日本死刑制度的现状与我国死刑制度的展望，本文主要内容关键词为：死刑论文,制度论文,日本论文,现状论文,我国论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
日本死刑制度的现状
(一)立法和司法概况
日本是至今仍保留有死刑的国家之一。日本现行刑法典有12个条文规定的法定刑包含 有死刑，即对如下犯罪可以适用死刑：(1)内乱罪(第77条第1款)；(2)诱致外患罪(第81 条)；(3)援助外患罪(第82条)；(4)对现住建筑物等放火罪(第108条)；(5)爆炸罪(第11 7条)；(6)侵害现住建筑物等罪(第119条)；(7)颠覆列车等致死罪(第126条第3款)；(8) 威胁交通罪的结果加重犯(第127条)；(9)水道投毒致死罪(第146条)；(10)杀人罪(第19 9条)；(11)强盗致死罪(第240条)；(12)强盗强奸致死罪(第241条)。另外，特别法有5 个条文规定的法定刑中包含有死刑，即对如下几种犯罪可以适用死刑：(1)使用爆炸物 罪(《取缔爆炸物罚则》第1条)；(2)决斗致死罪(《有关决斗的法律》第3条)；(3)劫持 航空器等致死罪(《有关劫持航空器罪等的法律》第2条)；(4)使航空器坠落致死罪(《 有关劫持航空器罪等的法律》第2条第3款)；(5)杀害人质罪(《有关处罚劫持人质等行 为的法律》第4条)。在上述法条中，只有刑法典第81条对诱致外患罪所规定的死刑是绝 对确定的法定刑，而对其他犯罪所规定的死刑都只是可以选择适用的刑罚。此外，根据 日本《少年法》第51条的规定，对犯罪时未满18岁的人，不得判处死刑。还有必要一提 的是，日本改正刑法草案虽然也保留有死刑，但减少了可以适用死刑的犯罪的范围，仅 限于内乱罪的主谋者(第117条)、诱致外患罪(第122条)、援助外患罪(第123条)、爆炸 物爆炸致死罪(第170条第2项)、杀人罪(第255条)、强盗杀人罪(第328条)，以及强盗强 奸致死罪(第329条第2项)。
二次世界大战之后，日本法院对死刑的适用持特别慎重的态度，判处死刑的案件总体 上呈下降的趋势。据统计，1945～1997年的五十多年间，日本仅对718名罪犯宣告死刑 ，实际被执行死刑的罪犯只有609人。特别是上世纪70年代以来，除一年(1988年)以外 ，每年被判处死刑的罪犯人数都在10人以下，平均不到4.2人。(注：参见[日]加藤久雄 《“死刑存废论”之人道的刑事政策论的再检讨》，载[日]《宫泽浩—先生古稀祝贺论 文集》(第二卷)，成文堂2000年版，第39、56～59页。)被判处死刑者所犯的罪，主要 集中在杀人罪和强盗致死(含强盗杀人)罪上。如1998年被判处死刑的总数为7人，其中 犯杀人罪者5人、犯强盗致死罪者2人。(注：这超过了1988～1998年10年间的平均数(平 均数为4.2人)。参见[日]日高义博《关于死刑适用的基准》，载[日]《现代刑事法》20 01年第5期，第35页。)但历年适用死刑的罪中，最多的是强盗致死罪，其次是杀人罪。 从最近几年日本判例的动向来看，“检察方对死刑是持非常积极的态度，但最高裁判所 则是持极为慎重而谦抑的态度”，有尽量限制适用死刑的倾向。(注：参见[日]神山敏 雄《死刑选择基准》，载[日]《法学教室》第233号(2000年)，第3页。)最高裁判所曾 在1983年的一则判例中，对选择死刑的基准作了界定，即“在保留有死刑的现行法制下 ，综合考察了犯罪的性质、动机、形态、特别是杀害手段方法的执拗性、残忍性、结果 的重大性，尤其是被杀害的被害人的人数、遗属的被害感情、社会的影响、犯人的年龄 、前科、犯罪后的表现等各种情节后，在认为其罪责确属重大，无论是从罪刑均衡的立 场还是从一般预防的角度来看，都不得不处以极刑时，应该说也允许选择死刑”(注：[ 日]前田雅英等编：《刑法条文解释》，弘文堂2002年版，第24、24页。)。
(二)死刑存废之争的背景
日本是如今在死刑存废问题上争论最激烈的国家之一。早在第二次世界大战以前，日 本就出现了死刑废止论。1956年在刑法作部分修改时，曾有议员向国会提出全部废除死 刑的议案，但国会在审议过程中停了下来，因而没有审议结果。此后，虽然在国会内未 再直接审议过废除死刑的议案，但民间发起的废除死刑的运动并未中断。如有二百多名 会员的“废除死刑女子会”，就在1983年向参众两院的议长提出过废除死刑的请愿书。 (注：参见[日]三原宪三《死刑存废论的源流》，成文堂1995年版，第124页。)至于学 者们公开发表或出版的有关废除死刑的学术论著，更是不计其数。与此同时，也有不少 学者或市民提出反对意见，主张继续保留死刑。以致半个世纪以来在死刑存废问题上， 形成了两种尖锐对立并且都很有影响的主张。
日本的民意调查显示，普通民众大多主张保留死刑，并且近十多年来，持保留论者所 占的比例还呈上升趋势。根据总理府1988年进行的全国民意调查，希望保留死刑的占66 .5%，希望废止死刑的占15.7%；根据1994年的调查，希望保留的占73.8%，希望废止的 占13.6%(注：参见[日]大塚仁《刑法概说(总论)》，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第445、445～446页。)；根据1999年的调查，希望保留死刑的占79 %，希望废止的占8.8%(注：参见[日]《现代刑事法》2001年第5期，第7、8页。)。但是 ，从近几十年刑法学者已出版的关于死刑存废问题的学术著作来看，主张“死刑制度永 久必要论”的学者只占极少数(约占5%)，而主张废止死刑的学者占绝大多数(约占95%) 。(注：参见[日]《现代刑事法》2001年第5期，第7、8页。)民意调查之所以出现保留 死刑的呼声增高的趋势，主要是因为近十多年来日本经济不景气，犯罪率增高，特别是 类似奥姆真理教部分成员在东京地铁施放毒气杀人的一系列恶性犯罪案件的发生，使国 民忧虑社会的安宁，因而不愿意废止死刑。在日本刑法学界，曾有一段时期，要求立即 废止死刑的呼声很高，包括团藤重光在内的一些著名学者也纷纷摇旗呐喊，但奥姆真理 教部分成员实施的大量杀人案件发生后，由于治安形势出现恶化的势头，加上社会舆论 反对废止死刑，因而“死刑废止时机尚早论”成为目前日本刑法学界的多数说。(注： 参见[日]加藤久雄《关于死刑的代替刑》，[日]《现代刑事法》2001年第5期，第50页 。)
(三)死刑存废论及其理由
早在启蒙时代，贝卡利亚就率先提出了死刑废止论。他认为，死刑是社会契约的产物 ，国家处于正常状态时，就应当废止死刑；加上死刑的威慑力不如终身自由刑，死刑会 给人提供残酷行为的范例，对社会有害。而死刑保存论者提出，杀人偿命是一般人的法 律信念；死刑具有巨大的威慑力；一旦废止死刑，凶恶的犯人就会给警察、刑务官乃至 一般人的生命带来危险；对罪大恶极的罪犯应当适用死刑使之与社会完全隔离，如此等 等，都是保存死刑的根据。(注：参见[日]川端博《刑法总论》，弘文堂2002年版，第2 54页。)
在日本，关于死刑存废的争论主要是围绕如下问题展开的：(1)国家是否有权剥夺犯罪 人的生命(法哲学的观点)；(2)死刑是否具有一般预防的功能(刑事政策的观点)；(3)死 刑是不是宪法第36条中所指的“残酷刑”(宪法的观点)；(4)既然存在误判的可能，那 么，宣告无补救措施的死刑是否违反正当程序(正当程序的观点)。
首先，关于国家是否有权剥夺犯罪人生命的问题。死刑废止论者认为，在现代社会， 人的生命具有至高无上的价值，应当受法律保护，任何人都无权剥夺人的生命。如果国 家一方面以生命具有绝对价值为前提，将杀人行为视为犯罪，但另一方面法律规定有死 刑，由国家来剥夺犯人的生命，即由国家来杀人，这是互相矛盾的。并且，国家对罪犯 适用死刑，实际上给人提供了杀人的范例。
但是，死刑保存论者认为，对杀人犯等凶恶的罪犯，应当处以死刑，这是国民道义乃 至法律上的信念，或者说是满足国民感情(报应观念)的需要。死刑废止论者以死刑实际 上是由国家来杀人，从而否定其正当性，这是没有道理的。因为国家剥夺犯人的生命虽 然在物理的意义上与杀人具有共同性，但物理的共同性并不重要，就社会的、法律的意 义而言，死刑与杀人之间有重要的差异。例如，不能把自由刑说成是国家诱拐，也不能 将罚金刑说成是国家强盗。杀人与执行死刑、强盗与执行罚金刑有实质的不同，前者是 违法的不正当的行为，后者是对违法行为给予的正当的刑罚处罚。应当认为，死刑也是 法的正当性的最适当的体现。(注：参见[日]椎桥隆幸《关于日本的死刑制度》，[日] 《现代刑事法》2001年第5期。)
其次，关于死刑是否具有一般预防的功能的问题。死刑废止论者认为，一些废止了死 刑的国家，废止之后犯罪并未急剧增加，这表明死刑并不具有威慑力，没有一般预防的 功能，因而无保存的必要。也有废止论者提出，死刑是否具有威慑力，现在还没弄清楚 ，因而至少应当采取“疑则不用”的态度。还有废止论者指出，如果说死刑无威慑力， 那就等于说其他刑罚也无威慑力，所以，应当肯定死刑具有威慑力；问题在于死刑是否 具有特殊的威慑力，如果这一点没有得到证实，就不能作为抑制犯罪的正当手段来使用 ，但这是不可能被证实的；虽说对危险的罪犯处以死刑，就可以完全消灭其再犯的可能 性，这是死刑特殊预防效果的明显体现，但消灭再犯可能性的方法另外还存在，死刑并 非是唯一绝对的方法。(注：参见[日]大谷实《刑法总论》，黎宏译，法律出版社2003 年版，第376～377页。)
然而，死刑保存论者认为，死刑具有巨大的威慑力，为了防止凶恶的罪犯危害社会， 以维护法律秩序，就必须对其威慑力寄予希望。死刑废止论者以一些国家在废止死刑后 犯罪率并未上升，作为死刑不具有威慑力的理由是不妥当的。因为一个国家废止死刑时 ，往往总是处在社会安定、天下太平的时代，即使废止了死刑，也不会导致犯罪急剧增 加；反过来，新增设死刑的规定时，则大多是治安形势恶化、社会不安定之时，即便是 对许多犯罪科处死刑、判处很重的刑罚，往往也不能使犯罪明显减少。因此，不能以废 止死刑后犯罪未增加、增设死刑后犯罪未减少(反而增加)，来作为否定死刑具有威慑力 的根据。死刑之所以有巨大的威慑力，是因为人都有强烈的求生存的本能。国家颁布法 律，预告实施某种犯罪行为将被剥夺生命，那么，有可能实施此种行为的人在实施之前 就会产生犹豫，从而起到抑止犯罪的作用。这就是要保存死刑的最根本的理由。(注： 参见[日]植松正《新刑法教程Ⅰ(总论)》，日高义博补订，信山社1999年版，第260～2 63、272～273、266～269页。)
再次，关于死刑是不是宪法第36条所禁止的“残酷刑”的问题。死刑废止论者认为， 从现代文明的观念来看，死刑明显是属于残酷刑。因为它是剥夺人生命的刑罚，实际上 是人杀人，只要不是精神有缺陷的人或者丧失了人性的人，都会得出这种结论。事实上 也再没有哪一种刑罚比死刑更残酷，因而保存死刑是违宪的。但是，死刑保存论者认为 ，这种观点可以说是感情用事、抬死杠。因为宪法只是写明要禁止残酷刑，并未指出死 刑是残酷刑。实际上，宪法第36条中所指的“残酷刑”是就执行刑罚的方法而言的，而 我们的法律所规定的执行死刑的方法并不残酷。
还有死刑废止论者提出，第二次世界大战后制定的日本宪法规定，放弃战争，永久保 持和平。如果一方面放弃战争，另一方面却保存死刑，这有明显的矛盾。但死刑保存论 者认为，宪法中规定放弃战争，是战胜国为了防止作为战败国的日本的侵略政策抬头所 作的规定，与死刑存废并无关系，并非两者必须同时舍去。如果认为放弃战争也就应当 废止死刑，那么，按同样的逻辑推论，岂不是保存死刑也就不能放弃战争?实际上，放 弃战争与废止死刑毫无关系。(注：参见[日]植松正《新刑法教程Ⅰ(总论)》，日高义 博补订，信山社1999年版，第260～263、272～273、266～269页。)
有关死刑是否违宪的问题，日本最高裁判所先后有一系列的判例持否定态度。如最高 裁判所在1948年的一个判例中指出，绞首刑这种执行死刑的方法，并非是宪法第36条中 所指的残酷刑；另在1952年的一个判例中指出，规定死刑并不违反宪法第9条、第13条 。(注：[日]前田雅英等编：《刑法条文解释》，弘文堂2002年版，第24、24页。)
此外，关于死刑是否违反正当程序的问题，死刑废止论者认为，死刑一旦执行，就会 造成无法挽回的后果，而误判死刑的可能性是存在的。过去就曾发生过4件被判死刑的 案件通过再审改为无罪的事情，这表明被冤屈而判死刑的可能性是有的；另外，由于宣 告死刑的基准不明确，对本来应当判无期刑的罪犯宣告死刑的所谓“量刑误判”的可能 性更大。因此，宣告死刑是违反正当程序原则的。(注：参见[日]平川宗信《关于死刑 废止论的法理框架》，[日]《现代刑事法》2001年第5期。)
可是，死刑保存论者认为，日本对死刑的宣告与执行都是持非常慎重的态度。首先是 刑法将可以适用死刑的犯罪限定为少数重大犯罪；并且死刑并非是作为绝对确定的法定 刑规定的，往往还同时有无期刑可供选择；除了极个别的案件，一般都不会适用死刑； 况且，最高裁判所对适用死刑的基准作了严格的限制。死刑判决确定之后也并非就要立 即执行，而是还有六个月的期限；如果在此期限内提出再审或者恩赦的请求，则该程序 经过的期间不计入六个月期限内。另外，法律还规定，死刑必须由法务大臣签署执行命 令后才能执行，这也是从程序上避免误用死刑的一个重要措施。正是由于死刑的宣告与 执行有这些严格的限制，死刑误判的可能性几乎接近于零。(注：参见[日]椎桥隆幸《 关于日本的死刑制度》，[日]《现代刑事法》2001年第5期。)明治以后日本近代的审判 制度确立以来，死刑判决确定后被认为属于误判的事还从来没有发生过。再说，误判自 由刑等刑罚的可能性更大，难道我们能因为有这种可能性就废止所有的刑罚吗?至于说 误判死刑并执行后会造成无法挽回的后果，这固然是事实，但误判其他刑罚又何尝不是 如此?比如，某人20岁时被误判入狱，10年后虽无罪获释，但其最宝贵的青春年华已消 失，给其留下了人生的空白，这样的后果也是无法挽回的。可见，误判死刑与误判其他 刑罚实质相同，只是有量上的差异，没有理由区别对待。(注：参见[日]植松正《新刑 法教程Ⅰ(总论)》，日高义博补订，信山社1999年版，第260～263、272～273、266～2 69页。)
(四)死刑的未来
如前所述，在日本刑法学界虽然有学者主张永久保存死刑，但绝大多数学者认为，死 刑迟早会被废止。只是在主张废止死刑的学者中，有的认为日本已具备废止死刑的条件 ，现在就应当废止，或者说已为期不远，这可以称之为“死刑废止为期不远论”；另有 人认为，日本现在还不具备废止死刑的条件，还需要经过较长的时期，只能寄希望于将 来时机成熟了废止，这可以称之为“死刑废止时机尚早论”。(注：参见[日]山中敬一 《刑法总论Ⅱ》，成文堂1999年版，第958页。)
“死刑废止时机尚早论”者认为，民意调查显示，社会舆论不赞成废止死刑。这是因 为对罪大恶极的犯人应当科处死刑，目前仍然是国民的一般法律信念。在国民的这种信 念没有发生改变的情况下，就不能废止死刑。因为没有得到国民支持的法律政策，不可 能是好的法律政策，并且违反国民的法律感情废止死刑，也是与议会民主制不相容的， 所以，只有在国民的法律感情发生变化，死刑已不能为通常人的感情所容忍，感觉到它 具有残酷性时，才可能废止。(注：参见[日]大谷实《死刑制度的未来》，[日]《法律 时报》第69卷第10号(1997年)，第7页。)而要改变国民的观念，使社会舆论朝赞成废止 死刑的方向发展变化，这是一件十分困难的事，需要经过很长一段时间。(注：参见[日 ]川崎一夫《刑法总论》，青林书院2004年版，第355页。)
但是，“死刑废止为期不远论”者认为，早在1989年12月联合国就通过了有关实现废 止死刑的公民权利和政治权利公约，规定当事国应当采取各种必要措施废止死刑；目前 世界上多数国家都废止了死刑；日本近些年来也明显减少了死刑的适用，因此，在日本 废止死刑即将成为现实。(注：参见[日]大塚仁《刑法概说(总论)》，冯军 译，中国人民大学出版社2003年版，第445、445～446页。)至于民意调查显示多数国民 不赞成废止死刑，不应当成为保存死刑的理由。因为民意调查的科学性本身存在问题， 不一定能表达国民的真意；再说，死刑是否属于妥当的刑罚，应由法的理念来判断，不 能由民意来决定；如果根据法的理念，死刑是不妥当的刑罚，违反民意废止也并无不当 ；况且，在西方许多废止了死刑的国家，国民赞成保留死刑的仍占多数。(注：参见[日 ]平川宗信《关于死刑废止论的法理框架》，[日]《现代刑事法》2001年第5期。)
(五)死刑的替代措施
一些死刑废止论者提出，即便是废止死刑，也并非是一废了之，而是应当要有相应的 代替死刑的措施。只不过学者们提出的具体代替方案有所不同，概括起来主要有两种： 一是主张设立特殊的无期自由刑制度；二是主张设立死刑缓期执行制度。
1.设立特殊的无期自由刑制度。
一般来说，死刑被废止后，如果没有特殊的代替死刑的措施，无期刑就成为最重的刑 罚。但根据日本现行刑法第28条的规定：“无期刑的执行经过十年后，可以根据行政机 关的决定准许假释。”对罪大恶极本应判处死刑者，因废止了死刑而被判处无期刑之后 ，仅仅服刑十年就可以获释，这不会为被害人及其亲属乃至社会公众所接受，也是社会 公众不赞成废止死刑的一个重要原因。为此，一些死刑废止论者提出，应当设立特殊的 无期自由刑制度。其中，有的主张设立“不能假释的终身刑”，有的主张设立“对假释 作特殊限制的无期自由刑”，以有别于通常的无期刑。前一种主张实际上是在无期刑之 外，另增设一种刑罚。它与普通无期刑的不同在于完全不能假释。但这又与刑罚的目的 不符，也不利于监狱的管理和罪犯的改造。持后一种主张者正是基于此种理由，提出应 当允许假释，只不过要采取有别于普通假释的特殊制度。至于在哪些方面作特殊要求， 学者们的意见又不完全一致。主要包含如下几方面的内容：(1)罪犯实际服刑必须达到 比普通假释更长的期限(如有的主张服刑15年后，也有的主张服刑20年后，才能假释)； (2)应当设立特殊的假释审查委员会，只有经假释审查委员会同意，才能假释(也有人主 张必须经被害人或其亲属同意)；(3)对假释放者应附带保护观察，至于保护观察的期限 ，有的主张5年或10年，也有的主张应为终身，如果违反了假释期间应当遵守的事项， 则应收监执行。(注：参见[日]加藤久雄《“死刑存废论”之人道的刑事政策论的再检 讨》，载[日]《宫泽浩—先生古稀祝贺论文集》(第二卷)，成文堂2000年版，第39、56 ～59页。)
2.设立死刑缓期执行制度。
有的死刑废止论者主张，应当用死刑缓期执行的制度来代替现行的死刑制度。即对所 有的死刑犯都实行缓期执行，其中对老年人等事实上执行有困难的人，实行无限期的缓 期执行(实际上也就是不执行)；对其他死刑犯则根据其有无改恶从善的表现作不同处理 ，确实改恶从善的，经过一定期限后减为无期刑。无期刑执行经过10年后，只有经特别 严格的审查才能假释。这种死刑缓期执行制度同我们中国的死缓制度有较大差别。也有 不少学者主张采用与我国相类似的死刑缓期执行制度，即从犯罪的情节及犯人改恶从善 的可能性大小来看，适用死刑缓期执行，在5年期限内暂缓执行死刑，实行矫正处置，5 年期限过后再来审查，除了仍有必要执行死刑的外，改为无期惩役或无期监禁。判决确 定后，20年内不得假释。(注：参见[日]齐藤信治《刑法总论》(第三版)，有斐阁1998 年版，第43、43～44页。)
但是，对上述死刑缓期执行制度，也有不少学者提出异议。其一，现在日本对死刑的 宣告本来就极为慎重，宣告死刑的案件已非常少，根本没有必要再为减少死刑的执行而 设立一种死刑缓期执行制度。其二，设立死刑缓期执行制度后，有可能使一些本来可以 被判处无期刑的罪犯，被判处死刑缓期执行，从而导致死刑的扩大化。其三，对死刑缓 期执行的罪犯给予何种矫正处置或待遇，也是一个问题，因为对同一死刑犯人，一方面 给予以“死”为前提的待遇，另一方面又给予以“生”为前提的待遇，是不可能的事。 其四，缓期执行考察期内，也不可能对罪犯是否改恶从善做出准确判断，因为面临死刑 的犯人为了求生存，往往不得不做出一些伪善的举动。
也有赞成设立死刑缓期执行制度的学者提出如下反驳意见：(1)即便是对罪大恶极的犯 人宣告了死刑，如果其已有悔罪之心，无必要执行死刑，还对其执行死刑，这是非常残 酷的事。(2)如果对所有死刑犯都采用缓期执行制度，实际执行死刑者就是极少数，从 实质而论这是废止死刑的措施，不可能导致死刑扩大化。(3)即使宣告死刑数量增加也 并非就是坏事。过去在审判实践中，由于没有死刑缓期执行制度，为了减少死刑，往往 对罪行极其严重者也不得不适用无期刑。如果设立了死刑缓期执行制度，对这部分犯罪 人宣告死刑，但最终未执行死刑，而与罪轻一些的处无期刑者有一些差别，这倒是更符 合罪刑相应原则。(4)对缓期执行的死刑囚犯，也没有必要给予以“死”为前提的待遇 ，而应当让其产生“生”的希望，以促使其洗心革面、重新做人。(5)至于在缓期执行 期间，犯人以伪善的面目出现，被减为无期刑，那么，在后来长期的服刑期间往往就可 以发现其真面目，终身不予假释，这也是一种很好的弥补措施。(注：参见[日]齐藤信 治《刑法总论》(第三版)，有斐阁1998年版，第43、43～44页。)
我国死刑制度的展望
了解日本死刑制度的现状及其发展趋势，对我国死刑制度的改革和发展会有如下几方 面的启示：
第一，死刑存废论各有一定的道理，同时，又都有缺陷，很难说哪一种观点更可取。 日本和西方的死刑存废论可以说都是如此。“正由于死刑存废论双方均既具合理性又各 具不合理性，才致使死刑存废之争旷日持久而至今尚未定论。”(注：胡云腾：《存与 废——死刑基本理论研究》，中国检察出版社2000年版，第157～158页。)之所以如此 ，是因为死刑作为一种最严厉的刑罚，它具有两面性，可以说是利弊并存，而死刑存废 论者往往只是就其利或弊的某一方面来展开论说，自然不可能全面，难免给人留下攻击 的话柄。事实上，死刑如同一种对恶疾有疗效而又会留下严重后遗症的药方，如果只就 其疗效而论，当然是好药，但仅就其留下严重后遗症而言，肯定会得出是坏药的结论。 很显然，这两种结论都缺乏科学性。而死刑存废论者往往自觉不自觉的犯了这种方法论 上的错误。我国近些年来，也有不少学者倡导废止死刑，他们提出的废止的理由，同样 是说死刑不合乎道德、不具有正当性，或者说与人道主义不符，因而应当废除。但是， 如果说死刑是把活人杀死因而不道德、不正当或不人道，那么，自由刑特别是终身剥夺 自由的无期徒刑又何尝不是如此?因为自由也是人最基本的重要权利，剥夺人的自由也 是不道德、不正当、不人道的。由此推论，自由刑也同样应当废除。
但是，在笔者看来，无论是死刑还是自由刑，都不能抽掉它们的刑罚属性来直观评价 其是否道德、是否正当、是否人道，如同离开疾病来评价某种药物对人来说是好东西还 是坏东西一样。在人类历史上，死刑已存在了几千年，在惩罚犯罪、维护统治秩序方面 ，无疑是发挥了重要作用的(并且至今仍在许多国家或地区发挥着重要作用)。只不过随 着社会的发展进步，人们逐步认识到其有越来越明显的副作用。是继续保留还是予以废 止，完全是属于利益取舍的问题，不能简单归结为是因为其好或坏。应当看到，废止死 刑等于是放弃了一种最有效的预防严重犯罪的手段，这是其弊；但同时它避免了适用死 刑可能产生的各种负效应，则是其利。理智的统治者，应当在废止死刑利大于弊时，才 作这种选择。一般来说，当一个国家或地区天下太平，犯罪率较低，人们对犯罪的忍受 程度较高时，死刑这种最严厉的刑罚方法就可不用甚至废除，如同某人的疾病尚未达到 危及生命的严重程度时，就不要用有可能去病但会留下严重后遗症的药物一样。同时， 还应当看到，包括死刑在内的刑罚最终都会消亡，但需要有一个相当长的历史时期。消 亡的过程是由重到轻，先废止死刑，尔后废止终身自由刑，再后废止长期自由刑乃至废 止各种自由刑，而代之以其它新的轻型的刑罚，最后，随着犯罪的消灭，各种刑罚均消 亡。
由此可见，中外死刑存废之争，过去在方法论上有所偏差，甚至可以说是走进了死胡 同。正确的做法是将死刑存废问题的研究重点转向客观分析适用死刑之利弊，考察和论 证废止死刑应具备的条件以及废止死刑后应该采用的替代措施等。
第二，人类最终将废止死刑，这是社会发展进步会带来的必然结果。对此，中外学者 除极少数人外，都是持肯定态度。特别是在我们这样的社会主义国家，马克思主义关于 阶级、国家和法律产生、消亡的原理，早已深入人心，死刑最终将被废止已成为我们的 共识，似乎还没有人提出应永久保存死刑的观点。只是在废止死刑的时间问题上，有极 少数学者提出：“死刑必须立即予以废除，而且越快越好，哪怕提早一天都是好的。” (注：曲新久：《推动废除死刑：刑法学者的责任》，《法学》2003年第4期。)这可以 称之为“现在废除论”。但多数学者主张，“在现阶段，死刑不可废止”，只能是严格 限制死刑的适用。(注：参见赵秉志《刑法总论问题专论》，法律出版社2004年版，第5 69、542页。)只有经过很长一段时期，才有可能废除。甚至有学者提出，“废除死刑是 百年梦想”(注：胡云腾：《死刑通论》，中国政法大学出版社1995年版，第302页。) 。这可以称之为“将来废除论”。笔者赞成这后一种观点，认为现在不应当废除死刑， 并且在未来短时期内也不可能废除，而有可能需要经过几代人的努力。这是因为：(1) 在现实生活中，目前还存在不少极其严重的犯罪现象，特别是近些年来恶性刑事犯罪一 直居高不下，加上我国是一个经济比较落后的发展中国家，社会处于变革时期，预计在 较长时期内这种状况不会发生根本性的改变，这就决定了我们不得不保留死刑，以便有 效惩治严重犯罪，维护社会秩序。(2)当今世界上多数国家虽然都废止了死刑或已停止 执行死刑，但占人口大多数的国家或地区并未废止死刑，连美国这样的最发达国家也还 有许多州仍在执行死刑；与我们邻近的日本也是经济相当发达的国家，社会精神文明程 度也很高，并且与我国有相似的文化传统，而日本又是世界上犯罪率很低的国家，尽管 近三十多年来每年被判处死刑的人数只有四五人，但却仍然保留着死刑，从普通国民到 刑法学者大多持“死刑废止时机尚早论”，预计在今后较长时期内还不会废止死刑。我 国同日本相比，经济上有很大的差距，社会精神文明的程度也较低，犯罪率特别是恶性 犯罪的发案率又较高，这些因素决定了我国比日本废止死刑的时间应当迟一些。(3)死 刑的废止受多种因素的影响，一般来说，与一个国家或地区经济的发展、犯罪的状况或 社会治安秩序的好坏、精神文明程度的高低及国民的宗教背景、文化传统、风俗习惯等 有重要关系，但究竟在哪一个时期、在何种条件下废止死刑，不同的国家或地区可能会 有较大的差异，不能强求一律，应当根据各国的国情而定。我国从古至今刑罚都比较重 ，重刑主义、善恶报应、“杀人偿命”的观念已深入人心，要使国民改变这种观念，需 要经过较长的时期，而废止死刑必须要尊重民意，这是现代社会民主主义的基本要求。
第三，在现阶段，不废止死刑，但严格限制死刑的适用，应当成为我们的基本刑事政 策。如前所述，日本在半个多世纪以来，虽然一直未废止死刑，但刑法规定的可判处死 刑的罪只限于十多个罪名，司法实践中每年被判死刑的罪犯人数也很有限，即便是战后 经济特别困难、犯罪率高涨、社会秩序混乱的时期，也没有太大的变化。相比而言，我 国现行刑法规定的可以判处死刑的罪名多达68种(注：参见赵廷光《论死刑的正确适用 》，《中国刑事法杂志》2003年第3期。)，司法实践中每年判处死刑的罪犯的人数也相 当多。并且新刑法典与旧刑法典相比，规定可判处死刑的罪名增加了一倍以上(旧刑法 规定可以判处死刑的罪名仅有28种)(注：参见赵秉志《刑法总论问题专论》，法律出版 社2004年版，第569、542页。)，这无疑是一个大的倒退，与我们的基本刑事政策有矛 盾。正如我国有的学者所述：“我国刑事法律限制死刑适用的实体和程序规定，即严格 限制死刑适用政策的制度配制，基本上没有充分地体现严格限制死刑适用的刑事政策， 而且与严格限制死刑适用的刑事政策发生了某种背离。”(注：曲新久：《我国死刑政 策的制度分析》，《法学论坛》2004年第1期。)因此，我们必须努力改变这种状况，尽 快回到严格限制死刑适用的刑事政策轨道上来。首先要在立法上缩减可以适用死刑的罪 名范围，在现阶段至少废除对经济犯罪所设的死刑是必要而且可行的。(注：参见高铭 暄《我国的死刑立法及其发展趋势》，《法学杂志》2004年第1期。)其次在司法实践中 ，要坚定不移地贯彻好“可杀可不杀的坚决不杀”的刑事政策思想，严格控制死刑的适 用范围。
第四，正确适用我国的死缓制度，使之真正发挥限制死刑立即执行的作用。如前所述 ，在日本虽有不少学者主张借鉴我们的死缓制度，但也有学者担心设立这种制度后，会 使一些本来只需要判无期刑的罪犯被判了死缓，反而导致死刑适用的扩大化。应当肯定 ，这种担心并非是多余的。正如我国有的学者所述，“死缓制度客观上也存在着另外一 种可能或者说危险，那就是把本应判处无期徒刑甚至于有期徒刑更恰当的犯罪，判处了 死缓……我国的司法实际情况表明，确有不少应当判处无期徒刑、有期徒刑的犯罪人， 甚至于应当宣告无罪的人，被以‘案件应当慎重’这样一些类似的冠冕堂皇的理由判处 了死缓。”(注：曲新久：《我国死刑政策的制度分析》，《法学论坛》2004年第1期。 )果真如此的话，死缓制度就起到了与限制死刑适用目的相反的作用。因此，在当前形 势下，正确适用死缓制度，对于限制死刑有重要意义。而正确适用的关键在于准确掌握 死缓的适用条件，要特别强调死缓也只能对罪行极其严重即罪该处死的犯罪分子适用， 千万不能降低标准对罪不该处死的犯罪分子适用，否则，就违反了罪刑相适应的原则， 扩大了死刑的适用范围。在经过一段较长的时期后，可以考虑对现行死缓制度作一些改 造，使之真正成为废止死刑的一种过渡性的法律制度。也就是采用前述有些日本学者的 主张，将死缓适用于所有的死刑犯人，实际上是废除死刑立即执行，把死刑的执行方式 全部改为缓期执行，经过一定的考验期后，除极少数符合法定执行死刑条件者外，绝大 多数都减为无期徒刑。只是对这样的犯罪分子假释的条件要作更严格的限制，以便与其 他被判无期徒刑的罪犯有所区别，使罪刑相适应的原则能得到充分的体现。