摘要：本文从新疆自治区克拉玛依中院（2017）新02民终291号案件引出工程总承包模式下 “二次分包”问题，在国家法律法规和部门规章对工程分包规定的基础上，具体分析房屋建筑、市政基础设施项目和公路项目中工程总承包模式下“二次分包”行为的合法性，并提出房屋建筑、市政基础设施项目和公路项目工程总承包模式下的合法分包体系以指导建设项目分包行为。
关键词：工程总承包 二次分包 合法分包
引言
1984年9月国务院印出台《关于改革建筑业和基本建设管理体制若干问题的暂行规定》（国发[1984]123号）开始实施工程总承包，由于受限于管理体制、参考模式等原因，工程总承包模式前期发展缓慢。自2016年2月《中共中央 国务院关于进一步加强城市规划建设管理工作的若干意见》出台以来，我国工程总承包模式日趋成熟并进入全面发展阶段。
随着工程总承包模式的普及，如何认定工程总承包企业下施工分包单位、设计分包单位再次进行非主体工程分包或专业分包即“二次分包”的合法性，已成为行政管理部门和司法审判机关不可回避的问题，尤其是新疆自治区克拉玛依中院（2017）新02民终291号案件审判结果在业内引起一定争议的情况下，工程总承包模式下的“二次分包”问题已成为大家关注焦点。本文将针对房屋建筑、市政基础设施项目和公路项目工程总承包下模式下的“二次分包”行为的合法性展开分析。
一、工程总承包下模式下的“二次分包”审判案例-新疆自治区克拉玛依中院（2017）新02民终291号案件
新疆石油工程设计有限公司(以下简称新石油设计公司)以工程总承包方式依法承建克拉玛依工程教育基地采油实训工程厂房项目,并将项目施工业务划为五个标段公开招标，中石化工建设有限公司参与竞标并中标第二标段。然后中石化工建设有限公司新疆分公司(以下简称中石化建新疆分公司)将第二标段中的网架工程分包给江苏鑫鹏钢结构工程有限公司(以下简称江苏鑫鹏公司)，并与之签订了《克拉玛依工程教育基地采油实训场工程采油实训厂房三、四栋网架工程工程承包合同》(以下简称《网架工程承包合同》)，江苏鑫鹏公司具有网架工程专业承包资质。涉案工程竣工验收后投入使用。之后,因《网架工程承包合同》工程款结算和支付发生争议,江苏鑫鹏公司起诉中石化工建设有限公司和总承包单位新石油设计公司,诉请要求中石化工建设有限公司支付工程欠款和逾期付款利息,并主张新石油设计公司对上述款项承担连带责任。
关于涉案工程的《网架工程承包合同》效力,二级法院判决如下：
一审法院新疆维吾尔自治区克拉玛依市克拉玛依区人民法院经审理认为:“中石化建新疆分公司与原告签订《网架工程承包合同》,系属将其承揽的工程再分包的行为，……应当认定原告与被告中石化建新疆分公司之间订立的《网架工程承包合同》无效。”二审法院新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院经审理认为:“因《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款明确禁止分包单位将其承包的工程再分包,……上诉人中石化工建设有限公司与被上诉人江苏鑫鹏公司之间签订的《网架工程承包合同》无效。”
本案引发出一个工程实施过程中普遍关注的问题:工程总承包模式下的“二次分包”是否属违法分包？
二、现行法律法规对施工总承包和工程总承包模式下分包行为的适用性
（一）现行法律法规对工程分包的规定
《合同法》、《招标投标法》、《建筑法》、《建设工程质量管理条例》、《建设工程安全生产管理条例》五部法律法规对分包的规定如下：
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可以看出法律规定合法分包要满足四个条件：（1）分包单位应具备相应资质；（2）除合同约定外，其余分包工程必须经建设单位同意；（3）分包的只能是部分工作，而且是非主体结构；（4）分包单位不能将其承包的工程再分包。凡不满足四个条件之一的便为违法分包。
（二）现行法律法规适用于施工总承包模式下分包行为
根据国务院出台的《建筑业企业资质管理规定》，建筑业企业资质分为施工总承包、专业分包和劳务分包三大资质序列。多年来我国形成了以施工总承包单位牵头负责，专业分包单位分担专业工程，劳务分包单位提供劳动力这一层次分明的总分包体系。2017年11月7日住建部出台的《关于培育新时期建筑产业工人队伍的指导意见（征求意见稿）》中劳务分包资质暂停审批，并设立专业作业企业资质，即将用专业作业企业资质取代劳务分包资质。
我国在基础设施项目建设中采用施工总承包模式由来已久，法律法规对其分包方面的规定成熟且适用。《合同法》、《招标投标法》、《建筑法》、《建设工程质量管理条例》、《建设工程安全生产管理条例》等法律法规关于分包方面的规定完全适用于施工总承包模式下的分包行为。施工总承包单位只要满足分包的四个基本条件，其分包行为便合法。
（三）现行法律法规不完全适用工程总承包模式下分包行为
1.现行法律法规在涉及工程总承包分包行为的三个问题上不统一、不明确
我们在分析现行法律法规是否完全适用于工程总承包模式下的分包行为之前，先厘清法律法规中涉及工程总承包分包行为的三个问题：一是法律法规条文中总承包单位指谁，是指施工总承包单位还是工程总承包单位；二是工程总承包单位资格要求，即工程总承包单位要具有什么资质才能进行工程总承包。；三是工程总承包单位自己要作什么业务，哪些业务可分包。
（1）第一个问题：法律法规条文中总承包单位指谁
《合同法》、《建筑法》、《建设工程质量管理条例》中总承包单位指工程总承包单位；《招标投标法》的中标人泛指一般的承包单位，并未区分施工总承包单位和工程总承包单位；《建设工程安全生产管理条例》则指施工总承包单位。由于各法律法规对总承包单位指向未统一，所以在理解分包规定时会产生一定差异。
（2）第二个问题：工程总承包单位资格要求
我国现行法律规定从事勘察、设计、施工承包工作的单位，必须具有与工程相适应的资质，只有勘察、设计资质的单位不能从事施工业务；反之只有施工资质的单位不能从事勘察、设计业务。但法律条文没有明确规定从事工程总承包的单位需具有什么资格条件，即没有明确工程总承包单位是要同时具有勘察、设计资质和施工资质，还是只需具有勘察、设计资质或施工资质。
（3）第三个问题：工程总承包单位自己要作什么业务，哪些业务可分包
由于法律法规未明确工程总承包单位应具有什么资格条件，所以工程总承包单位要作什么业务或哪些业务可以分包也不尽相同。这种情形下，法律法规对工程总承包模式下的合法或违法分包规定自然会不清晰、更不会存在针对性，所以现行法律法规对施工总承包和工程总承包两种承包模式下的分包规定是无差别的。由于工程总承包比施工总承包范围更广，专业工程更多，管理也更复查，尤其涉及大型系统，其专业分包也较施工总承包模式下更多样化、复杂化，因此现行法律法规与工程总承包模式下的分包之间存在不适应。
另一方面由于《合同法》、《招标投标法》、《建筑法》、《建设工程质量管理条例》、《建设工程安全生产管理条例》施行时间均在2000年左右，当时工程总承包处于缓慢发展期，与之相关的各项规章制度也还不配套、不完善，这也是现行法律法规针对工程总承包模式下分包规定较少的原因。
2.现行法律法规对工程总承包模式下的分包行为规定不清晰
（1）《建筑法》第二十四条明确提到工程总承包和施工总承包两种模式，故其适用范围应包括这两种承包模式，但纵观《建筑法》全文，更多是针对施工总承包模式的具体规定。
（2）《建筑法》第二十九条:“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成……”，此条款对施工总承包模式下的工程分包内容有明确限制，但对工程总承包模式下的工程分包内容只是用“可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位”一语带过。①部分工程是指部分设计工作、部分施工工程、还是两者均可？②为什么用“发包”而不是“分包”两字？③部分工程可发包如何理解？是否可理解成只要不是全部工程发包便可？④可发包工程是否要限制主体工作？
（3）《招标投标法》第四十八条第二款：“中标人按照合同约定或者经招标人同意，可以将中标项目的部分非主体、非关键性工作分包给他人完成。接受分包的人应当具备相应得资格条件，并不得再次分包”。此条款明确规定中标人分包内容只能部分非主体、非关键性工作，与《建筑法》中第二十九条的分包内容存在差异。同为法律，《建筑法》最新修订时间为2011年4月，比2000年1月施行的《招标投标法》新，根据新法优于旧法原则，工程总承包模式下的发包内容是否要遵循最新《建筑法》规定？
三、现行部门规章对工程总承包模式下的分包行为的适应性及“二次分包”合法性分析
由于上位法在涉及工程总承包分包行为的三个问题上存在不统一、不明确，所以住建部、交通部及九部委等相继发布部门规章，对工程总承包单位资格要求及工程总承包单位分包规定进行补充。
（一）住建部、交通部及九部委对工程总承包单位资格要求
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从上表可以看出各部委对工程总承包资质要求及其变化历程：
历经三十年，工程总承包企业资格证书从有到无，再到如今的只须具有与工程规模相适应的资质。对不同类型项目，工程总承包所需要的核心能力会有所不同，如公路项目，需要施工能力的同时还需要与设计能力融合；工业项目，工程设计能力是主要的；一般房建项目，项目管理集成能力是主要的；装配化建筑，装配式生产能力就是主要的。所以不同行业、不同项目对工程总承包单位资格要求侧重点也不一样。正因如此，九部委在《中华人民共和国标准设计施工总承包招标文件》中没有规定设计施工总承包一定需要什么资质，而是留给具体项目的招标人自己来决定；而交通部明确要求同时具备与招标工程相适应的勘察设计和施工资质，或者由具备相应资质的勘察设计和施工单位组成联合体；建设部明确要求具有与工程规模相适应的工程设计资质或者施工资质即可。
（二）交通部、住建部对工程总承包模式下的分包行为的适应性及 “二次分包”合法性分析
1.交通部于2005年3月、2012年1月、2015年8月先后出台三个管理办法，办法对分包规定如下：
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可以看出，交通部三个管理办法在法律分包规定基础上增加了（1）招标文件应明确允许分包的工程范围及分包相关要求；投标文件中要明确拟分包的专项工程及规模,未列入投标文件的拟分包专项工程，承包人不得分包；（2）承包人要在现场设立项目管理机构和派驻相应人员对分包工程的施工活动实施有效管理；（3）分包合同要报送项目法人或发包人。
由于交通部明确要求公路工程总承包资格条件应当具备与招标工程相适应的勘察设计和施工资质，或者由具备相应资质的勘察设计和施工单位组成联合体，所以公路工程总承包单位自己必须完成主体设计工作和主体结构的施工，可以将投标文件中已列入的拟分包专项工作（非主体）进行分包，且分包单位不得再次分包。当然工程总承包单位也可自己完成全部设计和施工工作。现行法律法规和交通部规章完全适用于公路项目工程总承包模式下的分包行为。
此时，公路工程总承包企业下施工分包单位和设计分包单位再次进行分包即“二次分包”属违法分包。
2.建设部在2016年5月、2019年1月和2019年5月先后出台《关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》（以下简称《若干意见》）、《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》、《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法（征求意见稿）》（以下简称《征求意见稿》），其中有关工程总承包分包规定的条款如下：
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从住建部的三个文件中，我们既可以看到工程总承包单位资格要求又可以清晰知道工程总承包单位自己承担业务及可分包内容。工程总承包单位自己承担业务及可分包内容随着其资格的不同而改变，具体分为如下三种情况：
（1）工程总承包单位具有相应设计和施工资质的
根据《若干意见》第十条和《征求意见稿》第二十一条，工程总承包单位必须自己完成主体设计工作和主体结构的施工，非主体设计工作或非主体结构的工程可以分包。当然工程总承包单位自己也可以完成全部施工图设计和施工工作。此规定与公路工程总承包基本相同，只是公路工程总承包下的分包更加严格即只有在投标文件中列入的拟分包专项工程才可以分包。
这种情况下，工程总承包企业下施工分包单位和设计分包单位再次进行分包即“二次分包”属违法分包。
（2）工程总承包单位仅具有相应设计资质的
根据《若干意见》第九条、第十条和《房征求意见稿》第二十一条、第二十一条第一款、第二款规定：①工程总承包单位自己不能实施施工，应当将工程总承包项目中的施工业务分包给具有相应施工资质的单位。这里的“应当”和“施工业务”两个词需特别注意。条款用“应当”而不是“可以”，有“应该、不容选择”之意；“施工业务”指全部施工，有施工总承包之意。②工程总承包单位自己要实施工程主体部分的设计；根据合同约定或者经建设单位同意，可以将非主体部分的设计分包给其他单位。
这种情况下，工程总承包企业下设计分包单位再次进行分包即“二次分包”属违法分包。施工分包单位再次进行主体结构的施工分包即“二次分包”属违法分包，但若再次进行非主体结构的施工分包即“二次分包”却是合法分包。理由如下：
仅具有相应设计资质的工程总承包单位应当将施工业务全部分包出去，由于法律提倡总承包，禁止将建筑工程肢解发包，所以这时的施工分包单位本质上等同项目施工总承包角色。而施工总承包单位进行非主体结构的施工分包符合住建部规章规定，所以仅具有相应设计资质的工程总承包单位下的施工分包单位再次进行非主体结构的施工分包即“二次分包”是合法分包。
事实上，部分省市已在国家法律法规和部门规章基础上，对工程总承包模式下的分包规定进行了细化，并明确了工程总承包模式下“二次分包”的合规性。如2017年1月1日上海市住房和城乡建设管理委员会出台的《上海市工程总承包试点项目管理办法》（沪建建管〔2016〕1151号）第十七条（专业分包）规定:“工程总承包企业和再发包承包单位应当自行完成承包工程范围内的主体工作，但可根据合同约定依法将其承包工程范围内的非主体工作分包给具有相应资质的分包单位。”；2017年3月1日上海市人民政府出台的《上海市建设工程招标投标管理办法》（沪府令50号）第九条（工程总承包再发包）规定:“工程总承包单位依法将其承接的勘察、设计或者施工依法再发包给具有相应资质企业的，可以采用招标发包或者直接发包;相应的设计、施工总承包企业可以依法将部分专业工程分包”。
又如2016年4月1日浙江省住建厅出台的《关于深化建设工程实施方式改革积极推进工程总承包发展的指导意见》二、（五）优化工程分包制度第十三条条规定:“经工程总承包企业同意，设计、施工企业可以将合同范围内非主体、非关键性工作分包给其他具有相应资质的专业企业完成。施工专业企业除建筑劳务外，不得再分包工程。”
我们再回顾新疆自治区克拉玛依中院（2017）新02民终291号案件：只具有设计资质的工程总承包单位新石油设计公司将其施工业务中的第二标段分包给中石化工建设有限公司，此时第二标段分包单位中石化工建设有限公司本质上是第二标段施工总承包单位，因此中石化工建设有限公司新疆分公司将第二标段实训厂房三、四栋网架（钢结构）工程分包给江苏鑫鹏公司，虽然从法律角度上看存在分包单位再次分包即“二次分包”行为，但其本质上仍是施工总承包单位将其非主体结构的施工进行分包，所以此“二次分包”行为被部门规章所允许，故二级法院判定《网架工程承包合同》为无效合同值得商榷。
（3）工程总承包单位仅具有相应施工资质的
这种情况与第二种情况类似。这种情况下，工程总承包企业下施工分包单位再次进行分包即“二次分包”属违法分包；但设计分包单位再次进行非主体部分的设计分包即“二次分包”却是合法分包。其理由同上。
综上所述，我们不能机械引用法律法规条文来判定工程总承包模式下的“二次分包”属违法分包，而应根据工程总承包项目特征和工程总承包单位资格条件具体分析“二次分包”是否属违法分包。
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图1
四、工程总承包模式下的合法分包体系
根据法律法规及住建部、交通部规章，我们认为房屋建筑、市政基础设施项目及公路项目工程总承包模式下的合法分包体系有：
（一）房屋建筑、市政基础设施项目合法分包体系
1.工程总承包单位同时具有设计和施工资质时的合法分包体系
图1中2、3、4、5四种分包行为均属于合法分包。
2.工程总承包单位只具有设计资质时的合法分包体系
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图2
图2中2、3、4、5、6五种分包行为均属合法分包。
3.工程总承包单位只具有施工资质时的合法分包体系
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图3
图3中2、3、4、5、6五种分包行为均属合法分包。
（二）公路项目合法分包体系
1.设计施工总承包单位同时具备与招标工程相适应的勘察设计和施工资质，或者由具备相应资质的勘察设计和施工单位组成联合体时的合法分包体系
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图4
图4中2、3、4、5四种分包行为均属于合法分包。
结语
鉴于目前法律法规不完全适应工程总承包模式的情况，我们不能机械引用法律条文，用施工总承包模式下违法分包的思维模式“一刀切”式地认定工程总承包模式下的“二次分包”属违法分包。因此我们建议尽快从国家层面配套和完善适应工程总承包模式的法律法规，在法律法规配套政策出来前，我们可通过工程招标文件和合同约定对工程总承包模式下的分包行为进行引导，以规范、促进工程总承包模式健康发展。
参考文献
[1]张兵强,王永朝,张群.工程总承包模式下的合法分包思考[J].招标采购管理.2016(09):24-27
[2]张剑.工程分包限制规则研究--以《合同法》第272条第2款和第3款为中心.武汉大学.2016
[3]赵帆,沈杰.工程分包中的特殊分包研究[J].建筑经济.2014(12)
论文作者:方伟
论文发表刊物:《基层建设》2020年第2期
论文发表时间:2020/5/7