论证明责任裁判的表现形式，本文主要内容关键词为：表现形式论文,裁判论文,责任论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
［中图分类号］D915.13 ［文献标识码］A ［文章编号］1674－1226(2013)03－0314－11
证明责任裁判，是在证据调查程序结束之后，法官对当事人所争议的、决定法律效果是否发生的要件事实的存在与否不能形成心证时，依据证明责任分配规则的指引，对某一方当事人承担不利后果的裁判。按照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《民事证据规定》)，法官在对当事人之间的争议作出判断时，“应当以证据能够证明的案件事实为依据，依法作出裁判”。只有“因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定”时，人民法院才“应当依据举证责任分配的规则作出裁判”。也就是说，证明责任裁判不是认定事实后适用法律作出的裁判，而是因事实无法认定，而直接判定一方败诉的裁判。现实中，由于对证明责任理解的分歧和对于证明责任裁判形式缺乏明确的法律和司法解释的统一规定，有不少法官在判决中不能准确地表达和论断证明责任，不能正确地运用证明责任的分配规则。已有的判决显示出，涉及证明责任和证明责任分配的表述乱象丛生，并因此而成为了当事人对判决上诉的重要理由之一。
一、基于证据确认案件事实与证明责任裁判
按照最高人民法院《民事证据规定》，法官在对当事人之间的争议作出判断时，“应当以证据能够证明的案件事实为依据，依法作出裁判”；“因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判”。也就是说，法官在解决当事人争议的案件事实问题时，存在着截然不同的两种方法，一种是案件事实已被认知时的裁断，另一种是案件事实无法认知时的裁断。这两种方法的运用有着严格的顺序和界限：首先，法官应根据业经审查过的证据，对法律规定的能够产生法律效果的要件事实发生或没有发生形成自己的内心确信；其次，只有在当事人提供的所有证据方法使法官对要件事实的发生与否无法形成内心确信，即出现所谓的事实真伪不明的情形时，法官才能根据证明责任分配规则的指引，判定一方承担相应的不利结果。
(一)以证据方法为工具对案件事实的确认
对民事案件的审理和判决，法官应当通过证据认知并确认当事人主张的案件事实，这是现代证明学的基础。没有经过证据证明的当事人争议的主要事实，法官不能作为裁判的基础材料。庭审中，证据调查的作用在于将法官对证据的认识限制在法律所要求的环境中。法官在证据调查的基础上所进行的证明评价，分别在对证据价值的判断和以经验法则为轨道的、对证据所揭示的事实产生确信的层面上发生。最终，当这样的过程结束时，法官对当事人主张的案件事实的存否已形成内心的充分确信，从而使案件事实(发生或未发生)得以确认。
在诉讼证明的过程中，证据是法官认知案件事实的手段或方法，或者说，是法官认知并确认案件事实的唯一“法门”。没有这样的手段和方法，法官有再多的经验和知识，都无法敲开案件事实迷宫的大门。从这个意义上讲，法官为认知案件所获得的证据(手段和方法)数量，与法官接近真正的案件事实的可能性成正比。法官内心确信的形成，要求法官在遵守民事诉讼和证据制度对证据运用的要求的基础上，感知证据方法所承载的内容——证据资料，并跟随经验法则的指引，就证据所呈现出的事实状态加以确认。从判决的角度看，法官只有在当事人提出事实主张并针对其主张提出证据的情况下，就证据所呈现的事实获得充分确信时，才能以当事人主张的事实作为演绎推理的小前提，适用相关法律规范，做出支持请求的裁判。而当法官经过证明评价后，对当事人主张的事实形成否定性的心证，即对原告主张的事实不予确认的心证时，法官同样是在以证据为方法，完成对案件事实的认知。法官所形成的，是一种当事人的主张不成立的确信。在这种情况下，法官就会判断相应的法律效果不发生，从而驳回原告的请求。
尽管作为法官确认案件事实的工具——证据(或称证据方法)——其存在形式是客观的，但法官认知案件事实是一个主观过程。对于各种形式的证据，法官会在内心对其做出主观反应，比如证人的感知能力，证人与当事人的关系，等等。法官这种对于证据价值的评价和证据内容与待证事实之间相互印证性的主观活动，被学界称为证明评价。现代诉讼证明制度对于法官的证明评价采取不干预态度，即所谓“自由的证明评价”。自由的证明评价是这样一个原则，即法官根据其自由的、有根据的心证，能够并将某一主张认为是真实的。①关于法官的心证，德国学者进行了这样的描述：“心证的内容既不是赤裸裸的主观意见或者相信，也不是客观化的心证，亦即法官必须准确地视其为真，即使一个理性的第三者也能够得出相同的心证，相反心证的内容只能是法官主观的视其为真与思想、自然和经验法则的统一。”②因此，如果说证据的调查程序，即当事人对证据的质证程序，是为了满足诉讼程序的公开、平等的程序正义的要求而进行的，则在证据调查程序的基础上，法官心证的形成，还必须经过法官的证明评价的主观活动过程。
法律要求法官在完成证明评价之后，对于当事人所主张的案件事实的存在与否，内心应当形成完全或充分的确信，即达到接近真实的高度盖然性程度的确信，这就是所谓的证明标准。当然，在特定的场合，法律也会调整证明标准，降低法官的确信程度，以此减少证明的困难。最高人民法院《民事证据规定》第73条第1款的规定，便是这一情形的例证。
通常认为，在以证据认知案件事实的情况下，法官可以得出两种结果：一种是在关于待证事实是与否的认识达到法律上要求的程度时，做出判决承认或接受举证一方当事人的主张而否定另一方的主张；第二种是在认识完全达不到法定程度时，则做出相反的判决。这两种结果都属于对待证事实进行认定后适用实体法律的情形。③或者亦可表述为，对具备法律规范条件获得的积极心证和对不具备此等条件形成的消极心证。④对于上述两种结果的描述，应当说均是在以对当事人所主张的要件事实，即以决定法律效果是否发生的事实能够确定为前提的。在诉讼中，法官对原告的主张获得积极心证，其结果是原告的主张得到支持；法官对被告的主张获得积极心证，诉讼的结果是原告的请求被驳回。法官的判决，是以法律规范中的规定要件作为大前提，将得到确认的要件事实作为小前提，以演绎的逻辑论证得出的判断结果。
法官心证的形成，依靠经过调查的证据，受经验法则的制约。因此，在判决中阐述这一过程时，应描述支持法官形成心证的那些证据方法，即证据原因及其揭示出的事实的对应关系。这样的描述，有助于读者在阅读判决书的同时，能够对法官援用经验法则的证明评价产生共鸣。例如在上海市第二中级人民法院审理的上诉人陈A、陈B诉被上诉人(原审被告)蒋某某所有权确认纠纷一案中，⑤虽然上诉人(原审原告)陈A、陈B主张系争房屋为原告共同所有，但法院通过证据，得出了否定原告主张的确定心证。案件涉及的证据方法包括如下几种。
1.2004年7月5日，被告在上海虹口房地产经纪事务有限公司居间下，与案外人殷某就上海市场中路4弄某号901室房屋(以下简称“系争房屋”)的买卖签订《委托代理房屋转让经纪合同》(以下简称“经纪合同”)。
2.被告与殷某签订《上海市房地产买卖合同》(以下简称“买卖合同”)，约定被告向殷某购买系争房屋，房价款为人民币(以下币种均为人民币)42万元，于2004年7月5日支付1万元作为定金，同年7月20日前房产证转移当日支付7万元，同年8月5日前支付24万元，2005年1月30日支付10万元并交房。
3.同年7月7日，被告与案外人中国光大银行上海分行张江支行签订《个人住房担保借款合同》(以下简称“借款合同”)，约定蒋某某为购买系争房屋贷款24万元，还款期限10年，以系争房屋为抵押。
4.房屋产权证明，登记房屋产权人为被告。
5.支付了交易税费凭证，房屋出售发票上记载购房人为被告。
6.卖房人出具收条，确认收到被告购买系争房屋的全部42万元房款。
关于上述证据方法的评价，法院在判决中做了这样的表述(判决书节录)：
“首先，从购买系争房屋的缔约情况看，不论经纪合同、买卖合同还是交易过程中形成的款项收据、税费发票等交易凭证，都未记载陈A、陈B为购房人，既无陈A、陈B的签名盖章，也无陈A、陈B委托他人购买房屋的记载，无从证明陈A、陈B是购买系争房屋的缔约人。其次，从购买系争房屋的款项来源情况看，虽然1万元定金的收据由陈A、陈B向法院提交，但出卖方收到全部房款的收据由蒋某某提交，贷款也由蒋某某办理取得，既无证据证明首付款和尾款由陈A、陈B支付，也无证据证明还贷的资金由陈A、陈B提供。陈A、陈B主张其用出售场中路房屋所得的房款支付了购买系争房屋的房款，但场中路房屋的出售是在系争房屋全部房款付清之后两个月，以场中路房屋出售的房款直接支付系争房屋房款的可能性显然不存在；即使场中路房屋出售的房款确有用来为系争房屋还贷，由于场中路房屋的权利人是王某某而非陈A、陈B，故也不能认为系陈A、陈B提供了该资金来源。综上所述，陈A、陈B既无证据证明其是购买系争房屋的缔约人，也无证据证明购房款是由其支付，仅以保有定金收据和居住系争房屋的事实，无法推翻不动产登记薄的记载而证明系争房屋归陈A、陈B所有，故陈A、陈B的诉请法院难以支持。”
上述判决中，可以清楚地看出各种证据方法对法官内心确信的形成所产生的影响。法官正是经过对案件审理中出现的所有证据(包括双方所提供的：经济合同、买卖合同、款项收据、税费发票等交易凭证等)，以及这些证据与原告主张的事实之间的对应关系进行充分评价后，对于原告不是涉诉房屋的所有权人的高度盖然性形成了确信，于是作出驳回其请求的判决。此时，法官的心证是确定的。审理中所出现的证据无论是原告提出的，还是被告提出的，这些证据方法均帮助法官对于争议事实形成了一种心证——否定原告主张的消极心证。
但遗憾的是，本案中，明明法官是依据证据对心证的影响所形成的确信而作出判决，但在阐述判决理由时，法官却仍在阐述证明责任的问题：“法院认为，陈A、陈B并非不动产权属证书或不动产登记簿所记载的系争房屋所有权人，其必须对系争房屋归其所有承担证明责任。”实际上，无论证据证明使法官得出的是肯定原告请求的结果还是否定原告请求的结果，法官最后的心证都是以证据方法为基础得出的。在此种情形下，法官根本无须考虑证明责任的问题。
实践中，常会遇到此类问题：法官往往将证据能证明的和不能证明的问题与证明责任混为一谈，致使当事人认为法官是在即兴地对举证责任进行分配，因而对判决不服，提起上诉。在这里，应当强调的是证据的作用，而不是考虑证明责任。从大量的判决书的内容中可以看出，许多法官在对证据进行评价伊始即开始考虑证明责任的分配问题，这显然是不对的。
(二)要件事实真伪不明的表现及其处理
与前述情形不同的是，法官经过证明评价之后，会遇到的一种被称作“真伪不明”的情形。学界一致认为，这种情形的出现只有在证明结束时才能确定，此时，法官已经用尽了证明手段，仍不能对要件事实的存在与否形成确定的心证。在此情形下，法官只能宣告心证失败，放弃对案件事实的认知和确认，转而援用证明责任规范进行裁判。
对于真伪不明的处理，法学界在经过了多种处理途径的探寻之后，最后终于达成一致，即以证明责任分配规则作为指引，法官做出由承担要件事实证明责任一方当事人承担不利后果的判断。承担这种不利后果的当事人，其所承担的是结果责任或客观证明责任。事实上，客观证明责任是一种法定的风险分配形式，是对真伪不明的风险分配，即对事实状况的不可解释性的风险分配。这种抽象的风险分配在每一个诉讼开始前就已经存在，就像实体法的请求权规范一样。⑥根据证明责任作出的判决，并非是对一方当事人没有举证而判其败诉，而是法律为了解决要件事实出现真伪不明的情形时，将这种风险事先进行的分配。败诉一方当事人只是承担了真伪不明的风险。
也许，对于真伪不明，人们需要有更加确定的认识。真伪不明与不能形成完全的确信，即与未达到证明标准之间，究竟是何种关系？是否可以通过降低确信的程度而排除真伪不明？通过对证据方法的感知和证明评价，法官对原告主张的事实是否发生还存在疑问而无法形成充分确信，此谓证明没有达到所要求的证明尺度，法官就会驳回原告的请求。如前述案例中，对于原告提出的其对涉诉房屋拥有所有权的主张和相关证据经过证明评价后，“无法得出系争房屋应归原告共同共有的必然结论”。也即意味着，原告所提供的证据对其主张的证明没有达到证明标准，而非原告对涉诉房屋是否拥有所有权的事实处于真伪不明。因为，房屋的产权登记和相关票据显示，房屋所有权不为原告所拥有。另一方面，从理论上讲，降低对法官确信程度的要求，确实能减少部分真伪不明的情形，但无论如何，以调整证明尺度的方式完全解决真伪不明的问题是不可能的，相反，实践中还经常会出现概率均等的、被学界认为十分重要的真伪不明的现象。无论哪种法律体系的诉讼法都有三个判决的区(已证明——真伪不明——被反驳)，其中第一个和第三个区由证明评价和证明尺度解决；第二个区只能由证明责任主宰。⑦对于一项争议事实真伪不明所应具备的条件，德国学者普维庭总结为：(1)原告方提出有说服力的主张；(2)被告方提出实质性反主张；(3)对争议事实主张有证明必要，在举证规则领域，自认的、不争议点和众所周知的事实不再需要证明；(4)用尽所有程序上许可的和可能的证明手段，法官仍不能获得心证；(5)口头辩论已经结束，上述第3项的证明需要和第4项的法官心证仍没有改变。⑧由于“真伪不明”所描述的是决定法律效果是否发生的要件事实，只有这样的事实具备了上述情形时，才涉及证明责任裁判的问题。对于其他事实或者证据一般不应使用“真伪不明”加以描述。
对于典型的真伪不明的情形，可以许云鹤案的一审判决为例加以说明。在许云鹤案的一审判决中有这样一段表述：
“首先，关于赔偿责任的确定，庭审中，原、被告双方就被告驾驶车辆是否与原告发生碰撞进行诉辩与举证，但根据原告提交的相关证据以及本院自人民医院的调查笔录，天通司法鉴定中心出具的情况说明，本院无法确认被告车辆与原告发生接触，也无法排除被告车辆与原告发生接触。”⑨
判决书中的这段表述，典型地反映出法官当时的心证状态。在经过对原、被告所提供的证据以及鉴定部门给出的结论的内心评价，法官对原告所主张的其因被告所驾驶车辆撞倒致伤的事实和被告所主张的汽车并未接触原告的事实的确信程度，处于一种平衡的状态，可以说各占50％的概率，没有一方所主张的事实通过证据显示出优势的盖然性。而此时，法官再也无法获得更多的证据方法，证明过程就此结束。而在证明过程结束、法官无法形成确定的心证时，才是证明责任裁判的起点。也就是说，只有此时，法官才应当考虑证明责任的分配问题。当然，本案的法官没有做出证明责任裁判，而是跳过了车辆是否接触原告的事实认定，直接给出了无论接触与否都是交通事故的判断，并且援用了令人啼笑皆非的“经验法则”：
“假设被告在交通队的自述及法庭的陈述成立，即双方并未发生碰撞，原告系自己摔倒受伤，但被告在并道后发现原告时距离原告只有四五米，在此短距离内作为行人的原告突然发现被告车辆向其驶去必然会发生惊慌错乱，其倒地定然会受到驶来车辆的影响。”
根据《民事证据规定》，“因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判”。《民事证据规定》的这一表述，可以说是法官作出证明责任裁判的法律依据，但《民事证据规定》并没有明确证明责任分配规则的内容。《民事证据规定》第4条、第5条和第6条对于特别侵权、合同纠纷以及劳动纠纷的举证责任作出了简单的分配，但这样的分配十分有限，并不能覆盖全部的证明责任分配问题。
关于证明责任的分配规则，尽管有许多学说和方法，但在学界和国外的司法实践中，占主流地位的是“要件事实说”。德国学者对于证明责任分配的规则这样描述：如果法官对一个权利形成要件真伪不明，那么请求权人承担不利后果。如果法官对一个权利妨碍要件，权利阻却要件或者权利消灭要件的事实真伪不明，那么由请求权人的对方当事人承担不利后果。⑩由此可见，证明责任规范不能单独适用，只有将实体法规范(这里指一个完整的请求权规范)要件中的真伪不明的生活事实与证明责任规范结合起来，才能从完整的法律规范中得出司法上的法律后果。因此，证明责任规范不外乎就是实体法规范的一个要件事实。在例外情况下，它可能与某个实体规范的其他要件一并加以规定，这时它就与实体法规范合二为一了。(11)为此，法官如果适用证明责任规范，就必须在判决中完整地阐述实体法规范，并就真伪不明的要件事实做出准确定性，才能得出真伪不明风险分配的结果。以前述许云鹤案为例，根据《道路交通安全法》的规定，处于真伪不明状态的是权利成立要件事实，即损害是由被告驾驶车辆造成的事实，该要件事实的客观证明责任应由原告承担。(12)
综上，证明责任裁判缺乏对事实认定的客观基础，是法律对于要件事实真伪不明、法院又处于不得拒绝裁判的两难境地时不得已的技术处理。为此，在诉讼过程中。法官应全力运用证据方法，经过证明评价确定要件事实的存否，避免做出证明责任裁判。同时，在因要件事实真伪不明做出证明责任裁判时，在判决中应充分阐述其无法形成心证的理由和证明责任分配的法律规范。否则，便易造成证明责任裁判的滥用和裁判的不公平。
二、证明责任裁判的常见误区
在以证明责任或者真伪不明为关键词检索万律中国网(www.westlawchina.com)中相关法院的判决时，尽管能够发现一些包含证明责任或真伪不明词汇的判决，但几乎见不到以证明责任分配规则作为裁判规范而做出的判决。对“证明责任”一词和“真伪不明”一词，均存在着不同程度的误用和滥用。
(一)将提供证明责任当作客观证明责任对待
关于主观证明责任(提供证明责任)与客观证明责任之间的区别和不同的作用问题，一直是证明责任裁判领域中令人困扰的问题。首先，主观证明责任存在于当事人主义的诉讼结构中，而客观证明责任在职权探知和当事人主义两种不同类型的诉讼中都会遇到。其次，主观证明责任的作用在于为当事人的举证提供指引，避免当事人陷入其所主张的要件事实真伪不明的境地。(13)但当事人举证积极与否，不是决定其胜诉与否的依据。法官是以证据能够证明事实而作出判决，而不是以哪一方当事人举证活跃为胜诉的标准。最后，客观证明责任是一种风险的分配，即使双方当事人都极尽能事地提出证据，遇到某一要件事实真伪不明时，仍然有一方要承担不利后果。
以北京市第二中级人民法院上诉人(原审被告)朱长术诉被上诉人(原审原告)刘扬民间借贷纠纷一案的判决为例，我们可以看出，实践中涉及证明责任的裁判往往仍停留于主观的具体提供证明责任的意义上：
“一审法院判决认定：债务应当清偿。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。刘扬主张朱长术向其借款20万元整，并出示了朱长术出具的欠条予以证明，该欠条证明双方之间存在债权债务关系。朱长术否认借款情况，并认为欠条是在其意识不清楚的状态下书写，但未提供相关证据予以证明，且刘扬不予认可。该院认为，在朱长术认可欠条真实性的前提下，朱长术有义务证明欠条是在意识不清的状态下书写，但朱长术未能完成该项证明责任，即应承担相应的不利后果。”(14)
显然，做出上述判决的法官是在用具体的提供证明责任进行裁判。所谓具体的提供证明责任，是指在具体的诉讼中，当法官已经获得一定事实的信息并且形成了暂时心证。然而，这种情况下需要哪一方当事人去提供证据？此时所指，即是具体证明责任。具体的证明责任与证明评价是分不开的，它与证明责任分配规范没有关系。(15)或许这样的裁判，与《民事证据规定》第2条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定有关，但这样的裁判却与《民事证据规定》第73条第2款的规定相悖。“因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判”。在法官根据债务人签署的借条，运用经验法则形成债权债务关系存在的心证时，如果出现反证，法官就应修正已有的心证；如果没有反证出现，法官就应确认原告的主张。被告并没有证明“欠条是在意识不清的状态下书写”的义务，法官据此判断被告“未能完成该项证明责任，即应承担相应的不利后果”，在法律上是没有根据的，在逻辑上更不能成立。按照实体法律规范，债权债务关系成立，即权利成立要件的证明责任由原告承担，如果这一事实真伪不明由原告承担不利后果；而权利障碍的要件事实的证明责任由被告承担，如果该事实真伪不明由被告承担不利后果。本案中，关于权利障碍的证据并没有出现，也就无所谓真伪不明。既然没有真伪不明的问题，法官适用证明责任规范进行裁判就是错误的。
相应的，在北京市高级人民法院审理的原告上诉人(原审被告)北京黑马大观园商贸有限公司诉被上诉人(原审原告)苏州稻香村食品工业有限公司侵犯商标专用权纠纷一案中，当原告提供证据证明市场上有被告生产的侵害原告商标权的产品后，被告主张其未生产过这类产品。在判决中，法院作出了这样的表述：
“被告主张其未生产涉案月饼，但涉案月饼的独立包装均标注有黑马大观园公司的地址和联系方式，黑马大观园公司未能提供相应证据表明其企业名称等信息被他人冒用，因此，黑马大观园公司的上述主张，缺乏事实和法律依据，不予采信。”(16)
在根据证明方法能够对要件事实形成内心确信的情况下，判决书所表述的，应当是法官对证据价值的评估和证据与待证事实之间的对应关系。对于侵权产品为被告生产，法官已经获得了证据。根据经验法则，如果产品上标注了厂家及其地址，在大多数情况下，产品为该厂家制造。但这样的经验法则存在着例外的情形，因此允许相关主体提出反证，即产品为其他人所生产。如果没有反证出现，根据证据和经验法则，法官对被告为生产商即可形成确信。任何有理性的人根据这样的证据，在经验法则的指引下，都会形成同样的确信。实际上，对于不承担证明责任一方当事人是否应提出反证，法律并没有这样的证明责任分配。反证的提出完全取决于相关当事人自己的决定。
由此可见，在证据方法能够帮助法官形成内心确信的情况下，法官在判决书中只需要描述能够使其形成确信的证据方法就足够了。法官的心证只是针对证据方法能否使争议事实在其认知的过程变得清晰，而不需要对哪一方当事人没有举证进行判断。如果此时法官在判决中涉及当事人的举证，必然会使当事人认为法官在分配举证责任，从而导致其败诉。实践中，凡是法官在一审判决的表述中提及一方当事人没有就某一事实进行举证，当事人的上诉往往是针对法官这样的举证责任分配而提出的。法官并非是对当事人举证的参与程度做出判决，而是对现有证据显示出的事实与法律的对应关系做出判决。现有证据显示出的事实如果足以使法官得出积极的或消极的心证，法官就完全没有必要去阐述举证责任的问题。
(二)滥用真伪不明的表述
由于证明责任裁判是法律在不得已的情况下，允许法官放弃证明，转而使用一种纯粹技术性的手段作出裁判，因而从某种意义上讲，证明责任裁判存在着不客观公正的风险。为此，无论在制度上还是在实务操作中，都应尽量避免做出证明责任裁判。这也是《民事证据规定》允许法官在特殊的情形下采用要求较低的优势证据证明标准的原因。由于要件事实真伪不明是做出证明责任裁判的前提，为了避免不必要的证明责任裁判的作出，法官在判决中应慎用“真伪不明”一词。在大量的法院已经做出的判决书中，笔者发现“真伪不明”一词大有被滥用的趋势。例如在一份法院的判决书中出现了这样的表述：“……甲公司提供的丙公司的证人不愿出庭作证，故无法对甲公司提供的证据真实性予以核实，上述证据真伪不明”；(17)另一份判决书的表述为“……对凭条上的签名予以否认，凭条的真实性存疑，证据的内容真伪不明”。(18)下面的判决内容是误用“证明责任”和“真伪不明”词语的例证：
“本院经审查后认为，双方于2010年2月24日订立的房屋买卖协议书第四条记载：甲方(卖方)承诺以下原有器具、附件等留有，以后归乙方(买方)所有，即①见附件清单，②维修基金随房赠送。从协议书记载的内容来看，应理解为出售人留有的物品列附件清单，并非如原告所述全部电器和家具等物品留有。现原告亦未能提供相关证据证明双方订立合同时约定全部电器和家具留有并归其所有这一事实，故原告主张购房过程中其存在财产损失的这一事实不能成立，而请求财产损害赔偿的前提首先需要造成财产损失。综上，本院认为当事人对自己提出的主张有提供证据进行证明的责任，当待证事实处于真伪不明时，由依法负有证明责任的人承担不利后果的责任。”(19)
上述判决中，法官根据合同约定和附件清单，已经形成了关于卖方留给买方的物品不包括全部电器和家具的事实的确信，原告所主张的“包括全部电器和家具”的事实并没有证据证明，法官自然不会产生心证，也就无所谓真伪不明。如前所述，当事人一方就自己的主张提出的证据，在法官证明评价之后，不能形成确定的心证，即谓当事人的举证未达到证明标准。这种不确信的状态，一方面是支持主张的证据本身使法官产生疑问，另一方面是因为相关证据使法官对反对主张产生较强的盖然性确信。但无论是哪一种情况，法官都应作出驳回原告主张的判断，而并非要件事实真伪不明时的证明责任裁判。
对于“真伪不明”一词的扩大使用，会增加证明责任裁判在更大范围内使用的可能性。须知，证明责任裁判只是在法官无法认知案件事实的情况下，运用法律技术做出的裁判。证明责任的作用永远不可能帮助法官对尚未形成心证的具体事实形成心证。所以，证明责任判决始终是“最后的救济”，或者说是“最后一招”，如果为了使法官达到裁判之目的，就别无选择。(20)
三、民事判决中关于证明责任分配的表述
由于证明责任裁判是在法官无法认知案件事实的情况下，运用法律技术，对一方当事人承担要件事实不被确认的风险进行的分配，因此，这样的裁判在表述上，应与法官通过证据方法认知案件事实后形成内心确信并适用法律作出的判决有着根本的不同。证明责任裁判在表述上，应包括对相关证据的疑问描述，对真伪不明心证的开示以及证明责任分配的法律依据的详细阐述。
(一)要件事实真伪不明提示的表述
邹碧华法官在其《要件审判九步法》一书中，详细地阐述了法官审理案件应遵循的法律和逻辑路径。如果法官们在案件审理时能严格按照这样的步骤进行裁判，针对相关法律规范要件进行梳理，(21)必然要回答相关要件事实是否形成内心确信，是否遇有无法形成心证的情形。在面对前述要件事实真伪不明的情形时，应作出明确的阐述。如果不对真伪不明的事实做出提示性的表述，往往会错误地适用证明责任分配规范。例如，在广东省佛山市中级人民法院审理的上诉人(原审原告、反诉被告)佛山市三水千叶花园房地产有限公司诉上诉人(原审被告、反诉原告)林树丰劳动争议案中，关于用人单位要求法院确认雇员自行离职，不需要支付经济补偿金等赔偿的主张，一审法院认为：
根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六条的规定：“在劳动争议案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。”千叶房产公司提供于2005年5月31日作出的证明一份及考勤表三份，用以证明林树丰于2005年4月30日自动离职，但上述证据只能说明林树丰自2005年4月30日始没有在千叶房产公司工作的事实，并不能证明是林树丰自动离职，故千叶房产公司请求确认林树丰是自动离职、不需要支付被告的经济补偿金、额外经济补偿金的理由不成立，原审法院不予支持。(22)
为此，当事人认为原审法院适用法律错误，错误地将证明责任进行了分配，向上级法院提起上诉。当事人认为：“《关于民事诉讼证据的若干规定》第6条适用的前提是‘……因用人单位作出……解除劳动合同……等决定而发生争议的，由用人单位负举证责任。’而在本案中，千叶房产公司没有作出任何解除劳动合同的决定，林树丰也没有任何证据证明千叶房产公司作出了解除劳动合同的决定。原审判决认定是千叶房产公司解除了劳动合同，从而将举证责任推到千叶房产公司身上，是适用法律的错误”。上诉法院经审理，对于证明责任的分配做出如下论断：
“双方当事人对劳动关系解除属劳动者自动离职还是用人单位辞退产生了分歧，原审法院援引了最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第6条的规定，将该事实的证明责任分配给了用人单位千叶房产公司，并以千叶房产公司所举证据不能证明其主张为由，对其主张事实不予采信。因本案并不存在‘用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定’的情形，故原审法院适用以上法条错误。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第64条第一款的规定，当事人对自己的主张负有举证责任。在双方当事人各执一词而均未能举出有力证据的情况下，由于现行法律法规对该类案件未设定证明责任的负担，故应依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七条的规定确定该事实的举证责任承担。综合双方当事人的举证能力，林树丰作为劳动者，离开千叶房产公司后只有一份该公司开出的离职证明，而离职证明的内容并不能反映是林树丰自动离职；而根据千叶房产公司所作陈述，林树丰在2005年4月初已口头告知打算辞职，千叶房产公司曾与其进行协商。在双方劳动关系终止后，千叶房产公司还在2005年5月31日为林树丰出具离职证明。在此过程中，千叶房产公司作为用人单位，对劳动者负有人事方面的管理职责，也完全有机会和条件对此事实进行确认，因此，千叶房产公司应当承担该事实的举证责任。”(23)
通过两个裁判的内容，可以看出涉及证明责任承担时，法院首先面对的是要确定“真伪不明”的具体要件事实，即法院不能形成确定心证的要件事实。本案中，按照一审判决不能形成确定心证的要件事实是用人单位是否作出过解除劳动合同的事实；而按照二审判决，不能形成心证的要件事实是雇员是否自动离职。二审法院首先界定了双方当事人争议的事实是“劳动关系解除属劳动者自动离职还是用人单位辞退”，由于在本案中用人单位是原告，其请求法院确认是劳动者自己离职，因而其不承担经济赔偿金等相关款项。因此真伪不明的事实是离职还是辞退，而非《民事证据规定》第6条所指的情形。为此，二审法院基于利益平衡的原则，对证明责任分配重新进行了分配。
对于要件事实真伪不明的提示性表述，应当在证据描述之后，做出标志性的“既不能……也不能……”的表述。或者也可采用这样的表述：“……某某事实无法得到确认，鉴于无其他证据可采用，被告对此承担证明责任。”这样，法官和当事人都清楚，法官对哪一个要件事实不能形成确定性心证和法官所适用的证明责任分配规范的具体内容。
(二)证明责任分配的表述
在很多判决中都可以看出，法官们将《民事证据规定》第2条的规定看作是证明责任的分配，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。因此在判决书中，常常会这样表述证明责任的分配：“本院认为当事人对自己提出的主张有提供证据进行证明的责任，当待证事实处于真伪不明时，由依法负有证明责任的人承担不利后果的责任。”(24)而笔者认为，《民事证据规定》第2条的规定，为证明责任裁判的制作造成了很大的困惑。如前所述，法官只有根据《民事证据规定》第73条第2款的规定“因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判”，才能做出证明责任裁判。而证明责任的分配规则，并不是第2条所述的“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明”，证明责任的分配规则是第4条、第5条、第6条和第7条的内容以及可以从中归纳出的一般性规则。
诚然，《民事证据规定》在证明责任分配方面作出了很大的努力，但有限的条文是无法覆盖所有证明责任分配内容的。正如上文所述，证明责任规范包括一般的分配规则和实体法律规范中的各种要件。因此，在判决中阐述证明责任的分配，必须就具体的实体法中的要件事实的类型做出识别，并在此基础上确定证明责任的承担。
目前的审判实践，只有解决主观证明责任与客观证明责任的适用问题，才能准确地适用证明责任分配规则。在最高人民法院审理的原告中钢集团针对被告信达公司沈阳办事处提起的确认担保关系不存在的二审判决中，很好地诠释了主观证明责任与客观证明责任的关系，并就客观证明责任的分配规则作出了准确的阐述。在出现真伪不明的情形时，由客观证明责任决定不利后果的风险分配：
作为一个主张消极事实的诉讼，原告的举证责任，一是要求作为原告的中钢集团应当履行举证证明不存在担保关系的义务，二是当双方是否存在担保关系的事实真伪不明、无法判断时，中钢集团应当承担举证不能的法律后果。在这种确认某种法律关系不存在的诉讼中，对于原告而言，因其主张没有签订担保合同，其提供证据证明没有存在的事实有现实困难，因此，其行为意义上的举证责任因其客观上无法提供证据证明而完成。但是，这并不当然代表其结果意义上的举证责任亦已完成，而需要反观作为被告的信达公司沈阳办是否有证据证明中钢集团关于担保关系不存在的主张不成立。(25)
判决中提及的行为意义上的举证责任与结果意义上的举证责任，分别与主观证明责任和证明客观责任相对应。客观(结果意义上的)证明责任的作用并不取决于当事人主观上的证明活动，而是取决于证明过程结束时法官对双方所有证据调查后的心证状态。关于证明责任的分配，最高法院推翻了下级法院的判断。最高法院认为：
因信达公司沈阳办未在本案中提出反诉，因此，信达公司沈阳办的上述证明责任并不意味着其应承担担保关系确实存在的举证责任，而是通过信达公司沈阳办的抗辩和证明来判断中钢集团主张的事实是否成立。如果信达公司沈阳办没有提供任何存在担保关系可能性的证据，则中钢集团所主张的关于双方不存在担保法律关系的事实即可确认。但是，如果信达公司沈阳办提供了足以令人怀疑中钢集团关于双方不存在担保法律关系主张的有关证据，即使并不当然能够充分证明担保关系存在，因中钢集团无法进一步举证推翻信达公司沈阳办的有关证据并充分证明双方之间不存在担保关系的事实，即，因中钢集团举证未达到证明标准以致事实真伪不明时，根据举证责任的分配原则，中钢集团应当承担败诉的法律后果。原审法院在信达公司沈阳办未提起反诉的情况下，将担保关系成立的举证责任分配给信达公司沈阳办，于法无据，本院依法予以纠正。(26)
证明责任分配的核心是识别真伪不明要件事实的类型，即权利产生、权利障碍、权利阻却和权利消灭要件。就不同的要件事实，法律将真伪不明的风险分配给了适用该规范将对其有利的一方当事人。因此，在判决的表述上应明确相关要件与相关当事人的关系。例如前述案例的一审中，如果在涉及当事人提出的否定性主张时，能明确不同的要件事实与相关一方当事人的关系，就不会错误地分配真伪不明的风险。
四、完善证明责任裁判的环境条件
笔者通过考察相关法院的民事判决书发现，针对证明责任裁判，由于在真伪不明和证明责任分配的认识上存在诸多误解，因而在判决的表述上亦呈现出多种混乱和模糊的情形。解决这一乱象的突破点，在于如何使法官能够清晰地意识到，案件中何种要件事实业经证据证明，何种要件事实尚处于真伪不明，处于真伪不明的要件事实其性质如何。当法官能够清晰地识别法律规范中所包含的要件以及相应的事实，并能对其在证明责任分配规范中的所属类型熟练地加以识别，才能准确地将要件事实真伪不明的风险在当事人之间进行分配。分配证明责任固然是证明责任裁判的核心内容，但要件事实的真伪不明则是其前提条件。当前提条件成就时，熟练的技术操作就成为决定性的关键点。而要件审理的训练和运用，能够为这些问题的解决提供水到渠成的方案。
尽管一项证明责任裁判具有前述典型的特征和应有的内容表述上的规定性要求，但要使审理中出现的要件事实真伪不明的情形都能得到准确的证明责任裁判，除对上述技术要求的把握之外，根本上还需将要件审判的方法制度化和普遍化。要件审判要求法官从对案件审理之初，即对案件所涉及的请求权、请求权基础规范、规范要件有十分充分的把握，并在审理的过程中沿着法律规范的脉络，不断地检索诉讼主张、归纳争议点、证明要件事实，并对经过证明的要件事实予以确认，最终得出法律推理的结果——作出裁判。(27)在这样的审判过程中，要求法官须将案件事实与当事人请求的基础规范及其法律效果所要求的要件不断地检索和比对，通过在法律与事实间的不停穿梭往返中，得出对法律效果的最终判断。在这样的审理中，要件事实的真伪不明会变得显而易见，而证明责任的分配及其裁判在这个过程中便会呈现出呼之欲出的自然状态。
实行要件审理，固定权利请求，确定权利请求基础规范和确定抗辩权基础规范，是审理的必经环节。这样的审理方式，要求当事人应依照主张责任的分配规则，行使其提出事实主张的权利。根据主张责任，对一方当事人有利的要件事实未在诉讼中加以主张，其应承担相应的不利后果。在主张提出的基础上，主观证明责任会指引当事人完成举证。由于主张责任与主观证明责任实际上都是客观证明责任投射的结果，故只有当事人按照要件事实的类型进行主张并在此基础上完成主观证明活动，法官才能顺利地确认相关要件事实的成就，或发现真伪不明的要件事实出现的情形。因此，如何通过诉讼制度鼓励和敦促当事人能动地、准确地主张。就成为司法改革所要破解的难题。2012年《民事诉讼法》在强制答辩方面没有突破性的规定，仍然停留在“不提供答辩，不影响审理”的状态下，对于答辩与请求之间的对应关系，法律自然更没有提及。主张的不完整，以及不同当事人主张之间的对应关系的欠缺，成为了法官对要件事实的检索以及确认要件事实存在与否的障碍。
由于证明责任的分配基本上是由要件事实的类型所决定的，因此诉讼制度在对诉讼程序进行设计时，应从清理要件事实的源头即从当事人提出主张入手。如果没有对当事人主张的提出以及提出内容做出要求，而只是在进入审理后才要求法官使用要件审理的方法，势必会对案件事实进行审理造成一定的混乱和低效率。这样的制度设计有明显的舍本求末之嫌。为此，笔者认为进一步的司法改革，还应着眼于程序结构的合理性，完善当事人主张的相关程序设计，完善当事人主张责任以及主观证明责任的激励和约束机制。尽管这是一个高于目前国人的法律环境和水平的要求，落实这样的审理机制会使法官承担更多的释明工作，但这毕竟是“规范出发”型法域中司法机制运行的内在要求。
(收稿：2013－03－01，修回：2013－05－20)
注释：
①参见［德］莱奥·罗森贝克：《证明责任论》，庄敬华译，中国法制出版社2002年版，第187页。
②［德］汉斯·普维庭：《现代证明责任问题研究》，吴越译，法律出版社2000年版，第136页。
③参见王亚新：《对抗与判定——日本民事诉讼的基本结构》，清华大学出版社2010年版，第151页。
④参见前引①，第12页。
⑤上海市第二中级人民法院民事判决书(2011)沪二中民二(民)终字第678号，http://edu.westlawchina.com，最后访问时间：2012年6月13日。
⑥参见前引②，第27页。
⑦前引②，第138页。
⑧同上，第22页。
⑨天津市红桥区人民法院民事判决书(2010)红民一初字第837号，http://blog.sina.com.cn/s/blog_3ec9d4d70102ds0m.html，最后访问时间：2012年6月13日。
⑩前引②，第248页。
(11)同上，第249页。
(12)许云鹤案二审中，法院委托司法部鉴定机构鉴定，在获取了新的证据方法后，做出被告败诉的判决。
(13)德国学者将主观证明责任进一步划分为抽象的主观证明责任和具体的提供证明责任，实践中法官常常考虑的是后者。
(14)北京市第二中级人民法院民事判决书(2011)二中民终字第16021号，http://www.law-lib.com/cpws/cpws_view.asp? id=200401574359，最后访问时间：2012年6月13日。
(15)前引②，第13页。
(16)北京市高级人民法院民事判决书(2011)高民终字第2885号，http://www.lawxp.com/case/c1631454.html，最后访问时间：2012年6月13日。
(17)上海市第一中级人民法院民事判决书(2011)沪一中民四(商)终字第1113号，http://edu.westlawchina.com，最后访问时间：2012年8月7日。
(18)http://edu.westlawchina.com/maf/china-cn/app/document?娄底市中级人民法院民事判决书(2011)娄中民三终字第48号，http://edu.westlawchina.com，最后访问时间：2012年8月7日。
(19)http://edu.westlawchina.com/maf/china-cn/app/document?上海市金山区人民法院民事判决书(2011)金民三(民)初字第4434号，http://edu.westlawchina.com，最后访问时间：2012年8月7日。
(20)前引2，第28页。
(21)参见邹碧华：《要件审判九步法》，法律出版社2010年版，第23页。
(22)广东省佛山市中级人民法院(2006)佛中法民四终字第19号，http://edu.westlawchina.com，最后访问时间：2012年8月7日。
(23)前引22。
(24)上海市金山区人民法院(2011)金民三(民)初字第4434号，http://edu.westlawchina.com，最后访问时间：2012年8月14日。
(25)最高人民法院民事判决书(2009)民二终字第119号。
(26)同上。
(27)前引(21)，第35页。