任何人不受强迫自证其罪原则及其程序保障，本文主要内容关键词为：不受论文,原则论文,程序论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
任何人不受强迫自证其罪原则是现代法治国家刑事司法制度的一项重要内容，是犯罪嫌疑人、被告人能否真正享有辩护权的基础之所在。是否确认该原则及是否建立了保障其实现的程序机制，不仅体现出一个国家在特定时期对实体真实与正当程序、控制犯罪与保障人权等相冲突的诉讼价值的选择态度，而且也反映出一国刑事程序中犯罪嫌疑人、被告人的人权状况和刑事诉讼文明与进步的程度。
我国刑事诉讼法规定，严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据，我国刑法将司法工作人员刑讯逼供等暴力逼取证言的行为规定为犯罪，表明了我国对强迫公民自证其罪行为的严厉否定态度，也表明我国刑事法制中已经体现了任何人不受强迫自证其罪原则的基本精神。这些规定，是同我国1998年10月5 日签署加入的联合国《公民权利和政治权利国际公约》第14条（3）（g）规定的“受刑事追诉的人不得强迫作不利于自己的证言，或者强迫承认有罪”的要求相吻合的。
然而，如果从价值选择必须立足于现实的社会基础的角度来考虑，由于任何人不受强迫自证其罪原则涉及到诉讼理念、诉讼价值等深层因素，因而，只有随着与此相关的制度的逐步建立和完善并由此在社会上产生潜移默化的影响，任何人不受强迫自证其罪原则才会因存在相和谐的制度环境与社会基础而发挥其应有的功能。鉴于此，我国刑诉法学界对任何人不受强迫自证其罪原则以及与此密切相关的沉默权的研究应当尽快转向具体保障制度的构建上来。为此，本文拟在考察有关国家刑事诉讼立法和司法实务的基础上，就任何人不受强迫自证其罪原则的程序保障问题作一探讨。
一、国外有关任何人不受强迫自证其罪原则及由此延伸的沉默权的立法与理论
任何人不受强迫自证其罪原则在对人的效力上是针对一般意义上的“任何人”讲的，但是，由于犯罪嫌疑人、被告人在刑事诉讼中处于被追诉的特殊地位，该原则对犯罪嫌疑人、被告人便具有特别重要的保障意义。从犯罪嫌疑人、被告人应当受到权利保障的角度看，这一原则体现为犯罪嫌疑人、被告人反对强迫自我归罪的特权（Privilege against compulsory self-incrimination）；从其权利内容看， 又可以称为沉默权（Right to silence）。因此，作为任何人不受强迫自证其罪原则的延伸和具体保障措施之一，许多国家在刑事程序中均确认了犯罪嫌疑人、被告人的沉默权。
根据西方学者的解释，所谓任何人不受强迫自证其罪原则，包含以下含义：一是被告人没有义务为追诉方向法庭提出任何可能使自己陷入不利境地的陈述和其他证据，追诉方不得采取任何非人道或有损被告人人格尊严的方法强迫其就某一案件事实作出供述或提供证据；二是被告人有权拒绝回答追诉官员或法官的讯问，有权在讯问中始终保持沉默。司法警察、检察官或法官应及时告知犯罪嫌疑人、被告人享有此项权利，法官不得因被告人沉默而使其处于不利的境地或作出对其不利的裁判；三是犯罪嫌疑人、被告人有权就案件事实作出有利或不利于自己的陈述，但这种陈述须出于真实的愿意，并在意识到其行为后果的情况下作出，法院不得把非出于自愿而是迫于外部强制或压力所作出的陈述作为定案根据。（注：Chritopher Osakwe,“The Bill of Rights for theCriminal Defendant in American law ”in Human Rights incriminal procedure,1982 by Martinus Nihoff Publishers,at274 ～275.）可以看出，该项原则实质上赋予了犯罪嫌疑人、被告人两项权利：一项是犯罪嫌疑人、被告人对于是否陈述享有不受强迫的权利；另一项是犯罪嫌疑人、被告人对是否陈述及是否提供不利于己的陈述享有选择权。 （注：Ronald Joseph Delisle and Don Stuart, LeaningCanadian Criminal Procedure,Third edition,Carswell ThomsonProfessional Publishing 1994,at354.）前一项属于消极性权利， 它使犯罪嫌疑人、被告人有权免于遭受各种强制，包括肉体性强制和精神性强制。根据任何人不受强迫自证其罪原则，犯罪嫌疑人、被告人没有协助追诉机关证明自己有罪的义务，因而，在其拒绝陈述或拒绝提供不利于己的陈述时，追诉官员无权对此加以苛责，更不得借口为获取犯罪嫌疑人、被告人不利于己的陈述而采取暴力、威胁等非人道手段或有损人格的方法。后一项是积极选择的权利。任何人不受强迫自证其罪原则并不禁止犯罪嫌疑人、被告人向追诉官员提供不利于己的陈述，它禁止的只是为了获取犯罪嫌疑人、被告人不利于己的陈述而采取强迫性手段。为此，任何人不受强迫自证其罪原则将是否陈述及是否提供不利于己的陈述作为一项权利赋予了犯罪嫌疑人、被告人，由其运用自己的“自然理性”作出选择，并承担相应的法律后果或责任。
任何人不受强迫自证其罪原则，从被追诉人不受强迫的角度讲，是一项特权（Privilege）， 相对一方的追诉官员则负有相应的不得侵犯并予以保障的义务。在此意义上，该权利具有不可侵犯性；从被追诉人享有自由选择权这一角度讲，任何人不受强迫自证其罪则是一项权利（Right），被追诉人作为权利主体，可以处分和受益。
任何人不受强迫自证其罪原则仅保护具有言词性或语言交流性的证据，而不适用于一个人的身体构成或者实在证据与物证的来源。（注：[美]乔恩·R ·华尔兹：《刑事证据大全》，中国人民公安大学出版社1993年版，第170页。）另外， 任何人不受强迫自证其罪原则是以“陈述是否与导致犯罪直接相关”为界限的，各国一般认为，在核实身份、住址等事项时，只要不是说了即会自陷有罪，那么，关于身份的核实，犯罪嫌疑人、被告人不享有沉默权。
任何人不受强迫自证其罪原则及沉默权在许多国家的立法中均有明确规定。在英国，依照法官规则（Judges'Rule）的规定， 警察在讯问犯罪嫌疑人时，必须告知其享有沉默权。法官在审判时不应对嫌疑人的沉默发表反对的看法，而是应当提醒陪审团嫌疑人的沉默不等于有罪，而且每个嫌疑人都有保持沉默的权利。（注：[英]麦肯威莱：《刑事诉讼程序的现代潮流：英国的尝试》，'94 北京刑事诉讼法学国际研讨会论文。）1984年10月，英国议会通过了警察与刑事证据法（PACE），再次重申犯罪嫌疑人同普通公民一样享有沉默权。在美国， 联邦宪法第5条修正案规定了任何人不得被迫自证其罪的原则，在刑事程序中，公民享有反对自我归罪的特权（the privilege against self- incrimination）。法国刑事诉讼法典第116条、德国刑事诉讼法典第136条、 意大利刑事诉讼法典第210条、日本刑事诉讼法典第311条，也都有关于沉默权的规定。
任何人不受强迫自证其罪原则及告知沉默权的规则，不仅为各国立法所规定，而且其精神也为联合国有关文献及其他国际性文献所确认。联合国《公民权利和政治权利国际公约》第14条（3）（g）、《联合国少年司法最低限度标准规则》（《北京规则》第7条、 世界刑法学协会第15届代表大会《关于刑事诉讼法中的人权问题的决议》第17条，都有关于任何人不受强迫自证其罪原则或沉默权的规定。这表明，任何人不受强迫自证其罪原则及沉默权规则，已成为国际社会的一种共识。
应当指出的是，尽管联合国通过的许多国际性法律文献中均将任何人不受强迫自证其罪原则及沉默权确立为被追诉人应享有的最低限度的保障，并且也为许多国家刑事立法所确认并予以实行，但由于各国尤其是不同法系国家之间在诉讼传统、诉讼价值取向等方面存在着差异，所以，在不同国家沉默权的具体运作和实现方式也存在一定差别。首先，在英美法系国家，基于当事人主义的理念，在被讯问人放弃沉默权而选择不利于己的陈述时，该陈述的法律效力相当于民事诉讼中当事人的“认诺”，无需再行证明，可迳行视为真实。如果该陈述是对被指控罪行的供认，只要该供述是在“明知且理智”的状态下自愿作出，则构成有罪答辩。在此情形下，对案件不再进行开庭审理，即直接进入量刑阶段。在大陆法系国家，刑事诉讼被视为确定国家刑罚权的活动，犯罪嫌疑人、被告人不利于己的陈述，甚至是对被指控犯罪的全盘承认，其法律效力也只是证据的一种。“不问是否系被告人于公审庭上的自白，当该项自白是对自己不利的唯一证据时，不得认定被告人有罪”（日本刑事诉讼法第319条）。其次，在英美法系国家， 被告人放弃沉默权而作有利于己的陈述时，其诉讼地位是辩护方的一名证人，该陈述应在法庭上接受交叉讯问，以查明其真实性。此时，被告人负有不得作伪证的义务。英国成文法还规定，在警察讯问中，若被讯问人放弃沉默权而回答讯问，任何人不得作虚伪回答或者提供导致警察发生错误的情报，因此致使警察浪费精力的，构成简易罪。（注：程味秋主编：《外国刑事诉讼法》，中国政法大学出版社1994年版，第5页、第22页。） 在大陆法系国家，一般认为犯罪嫌疑人、被告人和证人处于两种不同的且不可兼容的诉讼地位，当犯罪嫌疑人、被告人作有利于己的陈述时，他是在行使辩护权，其诉讼地位仍是一方当事人，是行使辩护职能的诉讼主体。根据德国诉讼理论，犯罪嫌疑人、被告人有权说谎，“被告人不仅可以保持沉默，而且可以说谎，通过否认、歪曲事实真相以试图避免自证其罪或逃避受到定罪的后果，并且这样做时，被告人不会被指控有伪证罪而受到处罚”。（注：〔德〕施密特：《德国刑事诉讼法概述》，转引自陈瑞华著《刑事审判原理论》，北京大学出版社1997年版，第276页。）法律对撒谎的犯罪嫌疑人、被告人没有规定任何形式的制裁。最后，在英美法系国家，被告人一旦放弃沉默权而进行陈述，就必须接受来自控辩律师的进一步调查，不得就证言的细节问题行使沉默权。美国联邦最高法院在罗杰斯诉合众国一案中（1951年）对此设定了一个标准，即已经作出归罪证言的证人不得再对后来的问题要求行使特免权，除非该回答明显地增大追诉的危险。在日本，刑事诉讼法典第311条第1项规定：“被告人可以始终沉默或对于各质问拒绝供述。”据此，被告人即可总体上拒绝供述，也可在提问过程中“个别地”拒绝回答，所以，与承认被告人的证人资格相比，更处于受保护的地位。（注：〔日〕田宫裕：《被告人的地位及其口供》，载《日本刑事法的形成与特色》，中国·法律出版社／日本国·成文堂1997年联合出版，第299页。）
二、任何人不受强迫自证其罪原则及沉默权的程序保障
任何人不受强迫自证其罪原则以及作为其具体体现的沉默权作为正当法律程序保障的重要组成部分，旨在对检察官与被告人的诉讼地位加以平衡。但是，在司法实践中，追诉官员在尽快查明案情的心态下极易对被追诉人施加压力；而且，在国家追诉氛围下，“警察局的关押环境和复杂的讯问手段（本身）就构成了警察迫使许多犯罪嫌疑人讲话的不可否认的力量”。（注：〔美〕乔恩·R·华尔兹：《刑事证据大会》，中国人民公安大学出版社1993年版，第166页。）因而， 任何人不受强迫自证其罪原则要在司法实践中发挥实实在在的作用，成为犯罪嫌疑人、被告人“行为中的权利”，仅仅赋予其沉默权是不够的，还必须建立相应的制度和程序上的保障机制。为此，西方国家在确立任何人不受强迫自证其罪原则及沉默权的同时，还建立了以下保障其实现的制度和程序。
（一）讯问前的告知规则
为了使受讯问人能够了解和维护其不受强迫自证其罪及沉默的权利，许多国家都规定了讯问前的告知规则。在英国，警察在讯问犯罪嫌疑人之前，除必须告知“你可以保持沉默，你可以不说话”之外，还应告知：“但是，当我们提出一些对你稍后出庭有帮助的问题时，如果你保持沉默，所提的问题将会在以后法庭审理时作为证据，这对你以后的辩护会产生非常不利的影响。”（注：中国政法大学刑事法律研究中心：《英国刑事诉讼制度的新发展》，载《诉讼法论丛》（第2卷）， 法律出版社1998年版，第323页。）在美国， 警察讯问犯罪嫌疑人之前必须宣读“米兰达忠告卡片”列举的六项忠告，其中十分重要的一项就是告知沉默权。加拿大警方制作的警察告知义务卡规定，警察在讯问嫌疑人之前，应当逐项告知其所享有的权利，包括必须告知：“你没有义务必须陈述，除非你愿意这样做，但是，你所陈述的任何一项内容，都将作为证据使用。”之后，警察还必须进行二次警示（Secondary caution）：“如果你已经向任一警察或享有此权力的官员陈述，或者任何这样的官员已经就该案件与你交谈，我希望你能清楚地认识到，我不想因此影响你是否陈述。”法国刑事诉讼法典第116条、127条、第128条和第133条分别规定了对受讯问的人，有关官员应依法告知其有权拒绝陈述，并在笔录中注明已作此项告知。德国刑事诉讼法典第136条、 意大利刑事诉讼法典第64条，日本刑事诉讼法典第198条、第291条，也均对此项告知义务作了规定。
（二）审前阶段接受犯罪嫌疑人陈述的程序条件
任何人不受强迫自证其罪原则并不禁止被追诉人作自我归罪的陈述，它反对的只是为了获取陈述而施以强迫。故此，在司法实践中，被追诉人是否享有选择沉默或陈述的自由，在很大程度上决定着任何人不受强迫自证其罪原则能否真正得到实现。而被追诉人是否享有选择沉默或陈述的自由的关键，是他的这种选择是否在不受外界压力的情况下基于其内心意志自愿作出。为了保障被追诉人在审前阶段的陈述确系基于其本人的内心意志自愿作出，西方国家一般规定了被追诉人作出陈述的程序条件。具体包括：
1.被追诉人放弃沉默权必须是以明示的方式作出的。为了使受讯问人所作的陈述是基于其内心意志而非出于强迫，各国均要求，只有在受讯问人了解自愿陈述的法律后果以后，明确表示放弃沉默权，即明确表明同意接受讯问的情况下，侦讯官员才可以进行讯问。为了表明受讯问人的陈述不是在受到强迫的情况下作出的，许多国家规定，在受讯问人表示自愿陈述时，他要签署一个文字声明。如在英国，若被追诉人放弃沉默权，准备向追诉机关开口陈述，他必须签署一个放弃沉默权的声明。美国判例法规定，犯罪嫌疑人放弃沉默权必须是“自愿的、知情的和明智的”，侦讯人员不能仅以其沉默推论出他放弃了沉默权。美国多数州的警察局要求放弃沉默权的犯罪嫌疑人应当在书面表格上签名。
2.被追诉人陈述时，律师有权在场。与追诉机关相比，受讯问人在诉讼地位和实力方面均处于劣势，当受讯问人单独面对追诉机关接受讯问时，就容易受到追诉机关的强制。为了防止追诉机关在进行讯问时强迫受讯问人陈述，保证受讯问人陈述的自愿性，许多国家规定了进行讯问时律师的在场权。在英国，如果犯罪嫌疑人要求会见律师，讯问应当推迟，直至律师到达为止，除非存在例外情形。在美国，联邦最高法院通过一系列判例确立了这样的规则：在警察讯问过程中，如果犯罪嫌疑人要求律师在场，讯问必须中止，直至有律师到场。意大利刑事诉讼法典将讯问时律师在场视为所获陈述是否有效的必要条件。该法第350 条规定，司法警察官从被调查人那里获取有助于侦查工作的概要情况，应当在辩护人参与下进行。根据具体的地点和紧急情况，司法警察官员可以在辩护人未出席的情况下向被调查人了解有助于立即开展侦查工作的消息和情况。但是，由此而获得的消息和材料，禁止纳入档案并且禁止加以使用。
（三）对羁押管理和实施讯问过程中可能发生的强制行为的抑制措施
1.严格限制侦查机关控制被追诉人人身的时间。在刑事诉讼中，由于追诉机关负责案件的侦破和证据的收集，一般具有较强的追诉倾向。因而，侦查机关控制被追诉人人身的时间越长，其强迫被追诉人自我归罪的机会也就越多。为此，各国立法对侦查机关控制被追诉人人身的时间都作了严格限制，以减少羁押期间侦讯机关对被羁押人实施强制的可能性，避免侦讯机关通过长期羁押的方法强制被羁押人陈述。在英美法系国家，警察传统上享有无证逮捕的权力，但警察实施逮捕之后，应当立即提出指控或移交法官。在英国，传统上不承认警察的羁押权。英国《1984年警察与刑事证据法》虽然赋予了警察对犯罪嫌疑人无指控羁押（Detention Without Change）的权力，但对羁押期限给予了严格限制。依照该法，一般情况下，警察对被逮捕人的羁押时间不得超过24小时；对于严重可捕罪，经警司（Superintendent）或以上警衔的警官批准，可以延长至36小时。如果羁押超过36小时，即使嫌疑人开口，也被视为其受到了强制。（注：〔日〕庭山英雄：《英国的嫌疑人调查》，《调查被疑人》（综合研究），日本评论社1991年版，第224页。 ）在美国的多数司法区，立法和法院规则要求警察应将被逮捕人无不必要延误（Without Unnecessary Delay ）地解送到地方法官或交治安法官接受讯问。尽管无不必要延误的确切含义各州不太一致，但在联邦和大多数州，如果超过6个小时仍未将被逮捕人解送到法官面前接受讯问， 则该事实本身便成为考虑被告人认罪是否自愿的一个重要因素。（注：卞建林：《美国联邦刑事诉讼规则和证据规则》，中国政法大学出版社1996年版，第7页。）法国刑事诉讼法典第77条、德国刑事诉讼法典第163 条b、第163条c、意大利刑事诉讼法典第386条、日本刑事诉讼法典第203、204、205条，也都对侦查机关直接控制被追诉人人身的时间给予了严格限制。
2.对被追诉人的羁押管理由独立于追诉机关的职能部门负责，以避免追诉机关利用羁押管理对被追诉人实施强制。英国《1984年警察与刑事证据法》设立了一种新型警官，叫做看守官（the custody officer），其职责是对被逮捕人在拘留所的一切权利负责，保障被逮捕人的法定权利得以实现。在程序上，被捕的犯罪嫌疑人一般应迳直被带往警察局，并立即交给看守官；在看守官“登记”以前，侦讯人员不得对被逮捕的犯罪嫌疑人采取任何行动。（注：参见Andre Sanders and Richard Young,Criminal Justice,Butterworths,London,Dublin,Edinburgh1994,at108～109.）关于延长羁押的必要性，也由看守官定期检查，最初的审查在羁押开始后的6个小时以内进行，其后每9小时进行一次。在决定延长羁押前，审查官应当给当事人或者辩护人提供陈述意见的机会。（注：[日]庭山英雄：《英国的嫌疑人调查》，《调查被疑人》（综合研究），日本评论社1991年版，第224页。）在日本， 依据其监狱法的规定，用以羁押被疑人的场所是隶属于法务省而独立于侦查机关的拘置所。在实际工作中，警察署附属的警察留置场作为“法定代用监狱”，实际上成了羁押被疑人的主要场所。自1980年以来，日本警察中的侦查人员和羁押人员已经在组织上区分开来，互不隶属，各负其责。同时，从保护被疑人的角度对留置场的设置场所、建筑结构进行了改革。即使这样，日本的学者和律师仍主张废除代用监狱以彻底实现羁押管理人员与侦查人员的分离。（注：参见（日）田口守一：《逮捕后的人身羁押》，载《日本刑事法的形成与特色》，法律出版社／日本国成文堂1997年联合出版，第321—322页；宋英辉、杨光：《日本刑事诉讼的新发展》，载《诉讼法论丛》（第1 卷）， 法律出版社1998年版，第156～157页。） 实行羁押管理人员与侦查人员分离的制度，可以使羁押管理人员对侦讯活动予以制约，有利于抑制侦讯人员对被羁押的人施以强制。
3.在羁押期间，被追诉人有自由会见律师的权利。与辩护人会见、通信是对被追诉人被羁押期间的重要保护措施。日本学者认为，会见权、通信权“最重要的职能是防止拘留讯问时，被疑人的沉默权受到侵害”。（注：日本司法研修所编：《刑事辩护实务》， 中国政法大学出版社1989年版，第65页。）加拿大学者巴拿特（Elizabeth·Bennert）亦认为，在逮捕或羁押阶段，律师的主要作用之一是告知犯罪嫌疑人有沉默权和怎样恰当地行使这一权利。 （注：Elizabeth· Bennett,TheDefence of the criminally Accusedin Canada,For the
BeijingSymposium of criminal procedure May,1996.）鉴于被追诉人此项权利的重要性，英、美、法、德等国都赋予了在押被追诉人自由会见律师的权利。
所谓自由会见律师权，包括两层含意：一层是，被追诉人要求会见律师是其权利，有关机关不应不合理地限制。日本最高法院判例认为，“鉴于辩护人的接见权应受宪法的保障，侦查机关指定接见等的日时，只是一种极其必要而又迫不得已的例外措施，决不容许不当地限制被疑人准备防御的权利。遇有辩护人申请与被疑人会见时，侦查机关无论什么时候原则上必须给予接见的机会。如果对于被疑人正在调查中或者因为实施调查、检验等不得不使被疑人到场等使侦查中断有显著障碍的场合，应当与辩护人充分协议尽快指定接见日时，采取使被告人为了诉讼上的防御与辩护人等能作好商量的措施”。（注：日本司法研修所编：《刑事辩护实务》，中国政法大学出版社1989年版，第67页。）另一层含义是，在与律师会见时，被追诉人应当是在自由状态下与律师进行交谈。联合国《关于律师作用的基本原则》中对此种“自由状态”作出了指导性规定：“遭逮捕、拘留或监禁的所有人应有充分机会、时间和便利条件，毫无迟延地在不被窃听、不经检查和完全保密的情况下接受律师来访和与律师联系协商，这种协商可以在执法人员能看得见但听不见的范围内进行。”对此，德国学者认为，“立法机关从来没有作出要对被告与辩护人之间的会面、交谈进行监督的决定”。（注：〔德〕埃伦·施吕希特尔：《德意志联邦共和国辩护人的权利》，载《国外律师研究》，陕西人民教育出版社1986年版，第72页。）
4.对讯问被追诉人的过程予以控制，减少讯问过程中追诉机关对被追诉人施以强制的可能。为了保障被追诉人供述的自愿性，各国不仅规定严禁刑讯和以其他非法方法获取陈述，而且对讯问过程也设置了许多限制性措施。在英国，依照法律，讯问嫌疑人时，必须每24 小时内有8小时的休息和活动时间，这8小时尽可能安排在夜间。 应当允许在规定的用餐时间内适当休息，而且应当每隔2 小时给予其供饮水或用简单饮食所需的短暂的休息时间，该时间可以根据调查官的裁量予以延长。调查官在对话过程中不得要求被讯问人起立，不得在使其裸露身体的情况下进行讯问。如基于侦查、健康、卫生等方面的事由，需要使其脱掉衣服时，必须提供替代的衣服。警察不得“通过强制”取得口供或者诱导供述，除非被羁押人提出该问题，不论被羁押人是否供述，不得言及将要采取何种措施。这些规定，旨在防止侦讯官员通过连续讯问、侮辱人格、伤害身体、威胁或许诺等手段迫使受讯问人自证其罪。此外，英国还利用现代科技手段对讯问过程施以控制，根据英国内政部《录音实施法》的规定，警察讯问犯罪嫌疑人时，必须同时制作两盘录音带。在开始录音时，警察应说明其姓名、职位、有无其他讯问人员、讯问的日期和时间，然后告知沉默权。录音中休息时，应将让其休息的意思录音，长时间休息时，要再次告知权利。讯问结束后，当即将一盘录音磁带封存，标签上注明录音的时间和地点，并由警察和被讯问人签名，然后将记载嫌疑人怎样可以听录音的告知书交嫌疑人。另一盘则供以后在诉讼中使用。如果后来在法庭审理中，当事人对警察提供的录音带所记录的内容提出异议，则由法官主持，将封存的那一盘录音磁带调出，当众拆封播放，同警察提供的录音磁带进行核对。随着《录音实施法修正案》的生效，现在英国警察在讯问时，除了必须同时制作两盘录音带外，有条件的还要同时制作两盘录像带。据英国警方介绍，从1999年开始，所有的警察机关在讯问时，必须同时录音录像（两盘录音带须由同一录音机同时录制，两盘录像带也必须由同一录像机同时录制，不允许拷贝）。（注：参见中国政法大学刑事法律研究中心：《英国刑事诉讼制度的新发展》，载《诉讼法论丛》（第2卷），法律出版社1998年版，第322页；〔日〕庭山英雄：《英国的嫌疑人调查》，《调查被疑人》（综合研究），日本评论社1991年版。）这种制度通过将来在法庭上可能会向社会公开讯问过程这一事后监督措施，有力地制约着警察的讯问行为，保证了被追诉人在讯问过程中的主体地位和供述的自愿性，也大大提高了警察讯问笔录被法庭采纳的概率。
法国是通过完善讯问笔录制度、强化内部监督机制来抑制讯问中可能发生的强制的。依照法律，司法警官对任何被拘留人的讯问，均应在笔录中载明被拘留人接受讯问的持续时间，各次讯问间隔的休息时间，开始拘留的日期和时刻，释放、移送有管辖权的法官的日期和时间，以及被拘留人依法提出的通知亲人、体格检查、会见律师等请求及处理结果。此项记载应由利害关系人特别签名确认，如果拒绝签名，应记入笔录。1993年8月24日第93—1013号法律在此基础上进一步要求， 上述有关拘留起始和结束时间和时刻以及讯问持续时间和各次讯问中间休息持续时间的记载和签名，还应当记入有权进行拘留的各个警察驻所或宪兵驻所为此而制作的特别登记册中。法国还建立了被讯问人的人身检查制度，即被追诉人在侦查机关羁押24小时后，有权要求身体检查，对此不得拒绝。在延长拘留时，可以要求进行第二次检查。如果被拘留人没有提出此项请求，检察官或司法警官也没有指定此项检查，只要被拘留人的一名家庭成员提出请求，就必须进行此项检查（第63条）。从广义看，人身检查制度也可以说是对讯问过程中可能发生的强制的一种控制措施。
（四）侵犯被追诉人不受强迫自证其罪权而取得的陈述的排除
明确以强迫手段获得的陈述不得作为认定被追诉人有罪的证据，可以抑制侦讯官员通过强迫手段获取有罪供述的欲望，从而有利于保障任何人不受强迫自证其罪原则及沉默权的实现。在英国，1984年警察与刑事证据法第26条（2）（3）规定了自动排除（Automatic Exclusion ）原则，法庭有义务排除有证据证明是或可能是通过以下方式取得的被告人陈述：（a）对被告人采取压迫的手段，或者（b）该供述的作出是那些在当时情况下可能使所有供述都不可信的任何语言或行动的结果。在美国，侵犯沉默权及其保障程序而获得的被追诉人的陈述同样不具可采性。德国刑事诉讼法典136条a、意大利刑事诉讼法典第191条、 日本刑事诉讼法典第319条第1款也都规定，以强迫手段获取的口供不得作为证据使用。
三、我国对任何人不受强迫自证其罪原则及沉默权的立法选择及其制度调整
我国1979年刑事诉讼法和1996年修正后的刑事诉讼法均对沉默权持否定态度，立法上没有规定沉默权规则，而是要求“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答”。立法之所以作如此规定，主要是基于控制犯罪的现实性考虑。但是，赋予被追诉人沉默权真的不利于控制犯罪吗？
其实，赋予被追诉人沉默权并不意味着被追诉人必然沉默，恰如要求犯罪嫌疑人“应当如实回答”并不意味着犯罪嫌疑人即如实回答一样。如前所述，任何人不受强迫自证其罪原则及沉默权并未阻断追诉机关获取被追诉人陈述的途径，它只是禁止为取得陈述而对犯罪嫌疑人、被告人施以强制，将是否陈述、是作有利的陈述还是不利的陈述的决定权赋予了被追诉人。因此，从理论上讲，任何人不受强迫自证其罪原则及沉默权的确立仅仅是有可能而非必然导致口供的丧失。从确认该项权利的国家的司法实践来看，该项权利的确立并未导致被追诉人供述的减少而影响打击犯罪。在日本，被告人的认罪率高达92.3%。（注：〔日〕田宫裕：《被告人地位及其口供》，载《日本刑事法的形成与特色》，法律出版社／日本国·成文堂1997年联合出版。）在美国，辩诉交易是以被追诉人认罪为条件的，而辩诉交易案件占全部案件的90%以上。
当然，赋予犯罪嫌疑人、被告人沉默权后，会存在因犯罪嫌疑人、被告人拒不陈述而无法破案的情况。但是，即使法律要求其如实陈述，由于我国不允许采用“刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法”获得供述，更不能仅仅因为其拒不陈述而判定他有罪，在他拒不如实陈述的情况下，在客观效果上与赋予其沉默权并无不同。然而，任何人不受强迫自证其罪原则及沉默权在价值侧面上体现着尊重每个人人格尊严的时代特征。正如日本学者所说：“因为沉默权是排斥自我弹劾的原理，所以这就意味着被告人已不单单是证据方法，而是作为某种程度上的诉讼主体或当事者，其人权受到尊重。”（注：〔日〕田宫裕：《被告人地位及其口供》，载《日本刑事法的形成与特色》，法律出版社／日本国·成文堂1997年联合出版。）
基于以上所述，我们建议我国立法应当明确确立任何人不受强迫自证其罪原则，赋予被追诉人沉默权。当然，立法在赋予被追诉人享有沉默权的同时，还应当解决以下两方面的问题：一是明确规定适用沉默权的例外情形，以及上述情形下被追诉人拒不陈述时的法律推定或处罚；二是设置沉默权的保障程序。在此，仅就任何人不受强迫自证其罪原则及沉默权的程序保障问题，提出如下制度调整和完善建议。
（一）侦查阶段
为保证侦查活动富有效率地进行，我国立法在侦查程序的设计上对侦查人员给予了高度的信任，而在抑制侦查权滥用的机制方面，尚存有待完善之处。我们认为，应当从以下方面对我国侦查程序予以调整：
1.完善强制措施适用的程序条件。在刑事诉讼中，虽然强制措施的适用并不限于侦查程序，但无庸置疑，其在侦查程序中的使用是最多的。完善适用强制措施的程序制约机制，可以在一定程度上避免侦查机关不正当地利用强制措施给被追诉人施加强制，逼迫其作出认罪供述。在欧美国家，基于司法至上的传统，强制措施的适用，一般采取法官签署令状的方式。这种适用强制措施的程序要件，反映了刑事诉讼活动作为诉讼活动的特质，也体现出公平、正义的价值观，其通过程序实现权力控制的效果也为世人所认同。在我国，从长远的角度看，对强制措施的适用实行司法控制也并非不可能。即使从现实的角度看，难以一步做到由司法权控制的情况下，在适用强制措施中引进令状原则中所体现的制约机制也是十分必要的。
2.缩短由侦查机关单独直接控制犯罪嫌疑人的时间。我国刑事诉讼法对拘留规定了较长的期限，而且，修正后的刑事诉讼法为了弥补取消收容审查给侦查机关带来的手段紧缺，将部分案件拘留后请求审查批捕的期限延长至30日，从而使拘留的性质由紧急情况下的临时措施变成了较长期间的羁押。这种由侦查机关独自决定执行拘留并在如此长的时间里控制犯罪嫌疑人的人身，在世界各国是不多见的。侦查人员与犯罪嫌疑人往往处于相对立的冲突状态，如果侦查机关单独、直接控制犯罪嫌疑人的时间长，就容易使其对犯罪嫌疑人实行法外的强制性手段，实践中刑讯等大多都发生在此过程中。为此，有必要对侦查机关单独、直接控制犯罪嫌疑人人身的时间予以限制。对该时间进行限制，并非意味着否定在审前程序中对犯罪嫌疑人的羁押，而只是说不应当由侦查机关单独、直接地在长时间内控制犯罪嫌疑人人身。换言之，应当设置这样的机制，即在侦查机关拘禁犯罪嫌疑人后，由有别于侦查机关的其他机关及时介入，以建立一种制衡机制，抑制在此过程中可能发生的针对犯罪嫌疑人的强迫行为。
3.建立和完善对犯罪嫌疑人的羁押管理机制。根据我国公安机关的内部分工，侦查职能与羁押管理是不同职能部门的职责，侦查部门不应当越俎代疱行使羁押管理职责。但是，在我国司法实践中，侦查职能部门或侦查人员往往长时间地将犯罪嫌疑人置于其直接控制之下，以查明事实或深挖余罪为名而逼索口供之实更是时有发生。为抑制这种现象的发生，建议刑事诉讼法及其有关法律明确以下几点：（1 ）明确区分拘留、逮捕的实施与羁押这两种不同的职责权限。建议我国刑事诉讼法在第65条、第72条的讯问程序之后，明确规定：“在同一时限内，讯问后应立即移送羁押管理机关。”（2）增设羁押的受理程序。 我国监狱法第17条规定，“监狱对交付执行刑罚的罪犯，应当进行身体检查。”同样，在侦查羁押部门接受侦查部门移送羁押时，亦应对犯罪嫌疑人进行人身检查，并制作笔录。（3 ）明确侦查羁押部门的职责并保障其相对独立性。在羁押期间，侦查部门对犯罪嫌疑人的讯问应当在羁押场所的设有监控设备的讯问室内进行。对此，羁押管理部门应制作详细的记录，包括讯问的起止时间，中间休息的起止时间等内容。
4.完善讯问犯罪嫌疑人的程序。具体包括以下方面：（1 ）设置不受强迫自证其罪权（或沉默权）的告知程序，包括告知权利的时间、告知权利的具体事项、法定情形下的解释义务和不履行上述告知职责的后果及责任等内容。为了规范和统一告知程序，可以借鉴英美国家的经验，制作统一格式的权利告知卡；（2）限制讯问的时间。 即明确对在押人员连续讯问的时间界限，每次讯问中途必须给予的休息、饮水的时间，若需要两次讯问则两次讯问之间的最短间隔时间。有关讯问时限的规定，应当以正常人休息、饮食、饮水等的正常生理需求为依据，对于未成年人、孕妇及其他有特殊需要的人，应当以其特殊生理需求为依据；（3）禁止夜间讯问及适用夜间讯问的法定例外情形和程序条件， 因犯罪嫌疑人身状况等而禁止讯问的情形；（4）对讯问过程的监督与控制。一般而言，对讯问的监控方法有“自律”与“他律”之分。前者如法国的讯问笔录制度，英国的同步录音、录像制度，由特定警衔官员在场制度等；后者如律师在场制度。我国传统上不太强调对侦查的“他律”，而多寄希望于侦查机关的“自律”。因而，在传统观念及其他现实条件发生改变以前的一定时期内，在条件许可的地方，可采用现代科技手段对讯问过程予以内部监控，如建立讯问监控系统，采用同步录音方式等，经济尚欠发达地区，则可以实行特定警衔官员讯问制度，同时规定较严格的个人责任；（5）违反有关讯问限制规范的强制性法律后果。
应当看到，内部监督手段不可能完全代替外部制约机制的作用，况且在整个机构的社会信誉度不高时，内部监督有时难以取得公众的信赖。因此，我国必须逐步建立“他律”机制，使两种机制共同发挥其应有的作用。其中，在“他律”机制中，尤以赋予律师在场权为要。
5.保障在押犯罪嫌疑人的会见、通讯权。保障在押犯罪嫌疑人的会见权和通讯权，可以防止或减少犯罪嫌疑人在被羁押期间所受到的强制，在其受到强制时也可以获得有关人员特别是他或他的亲属所委托的律师的帮助。当然，在某些特殊情况下，基于控制犯罪的重大社会利益，可以对会见和通讯设立必要的例外和审查、控制手段。
（二）审查起诉阶段
在我国，讯问犯罪嫌疑人是审查起诉阶段的必经程序之一。有学者认为，赋予被追诉人沉默权后，应当取消审查起诉阶段中应当讯问被追诉人的规定。（注：樊崇义、吴宏耀：《刑事诉讼法学学术研讨会综述》，载《法学研究动态》1988年第7期。）但是，应当看到， 讯问犯罪嫌疑人程序不仅仅是人民检察院审查起诉的手段，而且也是犯罪嫌疑人行使辩护权的重要程序，尤其是如果考虑到我国司法实践中犯罪嫌疑人聘请辩护人的比率较低而主要依凭自行辩护的事实，那么保留该讯问程序就更显得重要了。不过，应当指出的是，从任何人不受强迫自证其罪的角度看，尤其是如果立法确立沉默权以后，对讯问犯罪嫌疑人程序的性质和功能应当予以重新认识。具体讲，讯问犯罪嫌疑人是人民检察院保障犯罪嫌疑人行使辩护权的一项法定职责，人民检察院在审查起诉阶段至少应当讯问犯罪嫌疑人一次，以保证其有机会申述辩解意见；如果犯罪嫌疑人拒绝回答问题，人民检察院应即终止讯问。从犯罪嫌疑人的角度看，要求人民检察院讯问则是权利，只要向人民检察院提出请求，除显属重复或故意拖延诉讼的以外，人民检察院都负有义务听取其陈述。
另外，与侦查不同，审查起诉阶段进行讯问的重点应当是侧重于保障犯罪嫌疑人陈述的自愿性。依照法律规定，审查起诉有多种处理结果，如诉与不诉，以普通程序起诉或以简易程序起诉，不起诉亦有三种情形，所以，准确地选择适当的处理方式显得尤为重要。为此，人民检察院应当保证所取得的犯罪嫌疑人陈述的自愿性，以求提高处理的准确性，减少诉讼进程中因被追诉人翻供而出现程序窒塞、反复。我国刑事诉讼法第139条新增加了“听取犯罪嫌疑人委托的人的意见”的规定， 从理论上讲，该规定并不排斥在讯问犯罪嫌疑人时，通知辩护律师到场并听取其意见。因而，为了保障犯罪嫌疑人陈述的自愿性，避免以后程序中对该陈述发生争议，可以在此规定的基础上明确律师在场的权利。这样做，一方面可以减轻犯罪嫌疑人回答问题的思想压力，使其自由地行使辩护权；另一方面，也有利于检察人员全面了解侦查情况，使犯罪嫌疑人在回答讯问中敢于控告侦查人员刑讯逼供等违法行为，以便人民检察院实行侦查监督和保障犯罪嫌疑人行使诉讼权利。（注：周国均：《控、辩平衡与保障犯罪嫌疑人的诉讼权利》，《法学研究》1998 年第1期。）
（三）审判阶段
在我国庭审过程中，讯问被告人是法庭证据调查的第一项内容，应当在调查其他证据之前进行。对于庭审中讯问被告人，日本学者认为，“在进入证据调查前，允许审判长对被告人进行详细讯问的制度，虽然不能说它是拷问，但也是一种很强的心理压迫，同时具有左右有罪无罪的结果的力量”。（注：〔日〕田宫裕：《被告人的地位及其口供》，载《日本刑事法的形成与特色》，法律出版社／日本国·成文堂1997年联合出版。）因而，日本二战后的刑事诉讼法废止了讯问被告人程序，代之以“对起诉书的认可与否程序”和提问被告人制度。所谓对起诉书的认可与否程序，是指在公诉人朗读起诉书以后，进入证据调查之前，审判长告知被告人沉默权及其他权利，同时给予被告人就被告案件陈述的机会。对于部分案件，如果被告人作有罪供述，法院听取检察官、被告人及辩护人的意见后，以对被告人所供述的有罪部分为限，可以裁定按照简易公审程序进行审判。所谓提问被告人程序，是指在证据调查完毕后，被告人可以选择是否自愿陈述，若其自愿陈述意见，审判长可以随时就必要事项要求被告人供述。陪席审判官、检察官、辩护人、共同被告人及其辩护人可以于告知审判长后，要求被告人就有关事项供述。被告人可以对上述质问拒绝回答。
根据任何人不受强迫自证其罪原则的精神，尤其是如果我国确立了沉默权，那么，庭审程序中的讯问被告人程序亦应予以调整。鉴于日本与我国在文代传统上的相似性和所面临问题的共同性，日本的改革方法与经验尤值得参考。
（四）证据制度
不受强迫自证其罪原则对我国的证据制度也会产生重大影响，并要求其予以调整完善。主要有两个方面：一方面是，违反该原则或若确立沉默权后侵犯沉默权及其保障程序所取得的陈述是否具有证据能力以及相关问题。譬如，在什么情况下，违反该原则或侵犯沉默权的事实才成为控方必须证明的证明对象，证明是否违反该原则或侵犯沉默权的举证责任，证明程度，对证据的要求等；另一方面是，确属自愿性的有罪供述的证明力及其相关问题，譬如，不同诉讼阶段所作的不同的供述的认定问题，补强证据的范围、程度等。为此，我国应建立必要的口供证据规则，如自白排除规则、补强规则等。关于自白的排除，最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》规定，已经查证确实属于采用刑讯逼供或威胁、引诱、欺骗等非法手段取得的被告人供述不能作为定案根据。最高审判机关以正式司法解释的形式明确排除非法取得的口供，在我国尚属首次，因而可以说该规定在我国刑事诉讼史上具有划时代的意义，从诉讼价值观的角度看，其革命性意义将远远超出该规定本身的价值。不过，在自白排除及非法取得的自白的运用方面，仅有此规定是不够的，尚需要具有可操作性的具体的程序规范作为保障，以便使该规定落到实处。关于口供证据的其他规则，也必须设置具有可操作性的规范，以使其得到切实地执行，从而为任何人不受强迫自证其罪原则及沉默权提供必要的保障。