含义，细化了被动自首的法律规定，即在法吏的逼问之下坦白的犯罪也被列为“自道”(即自首)的法律范畴，“皆应减二等”。于是原来触犯死罪的强盗罪人大都被发配到沙门岛，宋神宗怃然动容，责问说：“案问欲举法宽，故致多如此”，王安石辩解道：“案问欲举法宽，乃所以疑坏贼党，虽宽一贼，必得数贼就法。恐须如此，乃无配沙门岛者。”[37]前述的熙宁元年(1068年)“谋杀已伤，案问欲举自首，从谋杀减二等论”的立法不但一度影响到杀人罪“案问欲举”时自首的处理，而且影响到强盗罪的处理，这或许因为杀人罪至重，比附而立法的结果。该法律的影响是：“或两人同为盗劫，吏先问左，则按问在左；先问右，则按问在右。狱之生死在问之先后，而非盗之情。天下益厌其说。”[38]但党附王安石者亦有之。发人深省的是，这些趋炎附势的政客并不是宽刑主义者，并没有因为支持“案问欲举”之法而创建一个宽平的司法和社会环境。如有崔台符者，中明法科，历任为大理详断官、群牧判官、河北监牧使，后入判大理寺。初，王安石定“按问欲举法”，举朝以为非。崔台符独举手加额曰：“数百年误用刑名，今乃得正。”王安石喜其附己，故用之。后来复置大理狱，拜右谏议大夫，为大理卿。当时，中官石得一“以皇城侦逻为狱”，崔台符与少卿杨汲经常迎伺其意，锻炼笞掠成狱，史称：“都人惴栗，至不敢偶语，数年间毙文法者且万人”[39]。
元祐元年(1086年)哲宗初继位时，尚书省对熙宁法提出了异议：“诸处获盗有已经杀人、强奸及元犯强盗贷命断配之人，再犯捕获，有司以事发涉疑，例用知人欲告或按问自首减免法，违背律旨，欲乞请强盗已杀人，并强奸或元犯强盗贷命，若持仗三人以上，知人欲告、按问欲举而自首，及因人首告应减者，并不在减等之例。”哲宗诏准[40]。但此时尚保留了对自首强盗在连坐处罚上的宽宥态度。同年八月十八日，刑部言：“重法地分，劫盗因按问首告减等，依常法，妻子不缘坐，虑有已行编管者，请令逐便。”哲宗从其请[41]。同年十一月，司马光的奏请否定了熙宁年间“应强盗贼证未明，因拟被执而能自言，皆从末减”的法律，得到了宋哲宗的认可；四日，诏“强盗按问欲举自首者，不用减等。”给事中范纯仁在攻击熙宁之法“容奸太多”的同时，认为司马光新的立法“除已杀人、强奸于法自不合首，不应更用案问减等外，其贷命及持杖盗一例不得减等，深为太重”，力主恢复《嘉祐编敕》的规定，但未获诏准[42]。总之，元祐年间对熙宁元年的案问欲举时自首减等的法律进行了讨论，其最终结果是否定的。
对于北宋自首之法的是非，南宋人邵博说：“(司马)文正公则辟以止辟，正法也；(王)荆公则姑息以长奸，非法也。至绍圣以来，复行荆公之法，而杀人者始不死矣”[43]。从法理学的视角来讲，司马光的主张符合中国传统的报应主义立法，因此受到后世的普遍称道；而王安石则是完全从法律应该发挥社会调整功能的角度出发的，但短期内没有达到预期效果，因此经常被后世所贬损。但若同宋初益州知州张咏对“自首”者的任意处断相比较，王安石的立法确实体现了法治的精神，也是北宋王朝发展到中、后期时，法律制度日臻完善的表现。
三、“自首者，原其罪”及其法理评介
“自首者，原其罪”是唐宋时期重要的司法原则，其于刑事案件的处理上表现得尤其重要，在司法实践的不断发展中，围绕“自首者，原其罪”的相关立法及其渗透出来的治世思想也十分值得关注。“自首者，原其罪”从渊源和内涵上讲，是指对于当事人自首、近亲属揭发(代为自首)等情况采取免除刑罚的规定。但是随着历史的发展，有时“原”字被误解为减轻，或因为重罪(如强盗)，不得不解释为“减轻”，而不是免除。唐宋时期，对于复仇者犯杀伤罪以后的自首，多数时段是采取鼓励的态度，免除或减轻处罚，最终在北宋后期确立了向皇帝奏请和特赦、进行死罪免除的办法。对于自首的情节，宋代也存在对犯强盗等罪“按问欲举”者是否属于自首的争论，北宋后期对此作出了否定的回应；对于近亲属的揭发犯罪行为，有时不能按照“自首者，原其罪”来胶柱鼓瑟地处理。因此，法律规定的“自首者，原其罪”尽管贯穿于唐宋律条的始末，但却未必是指导其刑事司法实践的僵化准则，而是在法理辩论和司法狱讼中灵活应用的。
在中国古代的法制思想中，“明德慎罚”见于《尚书》，“修令宽刑”见于《国语》。成书于北宋初年的《册府元龟》在其《帝王部》中开列了《宽刑》、《慎罚》二目。“宽刑”、“慎罚”的思想源远流长，且在唐宋之际被确立下来，成为国家法律的一条基本原则，渗透于皇权司法中的赦宥制度、录囚制度、法律文本的优先原则、赎刑制度等方面，更不必说优容仕宦的官当制度。“自首者，原其罪”是中国古代传统的立法思想，属于“宽刑”、“慎罚”的范畴，且是以犯罪者的反省悔过、束身归罪或案问招承为前提的，在司法实践中亦与“诛心”为上的处刑原则相契合。“自首者，原其罪”在《唐律疏议》中加以明确则是其法理生命力的体现，是中华法系刑法思想的基本内核。中国古代在刑罚实践中的杌陧种种亦不影响其思想内核的发挥。《唐律疏议》直接影响到明清的律法，“自首者，原其罪”也在其继承之列，最终推进了中国法制的文明进程，如“坦白从宽，抗拒从严”就是中华人民共和国长期执行的司法原则，且取得了深广的社会效果。