可交易水权论，本文主要内容关键词为：易水权论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
虽然水权交易作为一种现象，早在20世纪中期以前，就在美国、澳大利亚等国家出现，但是可交易水权这一概念，直到20世纪80年代以后，在朝着建立水资源可持续利用和综合管理目标迈进，建立正式的水市场的背景下，才作为水资源市场配置的一种重要法律工具而被提出。目前，以智利和澳大利亚为代表的少数国家已经通过立法承认了正式可交易水权法律制度，但是可交易水权的定义、性质、结构、交易规则等基本问题，仍然是许多国家正在通过理论和实践积极探讨的问题。我国1999年开始提出水权、水市场和水价改革，实践中的水权交易也以2000年东阳和义乌之间的第一例交易为起点逐步开展，到2005年1月，颁布并实施了《水利部关于水权转让的若干意见》，首次在正式的规范性文件中使用“水权”术语，并指明水权转让是水资源使用权的转让。然而，理论上却尚未系统地对作为水权高级表现形式的可交易水权展开研究，可见我国相关研究和立法与先进国家相比落后了一个阶段。可交易水权法律制度的建立是在我国开展水权交易的必要前提条件，而可交易水权基本问题的理论研究又是建立可交易水权法律制度的重要支撑，其重要性不言而喻。为此，作者尝试对可交易水权的定义、性质、结构等基本问题提出自己的一些观点和思路，以求抛砖引玉。
一、可交易水权的定义分析
在我国，大量的学理讨论集中在水权的定义上，专门就可交易水权的含义进行探讨的并不多见，这与我国可交易水权立法和实践的滞后状态相吻合。在不多的有关可交易水权定义的学说中，代表性观点有：
1.“使用量权或者配水量权说”。常云昆认为，市场配置的水权必须具有排他性和可分割性，而只有在水资源使用权基础上进一步界定的配水量权才同时具有排他性和可分割性。“配水量权是指用水主体在一定的时间内使用一定水资源的权利。”① 在没有实行全流域配水时，这一权利称为取水量权，在实行全流域配水时，这一权利称为配水量权。这一观点为我国经济学界的主流学说。②
2.“自然资源水使用权、取水权和产品水物权说”。黄锡生认为水权属于物权，是一种私权，当然可以转让，所以，除水资源所有权以外的其他水权，包括自然资源水使用权、取水权和产品水物权，具有可转让性，即是可交易水权。③
在国外，可交易水权的代表学说主要有：
1.“法定财产权说”。正规的稳定的可交易水权，是独立于土地并能在一个法律和制度的构架中与土地相分离单独进行交易的权利。因此，它们是有关水资源的财产权。④
2.“可交易水权份额说”。“水权是对水的份额的权利或者取水和接受水的权利。”⑤ 这种观点由澳大利亚水法学家在2004年提出，主要认为传统的水权是一种取水和使用水的权利，或者是建设和经营必要的基础设施的权利。然而，现在正在出现的水权是对有效水的份额的一种形式的权利，这种权利应该由权利人所有，且能够按照权利人的自我意志转让给他人。
比较上述有关可交易水权定义的各种学说，笔者认为，“使用量权或者配水量权说”过于狭窄，使可交易的水权限定为确定了水量、时间、地点和用途的一定范围内的水权，换言之，水权交易会受到时间、地点、用途等诸多限制。这样，它的流转范围相应非常狭小，根本无法适应水资源市场配置的要求。“自然资源水使用权、取水权和产品水物权说”没有对可交易水权的内涵予以明确说明，同时也忽视了水资源与水产品的区别。“法定财产权说”指明了可交易水权的财产权本质，这一点至关重要。“可交易水权份额说”则在法定财产权说的基础上进一步区分了份额水权与传统水权的区别，设计出了可交易水权的具体形式，为使水权具备确定性、安全性、可交易性等财产权特征提供了崭新的思路和具体的行动方案。从目前澳大利亚可交易水权立法的改革趋势中可以发现，这种观点在各州有关可交易水权制度的新规定中已经初步得到体现，并且成为进一步努力的目标。这一学说虽然有待理论和实践的进一步完善，然而它是迄今为止极富创造性的观点，其中的合理成分对我国可交易水权概念的形成和结构设计具有非常重要的启迪作用。
以“法定财产权说”和“可交易水权份额说”为借鉴，笔者提出的定义为：可交易水权是法定的水资源的非所有人对水资源份额所享有的一种财产权，它主要包括比例(份额)水权、配水量权和操作水权。解释如下：
1.可交易水权本身是一项财产权，由水资源非所有人享有。它来源于水资源所有权，但又是与水资源所有权相分离的独立的权利。
2.可交易水权是水权的高级表现形式，在性质上仍然属于一种新型的用益物权。它最显著的特征在于本身就具有排他性和可转让性，即除具有实际的使用价值外，可交易水权同时具有交换价值，能够作为交易的对象。
3.可交易水权在权利内容上区分为三种类型：比例水权、配水量权和操作水权。比例水权是对某一特定水源中水资源份额的权利；配水量权是根据比例水权所规定的比例获得的在特定水年份内消费水量的权利；操作水权是实际取水、用水、排水、储存水和建设、经营相关水工程的权利。一方面，这三种权利共同组成可交易水权的完整结构，既使水资源的市场配置得以顺利实现，又确保水资源开发利用的可持续性；另一方面，每一种权利又是可以相互独立、分离的，每一种权利都可以根据交易的需要单独转让。
4.可交易水权是法定权利，每一种类型的权利的内容、取得、变更、行使、转让和消灭，都应该作为可交易水权界定的法律规则的一部分予以规定，以体现“物权”法定的原则。
可交易水权是在传统水权和现代水权的基础上发展而来的，⑥ 因而与传统水权、现代水权既有联系，又有区别。三者之间的共同点主要表现为：
1.可交易水权与传统水权和现代水权一样，都不包括对水资源的所有权，只是一种对水资源份额的用益权。因此，可交易水权来源于水资源所有权，水资源所有权是母权，可交易水权是派生的权利，是水资源所有权人依法行使所有权的结果。但是，一旦可交易水权与水资源所有权分离，即成为独立的、排他的财产权，非依法律的规定，包括所有权人在内的任何人都不得剥夺和侵犯之。
2.可交易水权与传统水权和现代水权的客体相同，既不是不动产，也不是整体的水资源，而是水资源的特定份额，或是一定的水容量(如排污权的客体是水环境容量)。
可交易水权与传统水权和现代水权之间的主要差异点在于：
1.传统水权是与土地相联系、以土地的利用为目的的对水的用益物权。在性质上，它属于一种私权或者民事权利，但是它包含于土地权利之中，构成土地权利的一部分。现代水权是与土地相分离的对水的新型用益物权。就性质而言，它是一种具有公权力性质的私权，因而财产权性质很弱。可交易水权在性质上是一种具有可交易性的完全的财产权，在与土地完全分离并具有独立的可交易性方面，区别于传统水权，在并非脱胎于行政公权力，而是直接根据法定规则界定因而是纯粹私权性的法定财产权这一特征上，区别于现代水权。
2.传统水权和现代水权二者本身都不具有可交易性，能够交易的实际只是行使权利后所获得的水量。换言之，传统水权和现代水权都仅仅具有使用价值，而可交易水权所交易的对象不限于行使权利后所获得的水量，其本身也是具有流转性的财产权利，因而可交易水权既具有价值又具有使用价值，并表现出不同的种类和结构，即比例水权、配水量权和操作水权。
3.传统水权和现代水权既不以水资源的可持续开发利用为目的而设计，也并非作为水资源市场配置的工具而存在，而可交易水权正是以实现水资源的可持续开发利用为目的的水资源市场配置的工具。
正是由于可交易水权在性质、结构、目的等方面所具备的上述特征，使得可交易水权能够在随着水文、气候变化而灵活调整的同时仍然满足稳定性、安全性等交易特性，并可能实现可交易水权法律制度设计所追求的双重目标，即水资源的生态环境价值的保护和水资源经济价值的最大实现。
二、可交易水权法律关系
按照法学基本理论，任何一项权利都由主体、客体、内容组成，可交易水权也不例外，因此，可以从主体、客体、内容三方面来分析可交易水权法律关系及其特殊性。
(一)主体
可交易水权主体具有多样性和平等性。在水资源国家所有的统一模式下，凡是对水资源有需求的市场参与者，都应该有资格成为可交易水权的主体。从我国目前水资源立法安排和开发、利用的现实情况分析，水资源的使用者具有多样性和多层次性的特征，按照行政层级划分，包括中央政府、地方政府、用户；按照主体的性质划分，包括国有企业、事业单位、农村集体经济组织、私人所有的企业和家庭、个人。
如果未来我国选择实行水资源的市场配置，则可交易水权主体应该继续保持多样性，即无论是不同行政层级的中央政府、地方政府，还是不同性质的国有、集体、私人企业和个人，都应该可以成为可交易水权的主体。而且，按照市场规律的基本要求，他们的法律地位应该是平等的，即不论他们的行政层级高低和公私性质的差别，在作为可交易水权的主体时，均应该严格依照法律规定的程序和方式取得水权，并享有相同的权利、履行相同的义务。从中国目前的实际出发，构建平等水权主体的关键，就是要取消按照行政层级从上到下逐级划分水权主体的方法，使不同的水权主体没有上下位序差别。
(二)客体
按照财产法对交易客体的基本要求，客体应该具有特定性，才能够被实际支配。特定性既可以表现为客体的确定性、现实性，如物权客体，也可以表现为根据一定的法律技术手段得为特定的无形财产，如知识产权的客体。
就可交易水权来看，由于比例水权、配水权和操作水权的权利结构不同，所以客体特定性的表现形式不同。比例水权的客体是特定水源中一定比例的水资源，它是由法律通过对水源、比例等的规定使之特定并符合特定性要求的；按照份额水权的比例进一步确定的配水量权，其客体表现为一定特定水域中的一定水量(或者水域面积)，因其并没有与所在的整体水资源相分离，所以其特定性也只能通过法律手段予以界定。而操作水权的客体，是在一定的时间、地点，可以用某种特定方式实际利用的一定数量的水，其客体仍然无法通过占有予以确定，而只能通过法律的描述予以确定。
总之，作为可交易水权客体的一定比例或数量的水资源，虽然是以液态形式存在的，且具有流动性，难以表现出如同不动产一样的特定性(固定性)，但是，仍然可以通过法律的技术手段使之达到特定性要求(如同知识产权的特定性)，成为市场交易的对象。
在认识可交易水权客体时，特别应该注意水资源与水产品、水工程及水服务之间的区别以及在此基础上产生的不同法律关系。
依据经济学的定义，产品“一般指物质生产领域的劳动者所创造的物质资料”。⑦ 因此，水产品应该是由生产者投入了资本、技术和劳动而生产出的水，有别于作为天然生成物的水资源。比如，供水公司生产的自来水或者灌装的矿泉水就属于水产品而不是水资源，因为它是借助人类劳动生产出来的；再者，它与水生态环境相脱离且不能参与水循环过程，因此失去了生态环境价值。由此观点出发，考察水库中储存的水，就会得出它仍然是水资源的结论，因为水本身的成分并没有被改变，且一直处于自然循环过程中，通过水循环不断得以再生和循环利用；通过供水工程供应的灌溉用水或者工业用水，也是水资源而不是水产品。但这只是理论上的区别标准，从实践来看，水资源和水产品之间的界限可能显得模糊不清，尤其是对水工程⑧ 中的水属于水资源而不是水产品最易产生疑问，需要进一步说明。
水资源是一种流动资源。对于流动资源，时间和空间是利用上的两个限制或者说是不利条件，但“人类如果付出一些代价，可分别以储存和运输的方式解决这两个问题”。⑨ 而水工程就是人类克服水资源时空分布的不均匀而合理开发利用水资源的手段。
现在的问题在于，经过水工程储存和运输的水是否属于水资源？如果是水资源而不是水产品，那么工程投资者的投资应该如何得到回报？
区分水资源及其类似物，首先应该根据的标准是水资源的定义及其所揭示的内涵和外延。据此，被储存和运输的水工程中的水应该是水资源。有观点认为，由于河流上修建了大批水利工程，水资源由此被附加了大量人类劳动，天然径流成为人为控制的径流，因此，水资源在很大程度上变化为水产品。⑩ 这种观点值得推敲，因为水工程只是通过储存和运输的方式改变了水资源的时空分布状态，但处于水工程中的水仍然以天然状态存在，其特性、物理形态和成分并没有发生质的改变，比如：仍然可以为人类所控制和支配；仍然可以参与水文循环；水量和水质仍然可以适应人类的各种用水要求，具有生产、生活和生态价值。而作为产品的水是以水资源为原料，进行提炼、加工后得到的，与水资源相比，它或者改变了形态，如人造冰；或者改变了成分，如纯净水；或者失去了原有的性质和功能，如自来水不可能通过水文循环再生，不能用于水利发电和水上养殖，也不再具有生态环境功能。此外，对水产品的利用主要表现为不可重复的消耗性利用。因此，水产品明显不符合水资源的特性，区别于水资源。
从理论上讲，水资源和水产品应该分别适用不同的经济配置和法律调整方式。事实上，在工业化和城市化程度越来越高的当今世界各国，因为城市的工业和生产用水主要是通过自来水供水网络来实现，所以对于城市的水资源管理改革主要是围绕水产品供应的供水方式市场化的改革，所涉及的主体、内容和方式与水资源改革既相联系又存在很大区别。一言以蔽之，水产品供应关系是一种以商品水为对象的特殊的买卖合同关系，在我国现行合同法的规定中称为供用水合同。(11) 本文讨论的主要是水资源的市场配置和作为实现这一目标的工具的水权的可交易性问题，不详细涉及水产品供应的市场化改革问题。
但是，经过水资源工程调蓄后，水资源毕竟改变了原来在地域和时间上分配的天然状态，不可否认其中凝结了人类劳动，为什么不将它作为水产品对待呢？从资源学的观点出发，虽然一切自然资源都应该是天然存在的，但“当代地球上的自然资源或多或少地都有人类劳动的印记……自然资源上附加的人类劳动是人类世世代代利用自然、改造自然的结晶，是自然资源中的社会因素。”(12) 由此使自然资源在具备天然性的同时也具有社会性。事实上，水资源的社会性表现得更明显，因为“人类探索如何更好地利用可用水的历史，犹如人类历史那样悠久”。(13) 而“美索不达美亚东边扎歌罗斯(Zagros)山脉丘陵地带的农民也许是第一批建造水坝的人，在该地区考古发现了8000年前的灌渠。”(14) 目前世界上没有修筑水利工程的河流恐怕已经屈指可数了，也就是说水资源中已经不同程度地融进了人类劳动，如果因此都变成了水产品，成为了水工程投资人的所有物，则水资源之上附存的公共利益就无法实现，当水工程的投资主体从过去的国家一元主体转变为多元主体后，这一问题会更为突出。因此，不能因为水资源具有“人为”的成分，就将它与水产品混为一谈，毕竟两者的功能、特征有着非常大的区别。
那么，水利工程投资者的投资如何得到回报呢？又如何理解我国《水法》第55条的规定：“使用水工程供应的水，应当按照国家规定向供水单位缴纳水费。”我的思考是：因为水利工程主要功能就是通过储存或运输水资源，从时空上优化水资源的利用和配置，所以各种水利设施其实就如同“高速公路”及“停车场”，提供的主要是储存和输送水资源的服务——水服务。因此，投资者可以通过水工程设施所提供的服务向社会收取工程投资及服务的成本和利润，此即为我国水法第55条规定的水费的真正含义，水费即服务费。这样，工程投资者的利益就能够毫不困难地与水资源所有者及水资源使用者的利益区别开来。应该特别指出的是，水电工程的投资者虽然同样投资修建水工程，但是其目的主要不是为他人提供水服务，而是利用水发电，他的投资成本是从电价中回收的，因而他一般不能从储存和输送水的行为中得到回报。
我国目前的供水水费与水资源费在立法中是分别规定的，(15) 是作为水利工程收费的一类来对待的，(16) 但在操作中可能水资源费由供水单位与供水水费一并收取，这样做的原因，主要在于我国目前的水利工程都是国家投资的，供水机构的性质属于行政事业单位或者国有企业，从而最方便的做法是由它们代表水资源的所有人——国家来收取水资源费。这就容易产生误解，认为水利工程所供之水的所有权，属于供水工程的投资者。(17) 随着我国水资源市场配置改革的深入和供水工程投资主体的日益多元化，认为水利工程的投资人取得所谓的“水产品”所有权并由它取得水资源使用的相应对价的观念和做法必须摈弃，它是过时的“工程水利”观念的典型表现。在水资源属国家所有的现代模式下，水利工程的投资人必须以支付相应对价的方法取得相应的水权，在此前提下才能建设水利工程并经营供水、排水服务。消费者从供水公司接受供水服务，只需要向供水公司支付服务的报酬即水费。
总之，水工程中的水仍然是水资源，不是水产品，因而它仍然属于国家所有，并由它的所有人向使用者收取水资源使用费；水利工程投资者和经营者提供的只是供水服务，他向消费者收取的应该是服务报酬或者是水工程用益水权出让的对价。当然，在实际操作中，为简便手续，节省成本，将水资源的使用费并入水工程服务费(水费)中收取也未尝不可。但是，不能因此将水资源使用费与供水服务报酬混为一谈。
(三)内容
可交易水权的基本功能价值在于对水资源进行配置和使用，这就要求可交易水权的内容体现出排他性、确定性以及可交易性。需要进行水资源配置的水事活动的外延很广泛：从水分配到水利用的过程而言，可分为水配置和水基础设施两个部分；从功能上对用水进行划分，可分为生活用水、生态用水和生产用水；从地域而言，包括城市和农村用水两大类型，进一步细分可涉及所有的用水行业，如灌溉、生活、城市、工业、娱乐、航运、发电、生态等。上述每一种水事活动的每一个环节，都与水权有关，而复杂多样的水事活动决定了与此相对应的水权内容丰富、种类复杂、功能各异，因此，学者一般认为，水权的外延是一组权利束。可交易水权作为水权的高级形式，应该通过不同的类型和结构展现水资源之上各种方式的用益活动。换言之，可交易水权不能仅限于取水权一种，而应该设计出与水资源配置利用的不同阶段和不同用益方式相对应的不同种类的可交易水权。这样，一方面使水资源之上各种价值都可以通过权利设计得以实现，另一方面又拓宽了可交易的水权品种和范围。因此，可交易水权的外延也表现为一组权利束。
不同类型的可交易水权内容各不相同。最上层是比例水权，比例水权是一种可交易的对于水资源份额的水权，比例水权的内容包括具体水源、私人使用目的、具体比例和永久期限，它可以由私人享有并被用于消费目的；中间层是配水量权，配水量权的内容包括根据比例水权所确定的具体的水量，水权人享有所分配的水量的期间；下面一层是操作水权，即实际取水、用水、排水、储存水和建设相关水工程的权利。当某一享有配水量权的水权人打算在某一确定的时间和地点具体使用其配水量，用于灌溉、发电、输送等用途时，可能需要使用相关的土地，或者需要修建或利用相关的水工程设施，从而需要获得特别的批准，被授予水和工程设施以及其他的相关资源使用权利。操作水权根据用水方式的不同，又可以细分为很多不同的种类，如生活水权、灌溉水权、工程水权、输水权、蓄水权、航运水权等等。
然而，构建可交易水权法律制度，在主体、客体、内容诸多方面都存在很大的挑战，而其中重中之重是将它构造成为一种私人享有选择自由的财产权，且使水资源蕴涵的公共利益能够嵌入水权人的私人决策之中，以保证不减弱对生态环境和社会价值的保护。
三、可交易水权的财产权性质
可交易水权定义的内涵中所包括的核心要素或本质要求为财产权性质，因为水权可交易的重要基础就是它具有财产权特性。要通过立法设计出具有财产权性质的可交易水权，首先必须弄清可交易水权应该具备的财产权要素有哪些，并通过立法使之具备这些要素。
然而在当代世界，“新财产(new property)”(18) 越来越多地在现实生活中涌现的情况下，如何在原有的财产权体系的基础上，结合当代新的财产权形式，从具体的财产法规则中抽象出财产权的最一般法律特征，仍然是当代财产法面临的一个任务。换言之，有关财产权的特征在法学理论研究中目前并没有取得共识。因此，我们只得借助经济学界对产权本质特征的描述来界定和分析可交易水权的财产权法律特征。
产权本质特征一般被概括为：排他性、可转让性和可分割性。那么，如何通过系统完整的可交易水权具体结构设计，使其具备这些财产权特征？换言之，在满足可交易水权的财产权特征方面，法律规范需要解决的重点和难点问题有哪些？这便是本文要注重解决的问题之一。
(一)可交易水权的排他性
可交易水权的排他性，意味着权利人作为用益权人，既可以以自己享有的水权对抗水资源的所有权人，也可以对抗其他水权人，从而独自享有可交易水权的利益。
按照财产法原理和前面对可交易水权法律关系结构的分析，可交易水权的排他性应该体现在主体、客体和内容几方面的规则要求中，若这些规则能够确保水权的利益和成本由权利人承受，则可交易水权就具有排他性。
然而，对于水权内容的排他性，不少学者提出怀疑，如刘伟认为：由于水资源具有不同的使用价值，使得水资源的使用权不具有排他性，例如，航运水权、灌溉水权、水力发电水权相互之间并不排斥；水资源可以由全体使用人共同占有，因而即使是同一种使用权也很难具有排他性，例如，黄河上中游的灌溉水权并不排除下游的灌溉水权。只有已经取得水资源使用权的经济主体在一定的时间和地点使用水资源数量的权利才具有明显的排他性。(19) 崔建远也认为，水权原则上无排他性，在特定区域的水资源上可同时存在着数个水权，但即便如此，水权的优先权规则和传统的河岸权也体现了水权的排他性。(20)
要消除对可交易水权内容排他性的怀疑，关键在于如何解释可交易水权的排他性。可交易水权的排他性应该理解为：权利本身是独立的和确定的，与其他权利之间有着明确的界线，而不能将可交易水权的排他性与其对象——水资源联系起来考虑，或者说应该抛弃财产一定与有体物不可分离的旧观念。
可交易水权的对象是一定的水资源。水资源的循环流动性、多功能性和公共物品的特性，使得水资源不能如同其他有形财产，可以固定并用占有的方式予以控制，从对某一特定水域的水资源的实际使用而言，一种方式的使用并不排除另一种方式的使用，不同的主体也可以以相同方式同时用水，但这种实际情况与可交易水权本身的排他性并不矛盾，只能说明可交易水权的对象具有特殊性，不能采用像物权客体一样的占有方式予以特定，但并不影响以法律规定的方式予以特定。
可交易水权排他性的实际含义应该在于：(1)水权人对权利本身的支配权和对特定水域面积或者一定数量的水的实际使用权利不受任何其他人的非法干涉；(2)可交易水权一旦明确界定，水权人就可以依照法律的规定予以支配，并据以排除水资源所有权人的不当干涉；(3)水权人根据自己的意志实际行使使用或者受益的权利时，除受到法律的限制外，不受其他以同一种方式或者不同方式使用同一水流的其他水权人的限制。
换言之，可交易水权的排他性并不是指对特定水资源的完全占有和支配，只是意味着对某一特定的水资源之上的权利享有独立的、可支配的利益。因此，只要在特定的水资源上不同时存在内容相互冲突的权利从而导致用水冲突，是可同时存在内容相互兼容的数个可交易水权的，如航运水权、灌溉水权、水力发电水权。也正因如此，可交易水权在满足排他性要求的同时不会对水资源的多重价值和功能的实现形成障碍。换言之，通过法律可对可交易水权的权利边界作出明确界定，每一个水权人都可以独享水权的排他性支配利益。
不可否认，水权人在用水的经济活动中获得收益时，会不可避免地出现强加成本给第三人的情况即负外部性问题，如水权人取水或蓄水时可能损害河流的生态健康，而这些成本是由整个社会而不是水权人个人承担。因此，水权立法需要通过制度设计解决水权行使的各项活动所造成的负外部性问题，即使水权的排他性受到限制。
从目前各国的立法实践来看，为保护第三人而对水权排他性进行限制所设置的水权义务的范围较为广泛：其一，在蓄水活动中，为减小蓄水水权的行使所带来的环境影响，对大坝及其他拦水设施的建设和运行设置了相关的义务规范。譬如，1992年美国政府通过立法，在科罗拉多河流域建立了环境水流的要求与相应的大坝放水的周期规定；(21) 我国《水法》第27条也规定，在水生生物洄游通道的河流上修建永久性拦河闸坝，建设单位应该修建过鱼设施。其二，针对取水活动产生的负外部性，南非1998年通过的水法首先提出了在水分配中为最基本的用水需求和维持河流生态多样性而“保留水量”的概念，通过引入环境水需求和环境水分配来限制水权人所享有的抽水量，达到保护水生态环境的作用。除南非外，澳大利亚的八个州最近几年正在通过立法制定河流的环境需水量。(22) 其三，为尽量减少水的排放在环境和水使用方面对第三人造成影响，澳大利亚新南威尔士州水立法规定，水权的行使和转让要服从土地管理计划，土地上的水除非获得水使用批准，否则不能使用。(23) 在美国西部适用的优先占用水权制度也规定，上游水权人不得用减少返回水流的方式提高水使用效率，不得移转其全部的水权使下游用水人的水权受到损害。按照科罗拉多对“无损害条款”的广义界定，水权人负有不排放污水的义务，以免损害下游水权人的有益用水。(24)
综上可见，水权可以具有排他性，但水权的排他性在具体实施水事活动时又不可避免地受到很大的限制。这些限制涉及水工程的建设、运行、抽水、排水、转让等诸多内容，如此一来，会令水权的交易价值和转让范围大受影响。为解决水权排他性限制与交易性之间产生的冲突，澳大利亚水法学家提出：“如果与水的开发和利用有关的所有的活动与水产生的利益分离，将公共利益上的必要限制仅仅附加于水的开发和利用上，那么，水的利益将能够没有任何限制地被转让。”(25) 沿着这一思路，作者认为：针对水事活动的不同阶段设计出不同结构类型的可交易水权，即比例水权、配水量权和操作水权，在比例水权的结构中最大限度地将水资源份额上的利益与特定水资源的具体开发利用活动相分离，而将上述对取水活动的限制和蓄水、排水活动的限制分别安排在配水量权和操作水权的结构中。这样，就会使不同类型的可交易水权表现出不同程度的自由与限制，从而达到通过可交易水权结构安排克服水权的外部性并实现其可交易性的价值目标。
(二)可交易水权的确定性
可交易水权的确定性是权利可转让的前提，其中权利期间、公示登记程序的规定又是可交易水权是否具备确定性的关键，因为权利的期间是权利人享有权利的时间长度，直接关系到成本回收和投资回报；统一的、详细的可交易水权的取得和变动的公示登记程序的设立，可以使权利状态透明并获得公信力，以有效防止水权交易中的欺诈行为，保护交易安全。
1.可交易水权的有效期间。从目前来看，对水权期间，各国规定不一致，分为永久和特别期间，或者这两者的混合。在智利、美国的科罗拉多和加利福尼亚州，可交易水权的期间是永久的，在澳大利亚的一些州，可交易水权的有效期间为10年，而在墨西哥和南非，可交易水权的期间根据水事活动的目的来确定，或为永久或为一段特别的期间。
在水权的存续期间，当出现紧急情况时，授权机关有权变更、取消或者中止水权，由此会给水权的确定性带来极大的障碍并引发损失赔偿等一系列问题。可见，水权确定性问题较为复杂，仅仅规定水权的有效期间的现行做法不足以保证它的确定性。有关水权确定性的影响因素稍后分析。
2.可交易水权的登记。可交易水权的登记有不同的方式，在墨西哥、澳大利亚的新南威尔士和昆士兰州采用的是不动产登记即“托伦斯”(Torrens Title)制度，(26) 它提供了权利确定性的高度保障。在智利，水权登记应该在镇的不动产登记办公室，在此登记的水权即作为合法水权，但是传统和习惯水权如果被法庭认定，也能够得到承认。智利的水权登记存在登记机关不统一和登记信息不完整的弊端。(27)
水权登记的重点在于所记载信息的完整性和可靠性，如果登记信息不完整，将增加证明成本，而缺乏统一的登记机关，也会提高信息收集成本，最终影响水权交易的效率甚至成为交易障碍。因此，我国今后应该制定一个全国统一的水权登记规则，在此规则下构建一个全国一致的水权登记系统，以确保水权登记信息的真实性、完整性、一致性，以节省交易成本、提高交易效率，并为水权的全国性交易和永久性交易奠定基础，使之得以逐步实现。
如果可交易水权的主体、权利期间、有效水量、分配水量、权利及其所附加的义务、抵押和权利变动的情况等信息，通过登记程序随时都是公开、透明的，那么市场的参与者据此做出的选择和判断就具有可靠性，从而可以保证其预期利益的实现。可见，可交易水权的确定性与水权的可预测性要求紧密相连，具备了确定性，可预测性也相应得到保障，投资者和其他市场参与者才会因此获得对于水市场的信心。但是，由于水资源的自然和社会属性更复杂，相对于土地、矿藏等其他自然资源而言，要通过法律规则设计出具有确定性的可交易水权存在着更多的困难。换言之，即使水权在有效期间内且内容和变更程序明确、可查，也仍然难以避免不确定的客观因素导致权利不稳定的情况发生，使通过确定有效期间和登记公示保证确定性的传统方式不敷使用。
具体而言，由于水资源时空分布不均衡、气候变化和流动性等因素，使水资源开发和利用存在着许多不稳定性。如何解决水资源的不稳定性给开发利用水资源带来的风险？埃莉诺·奥斯特罗姆的分析认为：“物质工程，特别是与储存有关的工程，能降低风险；而全面实施用于向特定使用者分配使用时间或地点或资源单位量的规则能进一步减少风险，只要这些规则很好地适应了该资源系统的自然特性。”(28) 她的分析与现在大多数国家解决这一问题所采取的路径相符：一方面，建设水基础设施，在丰水期和枯水期进行调蓄，这是加强水资源稳定性的技术手段；另一方面，实行水资源开发利用的许可证制度，即赋予政府行政主管机关对水资源开发利用的自由裁量权，由它根据水资源的变化情况调整水量、使用期限、地点等，这是加强水资源稳定性所采用的制度方法。
然而，传统的许可证制度虽然能够使水权的内容在一定程度上明确并适应水资源变化的要求，但是由于行政自由裁量权的存在和其任意性，难以避免地使行政水权具有极大的不确定性、不可预测性和不安全性，因此又使其财产价值大打折扣。(29) 由此可以发现，现行行政水权的两难境地：允许政府根据水文变化调整水权就使水权因此失去确定性；一味维持水权的确定性又使水权在客观上难以适应水文变化的情况。
总之，许可证制度和水权有效期间的确定、水权的登记方法一样，都不足以从根本上保证水权的确定性。因此，下一步使可交易水权具有确定性的难点就在于：如何将因对可交易水权的必要调整和限制而给可交易水权带来的不确定性、不可预测性和不安全性之影响降到最低，从而尽量使可交易水权的价值和交易性不因此受到影响。
笔者认为，可行的思路就是：将可交易水权的价值和使用价值分离，构造新型的可交易水权结构，即：比例水权、配水量权和操作水权。不同结构的水权受到的限制程度是不同的，而且至关重要的是：限制规则是法定的而非行政自由裁量的，换言之，这三种财产权的内容是由相关法律规定的，是不允许仅凭行政命令就予以限制的。如此一来，就使水权人可以通过公开的、透明的规则预测到不同结构水权的变化和风险，并做出自己的判断和选择。这样，由于水资源的不稳定性而给水权带来的不确定性影响就可望得到最大克服。
(三)可交易水权的可分割性
可交易水权的可分割性特征，要求水权可以根据人们的需求和水资源利用的不同特点划分为不同的权利类型，以满足人们对水权的不同用途需要。
水权应该如何分割？王亚华提出，应该将“水权束”分解为配置权、提取权和使用权三项权能(应为权利，笔者注)，并将它们定性为围绕一定数量水资源用益的财产权利。(30) 但对配置权、提取权和使用权如何恰当界定，以及它们三者之间的关系似乎都没有很清楚地予以说明。这种水权分割的意义可能主要在于解释我国现阶段水权在纵向上被中央、地方、社团和用户各级决策实体持有的结构形态，即不同层级的主体只能享有不同范围和数量的配置权，或者只需要享有其中的使用权。(31) 至于配置权、提取权和使用权如何在横向上被同级的各个决策实体分割持有，例如：用户能否和如何持有这些分割的水权？将水权划分为配置权、提取权和使用权就同级用户而言，其意义和作用何在？这些问题没有涉及。因此，笔者认为，对水权类型的这种分割主要是为适应水权的行政配置机制，不宜作为可交易水权的划分类型。
大陆法系对财产权分割的传统模式，物权分割为自物权和他物权，他物权又进一步划分为用益物权和担保物权，用益物权再进一步细分为地上权、地役权等，其中与水权性质类似的用益物权因为主要是围绕土地的不同用途而设计的，所以这些权利类型不符合水资源利用的特点和人们行使水权所希望达到的目的。故此，传统用益物权的种类也不能作为可交易水权划分的依据。
澳大利亚在2004年“国家水行动”和相关文件中，(32) 将可交易水权的分配划分为三部分：首先，是确定一个永久的或者是无期限的水资源份额的权利；(33) 接着，是在一个给定的季节对水权分配特别的水量；(34) 然后，是对在特定地点为特定目的而使用水的情况，做出管理性批准，且将它作为一种与一般水权相分离的特别情况而详细规定。(35) 道格拉斯教授据此将它们归纳为三种类型的水权，即进入的权利(Water Access Entitlements)、水分配的权利(Water Allocations)和水使用批准的权利(Water Use Approvals)。其中进入的权利规定的是水资源的份额；水分配的权利规定在一定的期间有效的取水量；水使用批准的权利授权水权人从事与水权有关的活动，并使前面两种权利转变为用益权。(36)
作者认为，澳大利亚上述对可交易水权的分割类型，与水资源特性和利用方式最相吻合，而且最能够切合水权市场交易的需要。理由在于：
1.这三部分或者说这三类权利是可以相互分离的，每一种都可以转让。但是，对于只是享有进入的权利和水分配的权利的水权人而言，如果缺乏水使用批准的权利，则他受益的能力或者说行使权利的能力受到严格的限制。
2.这三项权利中，每一项权利的内容、权利所涉及的比例或者有效水量、权利可能受到限制的条件、有关变更权利的决定所依据的标准和程序、有关申请和转让批准决定所依据的标准和程序，等等，这些规则都是不同的，但同时都是透明、稳定和可预测的，这样就为每一种权利的交易价值和安全提供了保证。
3.有效地克服了水权转让的限制。立法不可能创造一个与水资源可持续发展相适合且不受任何限制的可交易水权，但是，通过这种可交易水权类型的分割结构，可以有效地克服水权转让的限制，从而创建出一个开放的、符合水资源综合管理目标的水权交易系统。
因此，这种先进、合理的可交易水权的分割方式可资借鉴。正是在此基础上，笔者在前文中将可交易水权划分为三种类型，即比例水权、配水量权和操作水权，然后，根据不同类型进一步设计出既不违反水资源特性又具有财产权特征的水权结构。
四、我国水权的可交易性及创新难点分析
与可交易水权的理论和正式法律制度建设相对滞后形成对照的是实践的发展。继2002年《水法》生效后，我国水资源市场配置的改革进程明显提速，2005年1月颁布并实施了《水利部关于水权转让的若干意见》，2006年2月颁布了《取水许可和水资源费征收管理条例》。(37) 除了这些全国性的规章和条例外，还有一些流域性的新规则。(38) 与原有的法律、法规相比较，它们具有显著的进步。例如，在上述有关规范性文件中，正式使用“水权”术语，(39) 并允许水权在一定范围内的转让。(40) 笔者认为，上述规章和条例的颁布、施行，是我国启动正式水权市场建设的重要标志。然而，我国现行水权制度如果向可交易水权制度迈进，仍然存在不少难点，最主要的是：
1.培育平等的水权主体。从我国现行相关的法律规定来看，水资源作为一种与土地分离的独立财产或者经济物品的地位已经得到承认，形成了国家享有水资源的所有权，非所有人享有用益物权的基本财产权制度框架，但问题在于这一制度框架过于粗略，缺乏进一步的具体细致的立法安排，包括没有界定出作为平等主体的水资源国家所有权人的代表机构以及能够作为水权主体的各类水权人。如此一来，形成实践中由国家的各级公权力机关作为水权主体而真正市场主体的平等水权主体缺位的客观实际。(41)
可以说，我国现阶段的水权主体绝大多数是代表国家意志或者是国家力量的延伸，代表私人利益且地位相互平等的水权人，基本上不存在或者远没有形成可以与国家权力相抗衡的力量。现行水权制度的这一缺陷，既是我国目前政治社会结构的反映，也是计划经济体制在改革进程中遗留的产物，它将对未来可交易水权制度的构建产生不可低估的消极影响。培育平等的水权主体，是水权交易制度建设的难点之一。
2.构建可交易水权。现行水权是一种行政特许权，远未达到市场配置的财产权要求，表现在：
第一，水权不具备持久性。虽然取水许可证的有效期限为5年，最长为10年，且有效期限届满，还可以要求延续。(42) 但水权转让的年限应该由水行政主管部门或流域管理机构根据水资源管理和配置的要求，综合考虑与水权转让相关的水工程使用年限和需水项目的使用年限，兼顾供求双方利益，对水权转让的年限提出要求，并依据取水许可管理的有关规定，进行审查复核。(43) 如此一来，水权年限必然受到与水权转让相关的水工程使用年限和需水项目年限的很大限制，水权难以具备持久性，水权价值当然因此大打折扣。
第二，水权不具备可分割性。水权如果具有可分割性，就意味着水权可以根据需要划分为不同的种类，以满足不同的用途并增加权利的效用。但是，根据《取水许可和水资源费征收管理条例》的规定，目前我国存在的水权仅指取水权，且取水户的权利在诸多方面受到约束，包括取水起始时间及期限、取水目的、取水量、年内各月用水量、取水方式、计量方式、节水措施、退水地点、污水处理措施等，这意味着取水权在时间、空间和用途上是完全被限定的，取用水由于受到如此严格的外部约束而几乎不具有分割性。
第三，水权可转让性受到很大的限制。规定水权转让的限制情况为：(44) 取用水总量超过本流域或本行政区域水资源可利用量的，除国家有特殊规定的，不得向本流域或本行政区域以外的用水户转让；在地下水限采区的地下水取水户不得将水权转让；为生态环境分配的水权不得转让；对公共利益、生态环境或第三者利益可能造成重大影响的不得转让；不得向国家限制发展的产业用水户转让。在这些限制下，取水权的转让充其量只是在非常狭窄的地域范围内起到一种调剂水量余缺的作用，根本不可能作为水资源市场配置的工具。
第四，水权不具备排他性。现行的管理条例规定了取水户的责任和义务，却没有关于取水户权益的规定，不仅如此，法规还赋予管理机构限制许可水量的行政权力。限制许可水量的情况包括：因自然原因，水资源不能满足本地区正常供水的；取水、退水对水功能区水域使用功能、生态与环境造成严重影响的；地下水严重超采或者因地下水开采引起地面沉降等地质灾害的；出现需要限制取水量的其他特殊情况，以及发生重大旱情时，审批机关可以对取水单位或者个人的取水量予以紧急限制的情况。(45) 由于缺乏对于行使这些权力的程序要求，极可能导致权力行使的自由度过大而使取水权人的权利完全没有安全保障。
总之，在现行的制度框架下，取水户的权利不仅因为权利边界不清晰而面临遭受其他取水户侵犯的威胁，更面临来自管理机构行政自由裁量权的干预，这使得目前的取水权的排他性是很弱的。
笔者认为，我国现有的水权，在内容上只是取水权，在性质上基本上仍然是我国古代水权的传承和延续。这种公权力性质的水权与现有水行政分配体系相适应，对应于水权的行政分配方式，与市场有天然的不相容性。因此，要采纳水资源的市场配置体系和方式，就必须构建相应的具有财产权性质的水权，即具有可交易性的水权。但是，在我国，可交易水权制度的建立和运行具有很大难度。从历史上来看，我国缺乏私权观念和制度传统，加之从古到今对水资源的强大的集权化管理体制和公权力至上的制度安排，要实行真正意义上的水资源市场化配置，构建水资源财产权法律体系，创新作为私权的可交易水权，绝不是一蹴而就的近期目标，中国可交易水权制度建设任重而道远。
注释：
①常云昆：《黄河断流与黄河水权制度研究》，中国社会科学出版社2001年版，第147-148页。
②刘伟：《中国水制度的经济分析》，上海人民出版社2005年版，第257页；沈满洪：《水权交易制度研究——中国的案例分析》，浙江大学2004年博士学位论文。
③黄锡生：《水权制度研究》，科学出版社2005年版，第91页。
④Paul Holden,Mateen Thobani," Tradable Water Rights:A Property Rights Approach to Resolving Water Shortages and Promoting Investment" ,The worls Bank Latin America and Caribbean Technical Department Economic Adviser' s Unit July 1996.
⑤Phillips Fox and Queensland University of Technology:Trading in Water Rights-towards a national legal framework,Published by Phillips Fox 255 Elizabeth Street Sydney,NSW,Queensland University of Technology 2 George Street Brisbane,Qld.
⑥传统水权，指19世纪末期之前的水权制度，传统水权起源于罗马法，主要以沿岸水权、优先占用水权、习惯水权的形式存在。现代水权，指19世纪末开始主要以制定法形式在各国存在的水权，主要有行政水权、法定水役权。有关传统水权和现代水权的详细内容，参见裴丽萍：《论水资源的法律调整模式及其变迁》，载《法学家》2007年第2期。
⑦《中国大百科全书·经济学Ⅰ》，中国大百科全书出版社1988年版。
⑧《中华人民共和国水法》第79条：“本法所称水工程，是指在江河、湖泊和地下水源上开发、利用、控制、调配和保护水资源的各类工程。”用于控制和调配自然界的地表水和地下水，达到除害兴利目的而修建的工程，也称为水利工程。它的基本组成是各种水工建筑物，包括：挡水建筑物、泄水建筑物、进水建筑物、输水建筑物以及具有特殊功能的水工建筑物，如船闸、过鱼设施等等。《中国大百科全书·水利》，中国大百科全书出版社1987年版，第354-355页。
⑨[美]阿兰·兰德尔著：《资源经济学》，施以正译，商务印书馆1989年版，第14页。
⑩苏青、施国庆：《河流水权和黄河取水权市场研究》，黄河水利出版社2004年版，第42页。
(11)参见合同法第十章 供用电、水、气、热力合同。
(12)蔡运龙编著：《自然资源学原理》，科学出版社2000年版，第43页。
(13)[美]伯拉斯(N.Buras)：《水资源科学分配》，戴国瑞等译，水利电力出版社1983版，第4页。
(14)[美]P·麦卡利编著：《大坝经济学》，周红云等译，中国发展出版社2001年版，第15页。
(15)分别规定于《水法》第55条和第48条。
(16)供水水费，就是水利部门向农田、城市和工矿企业等部门提供水量，所收取的灌溉和城镇供水水费。《中国大百科全书·水利》，中国大百科全书出版社1987年版，第367页。
(17)董文虎：《浅析水资源水权与水利工程供水权》，载《中国水利》2001年第2期。
(18)冉昊：《财产含义辨析：从英美私法的角度》，载《金陵法律评论》2005年春季号。
(19)前注②，刘伟书，第256页。
(20)崔建远：《准物权研究》，法律出版社2003年版，第266页。
(21)Productivity Commission 2003,Water Rights Arrangements in Australia and Overseas:Annex G,Colorado River Basin,Commission Research Paper,Productivity Commission,Melbourn.
(22)Jon Nevill,Freshwater Biodiversity:Protecting Freshwater Ecosystems in the face of Infrastructure Development( Canberra,Australia:Water Research Foundation of Australia,2001) .
(23)Water Management Act 2000( NSW) ,s.342.
(24)Productivity Commission 2003,Water Rights Arrangements in Australia and Overseas,Commission Research Paper,Productivity Commission,Melbourne,p110,note 7.
(25)Phillips Fox and Queensland University of Technology:Trading in Water Rights-towards a national legal framework,Published by Phillips Fox 255 Elizabeth Street Sydney,NSW,Queensland University of Technology 2 George Street Brisbane,Qld,p83.
(26)Michael Woolston( 2005) ,' Registration of Water Titles:Key Issues in Developing Systems to Underpin Market Development' ,in Jeff Bennett( eds) :The Evolution of Markets for Water in Edward Elgar Publishing Limited,p85.
(27)Bauer,C.( 1998) ,Against the Current:Privatization,Water Markets,and the State in Chile,Boston:Kluwer,p66.
(28)[美]埃莉诺·奥斯特罗姆：《公共事物的治理之道》，余逊达、陈旭东译，上海三联书店2000年版，第79页。
(29)Alastair R.Lucas,Security of Title in Canadian Water Rights,@ 1990 by CanadianInstitute of Resources Law,p15.
(30)王亚华著：《水权解释》，上海人民出版社2005年版，第103页。
(31)前注(30)，王亚华书，第123页。
(32)Intergovernmental Agreement on a National Water Initiative,Council of Australian Governments' Meeting,25 June 2004,Canberra.
(33)Intergovernmental Agreement on a National Water Initiative,para 28.
(34)Intergovernmental Agreement on a National Water Initiative,para 29.
(35)Intergovernmental Agreement on a National Water Initiative,para 30.
(36)DE Fisher," Market,water rights and sustainable development" ,( 2006) 23 EPLJ 100.
(37)《取水许可和水资源费征收管理条例》2006年4月15日实施，1993年8月1日颁布的《取水许可制度实施办法》废止。
(38)如2006年7月《黄河水量调度条例》，中华人民共和国国务院令(第472号)。
(39)2005年1月，《水利部关于水权转让的若干意见》。值得注意的是，2007年3月16日通过的物权法第123条的规定中仍然使用“取水权”作为用益物权的称谓。
(40)2005年1月，《水利部关于水权转让的若干意见》第6条。
(41)根据对黄河水利委员会2000年发放的395套取水许可证持有者的统计，黄河流域较大的取水许可证绝大多数为公共机构持有(占到近90％)，其中国家正式代理人(地方政府部门和乡镇政府)占取水户总数的38.7％，国家非正式代理人(村委会、水利工程管理机构)占41.8％，其他诸如供水公司、用水事业单位和国有企业，亦可以由国家力量直接控制。前注(30)，王亚华书，第251页。
(42)《取水许可和水资源费征收管理条例》第25条。
(43)《水利部关于水权转让的若干意见》第16条。
(44)《水利部关于水权转让的若干意见》第9-13条。
(45)《取水许可和水资源费征收管理条例》第41条。