如何避免外包用工风险，本文主要内容关键词为：外包论文,风险论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
《劳动合同法》出台以来，特别是金融危机爆发以后，一些企业纷纷采取业务外包的方式代替劳动合同用工和劳务派遣方式用工，以达到规避劳动关系固化、降低用工成本的目的。那么实践中企业到底应该如何理解和把握业务外包，使用业务外包到底应该注意哪些问题，如何使业务外包成本降至最低，风险降至最小。本文做一个粗浅的诠释和说明，供企业开展相关工作参考和借鉴。
一、如何理解外包用工
所谓外包用工是指发包人将业务项目发包给具有资质的承包人，由承包人组织劳动者按照发包人的要求完成业务项目，交付工作成果，发包人给付报酬所发生的用工。可见，外包用工是一个由发包人、承包人和劳动者三方组成的用工结构，其中：发包人与承包人之间的关系是通过承包合同所构建的外包关系；承包人与劳动者之间的关系是雇佣关系或者劳动关系；发包人不与劳动者订立劳动合同，也不直接使用其劳动力，但可使劳动者对其有经济依赖。这样发包人就将全部雇主责任转移给了承包人，以达到规避自身用工风险的目的。建立外包关系需要订立外包合同，其特征表现在以下五个方面：(1)其标的是按照发包人的要求完成工作成果，承包人就完成的工作成果而支付报酬；(2)标的物具有特定的性质，以满足发包人的特殊需要；(3)承包人工作具有独立性。承包人应以自己的设备，技术和劳力，完成主要工作，不受发包人的指挥管理，同时承包事项的完成具有一定的人身依附性，故不得随意交由他人进行。(4)承包人自担风险。承包人应以自己的风险独立完成工作，对工作成果的完成负全部责任。(5)具有一定的盈利性。承包人签订承包合同的目的是为了盈利，如果某个外包项目不能给承包人带来一定利益，承包人是不会签订外包合同的。
2008年11月，某玻璃制品公司将其厂房房顶修缮工程发包给某工程公司，双方协商约定每工以100元计酬，某工程公司找了甲某等10人干活，某工程公司与甲某等人商定每工以50元计酬。在劳动过程中，甲某等人的具体工作任务均由某工程公司安排和监督检查，某玻璃制品公司的行政管理部派人将每天上工的人数均记在某工程公司名下。
2008年12月底，某工程公司在某玻璃制品公司领取酬金60000元，并按约定的每工50元向甲某等人支付了报酬共计30000元。2009年1月，甲某在工作中不慎从房顶摔下，被送至医院抢救，花去医疗费50000元。那么这项费用到底应该由甲某自己承担，还是应该由某工程公司或者某玻璃制品公司承担呢？
很显然应该由某工程公司承担。理由是某工程公司虽未与某玻璃制品公司签订业务外包合同，但以自己的设备、技术和劳力按照某玻璃制品公司的要求独立完成工作，向某玻璃制品公司交付工作成果，双方形成了事实上的业务外包关系。甲某等10人由某工程公司聘用，具体工作由某工程公司安排和监督检查，劳动报酬由某工程公司与某玻璃制品公司结算后再与甲某等人结算，且某工程公司从中每工获利50元。因此，甲某等10人与某工程公司之间属于雇佣关系，某玻璃制品公司虽然派员进行记工，但这仅仅是计算报酬的一种方式，不能因此说明某玻璃制品公司对甲某行使了管理权，形成了管理与被管理的雇佣关系。因此甲某的医疗费损失应由某工程公司承担赔偿责任，某玻璃制品公司无需承担任何责任，这就使得某玻璃制品公司通过业务外包方式规避了与甲某等人建立雇佣关系可能带来的用工风险。
二、注意区分外包用工与劳务派遣
劳务派遣是用工单位与劳务派遣单位签订劳务派遣协议，由劳务派遣单位向用工单位派出劳动者，从事用工单位授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动所形成的用工。劳务派遣是由用工单位、劳务派遣单位和劳动者三者之间所形成的用工框架，其中：用工单位与劳务派遣单位之间是通过劳务派遣协议所形成的劳务关系；劳务派遣单位与劳动者之间是通过劳动合同形成的劳动关系；用工单位与劳动者之间通过劳动者向其让渡劳动力而形成劳动力的使用与被使用关系。
在此值得提出的是，劳务派遣单位必须是依照公司法的有关规定设立、注册资本不少于五十万元的有限责任公司或者股份有限公司，劳动者与劳务派遣单位之间形成的只能是劳动关系，而不可能是雇佣关系。在这个用工框架下，用工单位只将部分雇主责任分离给了劳务派遣单位，用工单位与劳务派遣单位对侵害劳动者合法权益的行为负连带责任。
使用劳务派遣用工需要签订劳务派遣协议，通过签订劳务派遣协议建立的劳务派遣关系与通过外包合同建立的外包关系相比，具有以下四个特征：(1)劳务派遣协议是劳务派遣单位向用工单位提供劳务的合同，以完成一定的劳动为标的，用工单位为劳务派遣单位提供的劳务支付报酬，至于工作成果则不是劳务派遣协议的标的；(2)派遣单位与用工单位无项目承包关系。劳务派遣工的工作不具有独立性，他一般以用工单位的设备、技术为依托而工作，受用工单位的指挥管理；(3)劳务派遣关系中所从事的事项范围具有严格限定性，一般仅在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施，活动技术含量相对比较低，劳务派遣工付出的主要是劳动力，其报酬成分也比较单一，仅仅包括劳动力的价值；(4)劳务派遣工在从事业务活动中的风险一般由劳务派遣单位和用工单位在劳务派遣协议中约定，如果劳务派遣协议中没有明确约定，则由劳务派遣单位承担，用工单位承担连带责任。
在此仍以前述案例来说明这个问题。假设某玻璃制品公司不是将其厂房房顶修缮工程发包给某工程公司，而是发包给某人力资源公司，甲某等人由某人力资源公司派入某玻璃制品公司干活，其他情节与上述案例情节基本一致。在这种情况下，某玻璃制品公司与某人力资源公司之间所形成的关系表面上看好像是业务外包，实质上则不再属于业务外包的范畴，而是人事外包；表面上看是外包关系，实质上则不再属于外包关系，而是劳务派遣关系。甲某与某人力资源公司形成劳动关系，与某玻璃制品公司形成用工关系。这是现实生活中假业务外包用工真劳务派遣的典型情形，因为某人力资源公司作为一个专业从事人事外包服务的单位，并不具有从事厂房房顶修缮工程的资质，由它成建制组织和派出劳动者完成承包项目，对作为发包人的某玻璃制品公司提出了有关劳动保护、派遣工岗位技能培训、安全教育等方面的责任和义务。可见，就用工风险而言，劳务派遣要大于外包用工。
三、注意区分单位承包和个人承包
单位承包是指业务项目承包人为单位；个人承包指业务项目承包人为个人。《劳动合同法》第94条规定：“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。”根据这一规定，如果承包人为单位，那么发包人不承担连带赔偿责任；如果承包人为个人，发包人则需承担连带赔偿责任。
关于个人的具体含义，虽然法律没有作更明确的解释，但应作广义的理解，除了自然人以外，也包括个人独资企业、个人合伙组织、个体经济组织等个人性组织。要求个人性组织和自然人一样，与发包的组织承担连带赔偿责任有利于保护劳动者合法权益和公共利益，符合劳动法倾向于保护弱势群体、增进社会福利的本质属性。这一方面要求发包的组织在选择个人承包经营者时一定要慎重；另一方面在个人承包经营者从事所承包项目业务时，发包的组织负有监督管理职责，要对个人承包经营者加强考核和监督检查。
某保险公司办公楼拟进行内部装修，与某装修公司签订合同一份。双方约定由某保险公司提供装修材料，某装修公司必须按照某保险公司的要求（合同约定的内容）进行装修，某保险公司验收合格后按工作量支付装修费。某装修公司与某保险公司签订合同后，找来甲某等人进行装修，某装修公司每天按每人50元支付给甲某等人工资。装修过程中，甲某在装橱柜时，被异物击伤眼睛，某保险公司将其送往医院治疗。甲某住院期间共花费30000元，其伤情经法医鉴定为工伤六级伤残。
甲某诉至法院，要求某装修公司和某保险公司共同承担医疗费、精神损害抚慰金80000元。很显然甲某要求某保险公司承担赔偿责任不符合法律规定，本案中甲某和某保险公司之间不存在控制、支配和从属关系，劳动工具由某装修公司提供，某保险公司并不定期给予劳动报酬，而是在某装修公司交付整个工作成果后再一次性给付报酬。甲某在工作中必须服从某装修公司的控制和支配，某装修公司则每天给付甲某50元的报酬，双方之间存在着身份上的从属关系，显然属于比较典型的雇佣关系。
最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身侵害，雇主应当承担赔偿责任。”同时，由于某装修公司属于单位而不属于个人，也不存在前述《劳动合同法》第94条规定的连带赔偿责任情形，因此本案中甲某受伤的一切费用均应由某装修公司承担。但是本案中如果将承包人由某装修公司改为邱某个人，甲某等人是由邱某个人请来实施装修工作的，这时甲某在装修过程中受伤所花费的费用，则应由某保险公司与邱某共同承担。可见在业务外包中，如果将业务外包给个人而不是单位，发包单位则要承担更大的用工风险。
四、注意区分内部承包和外部承包
内部承包是指发包人将业务项目发包给承包人，承包人与发包人之间存在劳动关系或者承包人已接受发包人的聘任。外部承包是指发包人将业务项目发包给承包人，承包人与发包人之间不存在劳动关系。
内部承包与外部承包的区别是显而易见的，主要体现在以下四个方面：(1)用工形式不同。内部承包名为承包，实为直接用工，承包人与发包人之间的法律关系实质上是一种企业承包经营责任制；而外部承包则属于间接用工，承包人与发包人之间的法律关系是一种真正意义上的承揽关系。(2)承包客体不同。内部承包的客体是企业整体或者企业的某个组成部分，外部承包的客体是某个项目或者某项业务。(3)承包人的法律地位不同。内部承包中，承包人雇主代表，以发包人名义从事项目各种活动；而外部承包中，承包人本人是雇主，以本人名义从事项目各种活动。(4)发包人法律责任不同。内部承包中，承包人的一切项目活动的责任由发包人承担；外部承包中，承包人自身承担一切项目活动责任，但当承包人为个人时，发包人要承担连带责任。(5)用工成本和风险不同。内部承包的用工成本较高，用工风险较大；而外部承包的用工成本较低，用工风险较小。
某建筑公司A建筑工地有水泥、沙子、钢材等建筑材料几十万吨需要搬运至B建筑工地，便与甲某协商，确定由甲某完成该项搬运工作，完成后由某建筑公司支付给甲某30000元报酬。甲某又雇佣了张某等10人参与搬运，在搬运过程中张某受伤，花费医疗等费用共计20000元。那么张某的经济损失到底应由谁来承担？
这里需要分两种情形，第一种情形是甲某与某建筑公司存在劳动关系，甲某属于某建筑公司的内部职工，甲某的承包本质上讲属于内部承包。在这种情形下，甲某的一切项目业务活动都应当视同某建筑公司的委托代理活动，甲某雇用张某等人的行为也应当视同某建筑公司的雇用行为，某建筑公司实质上与张某等人形成雇佣关系，张某在搬运过程中受伤的一切损失均应由某建筑公司来承担。第二种情形是甲某与某建筑公司不存在劳动关系，甲某不属于某建筑公司的内部职工，甲某的承包属于外部承包。在这种情形下，甲某与某建筑公司形成外包关系，甲某雇佣张某等人的行为属于甲某自身的雇佣行为，甲某与张某等人之间形成雇佣与被雇佣的关系。张某在搬运过程中受伤的损失应由甲某来承担，某建筑公司承担连带责任。但当甲某为一个合法成立的单位时，那么张某在搬运过程中受伤的一切损失均应由甲某来承担，某建筑公司无需承担任何责任。可见内部承包中，发包人要承担一切责任；而外部承包有且只有承包人为个人，发包人才承担连带责任。当承包人为单位，发包人无需承担一切责任。因此就用工风险而言，内部承包要大于外部承包。
标签：发包人论文; 业务外包论文; 劳务派遣合同论文; 项目组织论文; 法律论文; 社会保险论文; 劳动关系论文; 劳务派遣公司论文;