香港政改咨询中的“公民提名”主张述评，本文主要内容关键词为：述评论文,香港论文,公民论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
［中图分类号］D676.58 ［文献标识码］A ［文章编号］1000－7687(2014)01－0032－11 自2013年年底香港特区政府启动政改咨询以来，社会各界围绕特首普选的提名机制问题提出了诸多方案，其中公民提名主张引起广泛争议，争议的焦点在于公民提名是否合法合理可行。本文拟对此作出述评，并提出自己的学术见解。 一、香港政改咨询中“公民提名”主张的含义及其类型 (一)提名的含义及其功能 候选人提名机制是选举制度的重要组成部分。提名(nomination)，即享有提名权者在选举时依照法律规定，针对需要选举产生的国家或地方代表机关代表或其他公职人员，从登记选民中提出供选民投票的候选人名单。它包括由谁提名及如何提名的问题。① 世界任何国家的选举制度，提名机制不可或缺。提名的重要功能在于使得民主选举成为可能。如果说民主选举是近现代民主制度的必要组成部分的话，则候选人提名使得民主选举成为可能。西方学者认为，现代民主制的大国中，“数百万人从法律上说都有资格担任公职，因此任何选民都不可能在所有这些人中做出明智的选择”，“通过选拔和宣传候选人”可以“有效地将可供选择的人数减少到很小的数目，这样，选民就能够合理地作出选择。”②所以，选举理论和实践均公认，提名构成选举的重要环节，其功能在于“举荐”、“过滤”和“筛选”。通过提名可以从众多参选人中“筛选”出有限的正式候选人，使得选举投票简便易行，选举的成本不至于高企。 提名不仅不是反民主或阻碍民主的，恰恰是民主选举的一个必备程序，是民主制度的组成部分，对选举民主具有纠偏和补正的功能。尽管选举民主是今天各国民主政治的主要形式，但民主理论和实践告诉我们，单纯的选举投票存在多数暴力的可能、保护少数不足、复杂利益协调不够、民意取向与管治人才的专业能力需求的冲突以及被强势团体操纵的可能等等问题，为了避免这些问题，需要前置合适的提名机制，以纠偏、补正纯粹的选举投票。提名机制的功能在于：一是满足现代社会治理对专业管治人才的需要，避免选举带来的民意压力对候选人管治能力的冲击；二是实现均衡参与，避免候选人乃至整个选举被强势团体操持，避免多数暴政；三是协调多元利益，避免社会分裂和激化矛盾；四是验证候选人获得社会精英或者代表人士认可的普遍程度，同时有效控制候选人的人数，使得选举变得易行。 (二)香港政改咨询中“公民提名”主张的含义、提出背景及其类型 在香港政制发展的语境中，“公民提名”中的“公民”并非国籍法意义上的“公民”，而是指合资格的香港特别行政区选民。在主张者看来，“公民提名”的含义是指未来行政长官普选时，参选人获得香港特区登记选民的一定数量的具名联署，即可成为正式候选人。这一主张提出伊始就备受争议，尤以是否合法合理可行为争议焦点，现已成为政改咨询中备受关注的议题。 按照香港基本法第45条的规定，在行政长官实行普选产生的办法时，须组成一个有广泛代表性的提名委员会按民主程序提名行政长官候选人，然后普选产生。2007年12月29日，第十届全国人大常委会第三十一次会议作出了《关于香港特别行政区2012年行政长官和立法会产生办法及有关普选问题的决定》。决定里明确了2017年香港特区第五任行政长官的选举可以实行由普选产生的办法；在行政长官由普选产生以后，香港特区立法会的选举可以实行全部议员由普选产生的办法。决定还规定，提名委员会可参照基本法附件一有关选举委员会的现行规定组成；提名委员会须按照民主程序提名若干名行政长官候选人，由香港全体合资格的选民普选产生行政长官人选，报中央人民政府任命。上述有关特首候选人由提名委员会按照民主程序提名的宪制性规定，符合香港实际情况与主流民意。在提名机制上，上述规定明确了普选时由提名委员会提名、提名委员会的产生和组成应当参照选举委员会的现行规定、提名委员会提名应当遵循“民主程序”这三个核心要素。需要在政改咨询中进一步讨论解决的主要有三个问题：一是提名的民主程序的细节安排，二是提名多少名行政长官候选人，三是提名委员会组成应当参照选举委员会由四个界别组成的基本要素，在具体组成和规模上有多大的调整空间。由此可见，在此基础上推进普选，本应顺理成章，为什么会出现引起高度争议的“公民提名”主张呢？ 检视香港回归以来政制发展的论争轨迹，可以发现，过去几年，香港社会围绕行政长官普选问题的讨论，主要焦点是在行政长官候选人的提名机制上，其中的关键是提名委员会的角色功能。2013年以来，香港社会各界开始集中关注、讨论未来的政改方案，出现了几件值得注意的事情。一是1月16日港大法律学院副教授戴耀廷发表《公民抗命的最大杀伤力武器》，呼吁以占领中环运动这一“杀伤力”更大的武器施加压力，争取所谓真普选。③二是全国两会期间的3月6日，中共中央政治局常委俞正声在与港澳地区政协委员会面时明确表示，“如果出现和中央政府对抗的力量，离心离德的力量在香港执政，对香港不好，对国家也不好。”因此，“确保爱国爱港、爱国爱澳的力量在香港、澳门长期执政，是港澳人民改善生活，经济平稳发展的关键，也是中华民族复兴的一件大事。”④这一表态引起了香港社会的热议。随后不久的3月24日，全国人大法律委员会主任委员乔晓阳在深圳发表《在香港立法会部分议员座谈会上的讲话》，讲话中明确提出“中央政府不能允许与中央对抗的人担任行政长官”的立场。这一立场申明加剧了民主派担心普选特首时的提名委员会一定会有“筛选”、“预选”功能的疑惧。正是在这一背景之下，民主派提出公民提名(及政党提名)与之对抗。公民党主席余若薇建议候选人得到5万名市民提名后，便可自动取得提名委员会提名，认为这方案既显示候选人得到广泛市民支持，亦实现公民提名和投票权，是一个合理的、泛民可参与的提名门槛。⑤公民党党魁梁家杰向传媒称，未来根据《基本法》第45条成立的特首提名委员会，应仅维持目前的选举委员会的功能，只要参选者取得足够的市民提名，提名委员会就要确认对方的特首普选候选人身份。余若薇在接受香港电台访问时亦表示，中央是想透过特首提名委员会的预选，筛走中央不属意的人选，是“假普选”，鼓动要提早“占领中环”。⑥三是3月21日由12个香港泛民主派政党及团体联合成立“真普选联盟”，⑦反对普选行政长官时有任何筛选或者预选机制，主张公民提名方案。该联盟成立后先后提出数个包含公民提名主张的政改方案。进入政改咨询期后，主张公民提名的呼声明显增加，当然，社会上质疑、反对公民提名的声音也相应呈现水涨船高的态势。 从类型化视角来分析，可以发现“公民提名”主张包含着具体内容颇多差异的不同方案。这种差异源自两个方面，一是由于基本法和全国人大常委会有关决定对于特首普选明确有由“一个有广泛代表性的提名委员会按民主程序提名”的宪制安排，因而主张“公民提名”就面临一个如何处理与有关的宪制安排的关系这一无法回避的问题，不同方案对此的处理并不一致；二是对提名委员会如何组成、提名方式与民主程序的具体内容为何、选民如何投票计票等内容亦有不同的设计。根据上述两个方面的差异点，可以发现较有影响力、较为体系化的“公民提名”主张主要有三类。⑧ 第一，学民思潮的“全民提名”方案。由中学生组织的“学民思潮”持极端褊狭的诉求与理据，完全不接受基本法规定的提名委员会提名机制，认为这限制了香港市民的提名权，削弱了特首选举的民主性，是“鸟笼民主”，是“假普选”。强调提委会应由全港350万名选民组成，提名门槛为10万名选民，即参选人取得10万选民提名即可参选。⑨ 第二，真普选联盟学者团提出的双轨制公民提名方案。按照内容的差异，可细分为两个方案。 方案A要点：1.关于提名委员会组成。方案主张大约参照2012年选举委员会的1200人，再加上2015年选出的400多名民选区议员组成。在减去原有选举委员会的超过100名“区议会”界别分组选出的名额后，提名委员会总人数大约为1500人。2.关于提名方式与民主程序。方案主张任何候选人只需符合基本法第44条中的基本资格，以及符合以下两项要求中任何一项，提名委员会即应通过其为行政长官候选人：(1)获得提名委员会中任何十分之一委员具名支持；(2)获得地区直选中已登记选民中的2％或以上具名支持(以现时选民人数推算，约为7～8万人)。3.关于选民投票计票方式。采用两轮决选法。如候选人得票超过有效票数的一半，则当选行政长官。如没有候选人得票超于一半，则得票最高之两名候选人将进入第二轮决选，第二轮决选中多票者当选。⑩ 方案B要点：1.关于提名委员会组成。由现届所有区议员(2015年已废除委任)及立法会议员组成，共约500人。2.关于提名方式与民主程序。与方案A主张相同。3.关于选民投票计票方式。与方案A主张相同。(11) 第三，真普选联盟提出的三轨制方案。1.关于提名委员会组成。该方案未涉及提名委员会的组成方式，仅表示“愈民主愈好”。2.关于提名方式与民主程序。任何参选人可循以下任何一个途径成为行政长官候选人：(1)公民提名：参选人获得1％登记选民具名联署提名，提名委员会须予以确认；(2)政党提名：于最近一次的立法会直接选举中，获得全港有效票数5％或以上的政党或政治团体，可以单独或联合提名一名参选人，提名委员会须予以确认；(3)提名委员会提名：由提名委员会直接提名参选人。3.关于选民投票计票方式。与第二种方案中的方案A相同。(12)该方案2014年1月8日抛出，为“真普选联盟”的最新方案。目前真普选联盟、公民党力推的政改方案即是这个三轨制方案。 简要比较上述三种方案的一些关键要素，学民思潮的方案完全无视基本法明文规定的提名委员会制度，否定提名委员会及其权力，主张十万选民联署即可提名候选人。双轨制方案中的两个方案都属于提名委员会提名和公民提名两轨并行的方案。三轨制方案主张公民提名、政党提名、提名委员会直接提名参选人，要求提名委员会“须确认”公民提名、政党提名，其实质是把提名委员会强制并轨到公民提名、政党提名的轨道上去。应当看到，完全否认提名委员会，主张以全港350多万选民组成提名委员会的“全民提名”方案，因明显违反基本法和全国人大常委会的有关决定，不值一驳，此不赘述。 需要指出的是，提名具有产生正式候选人的有约束力的法律后果，有严格的法定要式，即选举管理机构证明某人(或若干人)为需要选举产生的公共职位(职务)的合格候选人并将其姓名打印在官方选票上，这和一般意义的公民推荐有原则性的区别。据此，本文认为主张一定数量市民联署推荐“准候选人”、最后经一定数量的提名委员支持才能成为“正式候选人”的方志恒方案，(13)及主张取得指定数目的市民联合推荐即可成为“特首申请人”，由提名委员会进行投票，决定最终若干名特首正式候选人的陈弘毅教授的方案，(14)不属于本文讨论的“公民提名”主张的范畴，因为他们的方案均认同提名委员会提名而不是公民提名，公民推荐不产生有法律约束力的提名效果，对提名委员会没有约束力。在任何民主选举中，公民推荐或团体组织推荐都属正常现象。(15) 二、支持“公民提名”主张的理据不能成立 公民提名主张的目的其实是“为有效抗衡通过提名委员会进行筛选”，这一点连民主派的头面人物也不掩饰。(16)它出笼之始就与“占中”行动形成遥相呼应、互为犄角之势，如“公民提名”不被接受，则“占中”行动志在必行的政治意图十分明显。尽管以“占中”行动来为公民提名主张背书的政治意图受到社会的普遍斥责，但支持公民提名主张的种种理据颇具迷惑性，需要审慎地分析研判。(17)下面对支持公民提名比较重要的六个理据进行评析。 (一)主张普选有“国际标准”，选举权、被选举权及提名权都要普及而平等的“三合一”范畴，认为公民提名符合“国际标准”(18)。这一理据不能成立。 尽管今天的世界各国大都实行普选制度，而且在宪法和法律中普遍规定了平等选举的原则，但各国根据其历史、国情、文化传统，都对本国的选举平等原则基于形式平等和实质平等平衡的考量有所调整。针对选举权、被选举权及提名权有分别不同的制度安排。对被选举权，各国多有法律或事实的限制，这主要体现在对候选人的资格条件的规定以及候选人提名门槛方面，被选举权和提名权受到某种合理限制并不违背所谓的“国际标准”，这种限制与是否民主、是否平等无涉。(19)有学者在通过对世界107个国家宪法的条文分析和比较研究基础上，得出结论：107部宪法规定的议员资格有10余项之多，规定最多的资格是年龄、公民资格、选民资格，规定较多的是精神健全和无犯罪前科，规定较少的有居住年限，规定甚少的还有教育程度、宗教、未曾破产、道德等。(20)在规定以选举方式产生国家元首的84部宪法中，有72部规定了元首的任职资格，按照规定数量的多少从高到低排列顺序，任职资格依次是国籍(出生国籍、归化国籍的年限)、年龄(绝大部分规定有最低年龄限制、少数宪法规定有最高年龄限制)、公民权、符合议员选举资格、居住年限，有少数宪法还规定有宗教、文凭、犯罪、道德、掌握国语等，有个别国家宪法规定候选人不得与现任国家元首有血亲、姻亲关系、不得与国家签有经济合同、不得是外国公司的全权代表等。(21)至于总统或议员选举制度中的提名权，各国有单独规定选民提名、特定个人提名、政党提名或合法登记的社团组织提名，也有允许上述数种提名并行的做法。(22)这说明各国从来没有整齐划一的候选人提名制度和固定模式。比如在实行政党提名制度的国家中，还分为“党定制”、“法定制”或“混合制”，即使同属于“政党制”，还有“政党中央规定”和“地方党组织”之分。同属“法定制”的还有“国家法定制”和“地方法定制”之别。在同一个国家、同一个政党的不同时期，政党提名制度还会发生变化。(23)客观来看，在提名权问题上主张所谓“国际标准”没有道理。因为普选“国际标准”不是一个针对缔约国可以直接适用和操作的标准，不是一个有关国家必须绝对照搬照抄地适用的选举模式。《国际人权公约》第25条所规定的条款实质上是一些原则性的表述，包括赋予缔约国在国内实施时的“合理限制”之广泛的自由裁量权等内容，这些都是比较原则甚至模糊的表述。确切地说，普选“国际标准”只是一个有关普选的国际普遍认同的原则，说它是“标准”并不确切，如果它是一个标准，则有关国家完全可以采取拿来主义，各国的选举制度应当一模一样，但事实绝非如此，没有一个国家直接根据公约来组织自己的选举事务，各国选举制度都根据自己的国情在选区划分、候选人提名程序、当选规则等方面作了有自己特色的制度安排。所以，的确存在有关普选的国际原则，但从来没有千篇一律的标准模式。 (二)认为公民提名不违反基本法。基本法并没有禁止公民提名，公民提名主张也没有否定基本法规定的提名委员会制度。(24)很明显，这一理据不能成立，因为公民提名不仅自身没有得到法律的明确肯定，还冲击和否定法律明定的提名机制。 根据基本法第12条第1款的规定，香港特区的制度和政策，均以基本法的规定为依据。行政长官的提名制度，是特区普选制度的组成部分，也是香港特别行政区制度的组成部分，在提出时必须要有基本法的明文依据。基本法和全国人大常委会的有关决定对提名委员会的规定，具有权威性和正当性，符合香港实际情况。公民提名存在僭越、绕开、架空、约束提名委员会的权力这一要害，存在把公民提名的意志强加于提名委员会的问题，形式和实质均违法。 第一，从形式上看，公民提名没有法律依据。公权力和公权制度奉行法无授权则无权，私权制度则遵循法不禁止则自由。毫无疑问，特区行政长官产生办法修改问题是特区政制发展的重要内容，属于典型的规范配置公共权力的范畴，因而必须有法律的明文规定。或许有人会质疑：公民是私权主体，其行为为何要遵守法无授权则无权的公权原则？必须看到，选举权、提名权会产生公权上的效果，属于公法调整的行为，当然要遵守公权制度法无授权则无权的原则。故任何国家的公民选举权、罢免权，以及一些国家存在的公民创制、复决等直接民主形式，都无一例外地必须有国家宪法或选举法的明文规定才可以行使。基本法和全国人大常委会的决定里面没有规定公民提名，就意味着公民提名不是法律授权的提名方法，当然就是非法的。环顾那些在选举公职人员允许公民提名候选人方式的任何国家，都在宪法或选举法(或组织法等公法)里面明确规定了这种方式，不存在没有法律依据的公民提名方式。 第二，从实质来看，没有法律依据的公民提名构成对法定的提名委员会完整、实质权力的非法僭越、绕开、架空和约束。根据基本法和全国人大常委会的决定，提名委员会是未来普选时唯一享有提名权的一个宪制机构，基本法对这个机构的组成和权力安排符合香港实际情况、具有香港特色，能够确保广泛代表性、认受性、均衡性，符合主流民意。基本法规定特首普选时由提名委员会按照民主程序提名候选人，无论看其内涵还是外延，都是提名委员会提名，不是任何其他什么机构组织提名或者多少数量的公民提名。这既意味着提名委员会是唯一的提名主体，也意味着提名委员会的提名权力是完整、独立、实质性的权力，是提名方面唯一具有法律效力的权力。很明显，允许公民提名并强制提名委员会接受，必然损害提名委员会法定权力的唯一性，必然僭越、架空、约束甚至可以说绑架提名委员会独立自主和按照民主程序提名的完整权力，使其成为橡皮图章。 第三，有人可能会质疑，基本法没有规定公民提名，那香港本地立法能不能规定？这里就有一个下位法不能违反上位法的问题。基本法作为宪制性法律，已经对普选的核心要素做了明确规定，即提名委员会根据民主程序提名，作为对基本法45条具体化的香港本地立法，就只能在这个框架内作进一步规定，不能允许公民提名，不能赋予其合法化。 (三)认为第45条规定提名的“民主程序”应当是“有利于实现民主的程序”，公民提名更具代表性、民主性和公平性，体现公民参与，符合第45条规定的“民主程序”之要义。(25)这一理据似是而非，存在脱离具体的主体范围和适用条件来抽象地解读民主程序的逻辑错误。 应当看到，民主程序有特定的适用范围、具体内容和判断基准。不可否认，公民提名是现代民主政治的产物，公民提名体现民主，民主也确实是个好东西，但民主也是一个纷繁复杂的好东西。西方民主思想史对民主的概念、本质、模式、类型、深度、广度和民主的判断尺度等方面的理论观点非常丰富、歧见纷呈、难有定论。英国学者赫尔德指出一个重要的历史事实——“今天，几乎每个人都声称自己是民主人士。全世界所有的政治制度都把自己说成是民主制度，而这些制度彼此之间无论是在言论还是在行动方面都常常迥然不同。”(26)所以香港社会对于民主存在很多不同的理解和争议也毫不奇怪。如果撇开民主领域那些众多争议性问题，避繁就简的话，可以发现国际社会对民主程序有一点共识：即民主的本意就是少数服从多数，程序的本义就是方法和步骤，故民主程序就是少数服从多数的方法和步骤。这里的“少数服从多数”有一个在什么主体或范围内“少数服从多数”的问题，不同的群体、不同的机构在遵循少数服从多数时的适用范围、具体内容和判断基准就显然不同，既不能把不同群体、不同机构遵循少数服从多数的结果在质量上进行优劣评判，也不能把甲群体履行民主程序的结果强加于乙机构，如果这样的话，民主就会变成一个“公说公有理，婆说婆有理”的纷争源头。正如公民提名、政党提名、特定个人提名、政团组织提名乃至提名委员会提名，我们既难以断言哪种提名方式更民主，也不能因为某个提名方式体现一定的民主性，就强迫其他提名主体必须接受，更不能以非法的提名方式强迫法定的提名主体接受。按照基本法的规定，提名委员会是一个唯一行使提名权力的合议性的审议表决机构，这里“民主程序”的确切含义显然是针对提名委员会作为整体的机构提名时遵循的少数服从多数的方法和步骤，是指这个机构提名时要遵循的如何反映集体意志的民主程序。离开这一点，以没有法律依据的公民提名体现“民主”为由来强迫提名委员会接受，并不符合第45条关于民主程序的学理含义。 (四)认为不能狭义解读基本法，要宽松解释基本法，如果把基本法第25条、26条与45条合在一起审视，可以发现其“隐含”了公民提名的路径，因而有必要容许公民提名，提名委员会必须确认。(27)这一理据亦不能成立。 这里暂且不论那些主张宽松理解基本法的人的双重标准，因为在以往全国人大常委会几次解释基本法有关条款时，就是他们坚持普通法的所谓狭义解释基本法立场而攻击人大释法。在特首普选问题上，无论怎样宽松解释基本法，也无法为公民提名打开合法之门。人权有应有权利、法定权利和实有权利三种存在形态。应有人权的种类取决社会经济文化的发展水平。应有人权到法定人权的转化是人权实现国家强制力保障的第一个阶段，该阶段有赖于立法者的法制观念、人权意识，国家政治民主发展程度，而从法定人权到实有人权这一阶段，则有赖于国家的法治状况。从应有权利转化为法定权利，再从法定权利转化为实有权利，这是人权在社会生活中得到实现的基本形式。(28)“隐含权利”实质就是应有权利。从宪法权利原理来看，公民的选举权和被选举权的确隐含了应有的提名权，但这个隐含的权利能否成为特定国家公民法定的提名权利，仍然取决于特定国家的立宪和立法选择。而法定权利能否真正成为实有权利，还取决于民主法治的实践状况。基本法第25条规定“香港居民在法律面前一律平等。”第26条规定“香港特别行政区永久性居民依法享有选举权和被选举权。”结合前述的第45条内容，无论如何找不到“公民提名”的法定，更遑论实有权利。第26条中的“依法”二字确凿无误地告诉我们，选举权和被选举权要“依法”享有，如果法律没有明确授权，尽管是价值追求中应有的、隐含的权利亦是无法享有的。隐含权利要成为实有权利，必须先通过立法成为法定权利才有可能。从外国法和比较法角度看，世界绝大多数国家的宪法均规定公民依法享有选举权和被选举权，但涉及具体的选举事务时，特定国家的公民是否实际享有提名权必须在该国的宪法或者选举法里有明文规定。例如，法国总统选举候选人产生采取特殊的“个人推荐”制度，只有约44000具有特定身份的人才有权推荐总统候选人，(29)作为《人权宣言》诞生国的法国，并不允许公民享有提名总统候选人的权利。再如，白俄罗斯1996年修改的宪法只承认不少于10万选民联名推荐的做法。格鲁吉亚宪法规定，任何政治团体或倡议集团，只要征得5万选民签名，即可提出总统候选人。1995年俄罗斯《总统选举法》规定：任何推举团和竞选联盟(集团)只有征集到100万选民签名，并在每个联邦主体超过选民总数7％，它们所推举的候选人才能正式登记。(30)所以，公民在选举事务中是否享有提名候选人的权利，并不取决于它是否“隐含权利”，而只能依据国家的法律明文规定。 (五)认为民调及民间电子公投的结果显示社会上对公民提名有诉求，且当年基本法咨询时并无详细探讨普选细节，现时应与时俱进设计符合社会需要的普选方案，而公民提名是一个符合现实民意的方案。(31)这一理据苍白无力。 毫无疑问，港人对选举民主的追求具有正当性，部分选民对公民提名有期待，这也无可厚非。但是，操纵议题、制造民意不是真正的民主。民意调查的结果是否符合客观实际，受制于众多的因素，如问卷题目设计是否合理、调查取样的规模是否足够、统计的方式是否科学等等，都会影响民意调查的准确性。举例而言，一道问卷调查题目设计成“你是否同意普选特首时允许有公民提名”，相信很多人会选择同意的选项。但如果题目设计成“公民提名并不符合基本法，但体现民主性，你是否同意特首普选时引进公民提名”，选择同意选项的人会大打折扣。这是因为，追求民主是一种美德，但遵守法治也是一种美德，在法治轨道上追求民主才是至上的美德。如果追求民主导致破坏法治，显然就不是什么值得吹捧的美德，而是打着民主旗号的非法之举。任何成熟理性的公民社会，对民主的追求必须在法治轨道上进行。今天现实民意是，公民提名提出伊始就备受社会广泛质疑，主流民意早就指出其非法性，指出其对顺利推进普选带来的破坏性、非建设性，公民提名方案立法会不会接受，中央也不会接受。此外，在单一制国家内的一个地区，搞所谓民间电子公投来制造虚假的民意，本身就违背了主权在民的真谛。政治经验显示，离开法治、抽象地主张民主并非正确的做法。在“一国两制”之下，民主需要在国家宪制架构和主权治理结构中来实践，脱离这一语境就可能导致错误。比如追求超越一国主权之上的所谓自治、公投，逻辑上、经验上是一种谬误，因为用自治、公投之类去对抗主权的完整和国家统一，去对抗中央的权力，去对抗宪制法律的权威，本身就是错误的。香港社会是一个法治社会，绕过法治框架提出不合法的普选提名方案，或者想尽办法，把违法的东西硬塞进合法之门，千方百计借船出海、借壳上市，这种做法都将破坏法治。在现代社会，守法是现代公民的一种美德。埃德蒙·伯克告诫道：“法律所尊重的东西，在我看来就是神圣的。如果出于权宜之计的考虑，即使是为了公众的便利，突破了法律的防线，我们将不再有任何确定性的东西。”(32)卢梭则指出：“只要法律不再有力量，一切合法的东西也不会再有力量。”(33) (六)认为公民提名是民主派入闸的保障之一，民主派的代表必须在行政长官候选人提名中入闸，因为整个民主派在立法会有六成民意支持，如不能入闸，说明制度排斥不同政见者，剥夺了港人的真正选择机会。(34)这一理据不符合特首普选的政治逻辑。 特区的管治权必须牢牢掌握在爱国爱港者手中，不能允许与中央对抗的人担任行政长官，这是香港实现普选的政治底线。这一点首先还不是一个法律上的道理，是政治常识。香港特首选举是一个地区性选举，地区性选举无论如何都不能产生一个与国家主体相对抗的异己力量。外国的地方选举不会产生推翻国家体制的人，选举的基本前提就是对国家的认同。但“一国两制”的架构下，怎么避免力图推翻国家体制的人当选行政长官是一个严肃的重大政治问题。从法律上讲，与中央对抗的人不能做特首也是基本法的常识性法理，因为特首是双重负责制，其中要对中央和特区负责，如果与中央对抗，怎么负责？中央又如何能够任命？基本法还规定特首必须依法宣誓拥护基本法，效忠中华人民共和国香港特别行政区。邓小平曾经说过，一九九七年以后香港有人会骂共产党，骂中国，我们还是允许他骂，但是如果变成行动，要把香港变成一个在“民主”幌子下反对大陆的基地，那就非干预不可了。所以，那些仇视内地政治制度的人，肯定不能当特首，你有部分支持者，你可以去做立法会议员，这正反映“一国两制”的包容性。那种把某些政治团体的成员当选立法会议员所显示和累加起来的部分民意支持当成普选特首必须让对抗中央的人有机会出线的理据不能成立。从维护一国的政治安全和香港长期繁荣稳定角度看，都要求特区管治权掌握在爱国爱港者手中，行政长官不能由对抗中央的人当选。中央表明“对抗中央的人不能担任特首”，是向提名委员会、向香港合资格选民，也是向对抗中央的人士表明中央的态度与立场。 既然“对抗中央的人不能担任特首”是一个政治底线，那么，提名委员会不提名“与对抗中央的人”是机构提名必然的政治理性。香港特区成立以来，在各届选举之中，反对派与建制派阵营都取得数十万的选票，取得10万名支持者提名并非难事，一个“与中央对抗的人”要获得10万名反对派支持者的提名易如反掌，这说明公民提名无法避免“与中央对抗的人”获得提名这一后果的出现，因而也就无法避免中央实质任命权与香港民意的直接冲突，无法避免“对抗中央的”行政长官候选人“挟民意以令中央”这种严重后果的出现。这是公民提名不可行的要害与实质。客观地分析，在香港，具有相当知名度和号召力、且有实力角逐特首普选的“与中央对抗的人”是极少数，中央表明“对抗中央的人不能担任特首”实际上是一个低门槛的“负面清单”，根本不是什么高门槛“筛选”，中央坚定不移推进普选，并不要求确保特定人士当选行政长官，并不意味着中央意图控制香港普选的结果，就此而言，在排除“与中央对抗的人”不能作候选人的情况下，香港选民完全可以充分行使其真实的、普及与平等的选举权和被选举权，普选的真实性和民主性可以得到充分有力的保障。 三、公民提名违背制度理性且不具可行性 香港未来普选的提名委员会作为提名特首候选人的唯一机构，采取“机构提名”模式，主要基于如下考虑：一是组成须体现广泛代表性和符合均衡参与原则，故最终没有采纳“政党提名”的建议；二是不能让某界别“独大”而有机会操控整个选举情况，故四大界别的比例应维持一致，各占25％；三是避免特首普选出现极端政见、激进偏颇的候选人，故需要反映集体意志，提名的候选人得到社会主流认同。四是提名委员会的广泛代表性和“民主程序”，有助于保障提名委员会提名时慎重考虑社会各个群体阶层的诉求、各种政治力量的意见，包括推荐、民调、媒体取向或政党取向等，提名委员会也担负着概括、综合、参考、吸收各方意见的民主功能，各方意见也只有进入提名委员会这个宪制机构和法定平台进行充分的表达、碰撞、综合、协调，在少数服从多数的原则下，最后经过委员们的投票行为这一公共选择形成集体意志，达成机构提名的最终正式候选人。这是一种具有香港特色、符合香港民主发展实际的提名制度。 政制发展必须遵循制度理性，存在路径依赖。推进普选是现有制度中如何细化制度，不是另造制度。说到底，这不是要不要民主的问题，而是承不承认基本法和全国人大常委会有关决定的权威的问题，是要不要依法办事的问题。公民提名不仅违法，还无端增加实现普选的成本、难度和风险，不具备制度理性与可行性。 其一，制度成本高昂。由于公民提名不符合基本法规定，要赋予其合法性，就必须修改基本法？试想一下，这一制度成本多高？难度多大？ 其二，面临一系列操作性难题。比如如何验证联署的公民是合资格的选民？有没有人重复联署？如何保障选民的个人隐私？哪些人有权核实资料？如何杜绝核实数据的人舞弊？核实数据需多长时间？如何避免选民登记时可能的出错等等，都是显见的难题，足见公民提名的现实“不可行”。当然，那些允许公民提名的国家已经解决了这些问题，但这都是首先有法律授权这个前提，同时也是长期实践和不断完善的结果。而香港显然不具备这个条件，因为涉及修改基本法，而目前面临的是如何实施履行基本法，而不是如何修改基本法。 其三，无法满足特首提名程序的制度理性。提名程序可从三个维度来观察，从个人维度看，是享有提名权的提名者行使权利的一种个人行为；从提名组织(政党、团体、特定机构)维度看，是组织成员如何按照民主程序行使权利、参与提名、形成集体意志的一种组织行为；从国家维度看，是国家组织国家机关的一种制度行为。提名程序的制度理性根源于提名的原则并由它决定。香港特首普选时提名委员会提名的“民主程序”内容有待进一步明确，但它必须由提名的原则所决定是明确无疑的。从整个基本法的原则精神看，提名原则至少应当包括民主、爱国爱港、符合香港实际和法治等原则。由此出发，这个民主程序必须确保所有提委会成员有平等的权利参与提名，所有合资格的参选人都可以向提委会争取提名，选出的候选人应体现机构提名；必须确保提名的行政长官候选人体现广泛代表性，符合均衡参与民主原则，不被立法会、其他社会组织及阶层操纵和控制；必须避免“与中央对抗的人”得到提名；必须确保通过普选产生的行政长官既能代表香港的整体利益又能对中央负责，维系行政主导，避免激进民主和民粹主义对特区管治的冲击；必须严格按照基本法和全国人大常委会的决定来进行。公民提名显然无法满足上述原则要求，因而不可能被接受。 必须看到，香港特区行政长官的普选是单一制国家内的地方选举，有关的选举安排必须符合中央与特区关系的国情，必须符合特别行政区法律地位的区情，必须依法进行。现在提出的包括公民提名、政党提名、甚至全民提名等很多方案，在起草基本法时都被提出过，最终确定下来的就是第45条和附件一。现行的提名委员会制度设计是目前各方最能接受的方式，来之不易的制度共识和制度进步的路径依赖，需要各方珍惜和维护。或许，没有人能够断言提名委员会这个制度设计就十全十美，好得不得了，因为世界上没有十全十美的东西，但不能为追求一种被认为是最理想、最民主的普选方案而背弃现有的法定制度机制。现代法治的精髓在于，你可以自由地批判法律，但在法律没有修改和废除之前，你必须严格遵守法律！因此，回到基本法的规定和全国人大常委会有关决定上来，是实现特首普选的唯一可行之道。 注释： ①参见李步云主编：《宪法比较研究》，北京：法律出版社，1998年，第668～669页。 ②［英］戴维·米勒、韦农·波格丹诺主编：《布莱克维尔政治学百科全书》(修订版)，邓正来译，北京：中国政法大学出版社，2002年，第95页。 ③戴耀廷：《公民抗命的最大杀伤力武器》，香港：《信报财经新闻》，2013年1月16日，第A(16)版。 ④郑治祖：《俞正声：对抗者执政不利港国》，香港：《文汇报》，2013年3月11日，第A(23)版。 ⑤吴美君：《普选特首拟设预选惹争议》，香港：《香港经济日报》，2013年3月11日，第A(08)版。 ⑥参见郭浩文、徐海炜：《个人提名可选特首 阿谦：不符基本法规定》，香港：《文汇报》，2013年3月15日，第A(22)版。 ⑦真普选联盟召集人为香港城市大学政治学系讲座教授郑宇硕，成员团体包括人民力量、社会民主连线、工党、公民党、民主党、香港教育专业人员协会、香港社会工作者总工会、香港民主民生协进会、街坊工友服务处、公共专业联盟、新民主同盟及民主动力等。 ⑧这里没有列出全部的有关方案。例如，“学民思潮”主页就汇总了212份普选方案，很多包含公民提名主张。参见：http://designdemocracy.hk/? lang=zh。本文没有列出泛民派提出的第一个行政长官普选方案李柱铭方案，因为其没有提出公民提名，但要求全民普选产生提名委员会。参见《李柱铭倡最高票5人入闸》，香港：《明报》，2013年4月10日，第A01版。尽管李柱铭于第二天收回所提方案，但该方案被认为亮出了反对派的底牌，又被称为“底线方案”。普选联盟学者团也提出过全民普选产生提名委员会方案，具体内容可参见“真普选联盟”网站，详见：http://www.atd.hk/? page_id=180，最后访问日期：2014年1月20日。 ⑨参见《学民要泛民签“全民提名约章”》，香港：《新报》，2013年8月21日，第A(04)版。 ⑩(11)参见“真普选联盟”网站，详见：http://www.atd.hk/? page_id=180，最后访问日期：2014年1月20日。 (12)参见“真普选联盟”网站，详见：http://www.atd.hk/? p=332，最后访问日期：2014年1月20日。 (13)参见方志恒：《实现有效管治的政改方案》，详见“新力量网络”网站2013年10月4日，http://www.synergynet.org.hk/b5_m14_1.php? id=3298。 (14)分别参见《公民推荐制唯一有得倾》，香港：《太阳报》，2013年9月15日，第A(02)版。《陈弘毅提“公民推荐”谭惠珠：没这需要》，香港：《明报》，2013年9月15日，第A(04)版。陈弘毅教授也认为否定和绕过提名委员会的做法都不符合基本法第45条。 (15)关于公民推荐与公民提名的区别，可参见宋小庄：《“公民推荐”有别于“公民提名”》，香港：《大公报》，2013年12月10日，第A(12)版。 (16)梁家杰：《公民提名，何惧之有？》，香港：《星岛日报》，2013年9月12日，第A(18)版。 (17)“人权监察”罗沃启及前立法会议员吴霭仪指提名权、被选举权及选举权应“三合一”，才符合国际公约。引自《特首提名权要符基本法》，香港：《大公报》，2013年4月3日，第A(04)版。 (18)中文大学马岳副教授认为，当提委会由小圈子选举产生，而只得提委会的委员有提名权，一定不是符合国际标准中普及而平等的选举原则，故特首的提名门槛应至少要包括“公民提名”，加入公民参与的部分，体现公民的提名权，亦令不同的候选人可以争取提名参与，才算是符合国际标准。分别参见《真普联方案倘落实 占中可免》，香港：《明报》，2013年7月11日，第A06版；《真普联学者顾问团炮制 特首普选三方案出炉》，香港：《香港新报》，2013年7月11日，第A(09)版。 (19)邹平学：《“普选”定义浅析》，北京：《港澳研究》(国务院发展研究中心港澳研究所内刊)，2012年夏季号。 (20)(21)王惠玲：《成文宪法的比较研究——以107部宪法文本为研究对象》，北京：对外经济贸易大学出版社，2010年，第164、149～150页。 (22)胡盛仪、陈小京、田穗生：《选举制度比较》，北京：商务印书馆，2000年，第173～175页。 (23)参见刘红凛：《政党提名制：分类、比较与思考》，中国统一战线理论研究会政党理论北京研究基地编：《政党制度与中国特色——21世纪初政党发展与变革》，北京：华文出版社，2011年，第267～277页。 (24)如余若薇、陈日君等认为，基本法并未禁止公民提名，便是合法。参见钟树根：《“公民提名”违法本质不容狡辩》，香港：《文汇报》，2013年10月10日，第A(18)版。 (25)参见《公民党坚持公民提名》，香港：《星岛日报》，2013年11月24日，第A(01)版。 (26)［英］戴维·赫尔德：《民主的模式》，燕继荣等译，北京：中央编译出版社，2004年，导论第1页。 (27)如余若薇认为不能以狭义来解释基本法，而是要灵活切合香港的情况，以广宽定义来解释基本法。参见杨坚：《反对派黔驴技穷显疲态》，香港：《大公报》，2013年12月16日，第(A11)版。 (28)参见李步云：《论人权的三种存在形态》，北京：《法学研究》，1991年第4期。 (29)徐正戎：《法国总统权限之研究》，台湾：元照出版公司，2002年，第48～49页。 (30)任允正、于洪君：《独联体国家宪法比较研究》，北京：中国社会科学出版社，2001年，第143～144页。 (31)2014年1月2日，“和平占中”组织宣称委托港大民研及理大制作的民间全民投票，由1月1日凌晨1时后开始，傍晚6时30分结束，共62,169人投票，六成五市民透过手机App投票。结果显示，八成八投票者支持提委会的代表性应予提升，九成一支持提名程序不应设筛选机制，九成四支持提名程序应包括公民提名。参见《仅万人上街 港大：6万人投票 游行冷 公投热》，香港：《香港新报》，2014年1月2日，第A(01)版。 (32)［英］埃德蒙·柏克：《自由与传统——柏克政治论文选》，蒋庆等译，北京：商务印书馆，2001年，第273页。 (33)［法］让·雅克·卢梭：《社会契约论》，何兆武译，北京：商务印书馆，1980年，第168页。 (34)前民主党主席李柱铭指出，如果民主派于2017年特首选举不能获得提名，相对过去两届更为退步，或违反《基本法》之“循序渐进、最终达到普选”的原则。参见易锐民：《对普选定义南辕北辙港建制派与泛民互相“开火”》，新加坡：《联合早报》，2013年3月12日。标签：行政长官论文; 香港普选论文; 公民权利论文; 选举委员会论文; 英国政党论文; 立法原则论文; 民主制度论文; 宪法修改论文; 提名委员会论文; 法律论文;