论我国行政诉讼暂时法律保护制度的完善，本文主要内容关键词为：行政诉讼论文,法律保护论文,制度论文,论我国论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D9文献标识码：A文章编号：1007-905X(2005)01-0016-05
一、引言
行政诉讼暂时法律保护制度是指在行政诉讼期间，为保护行政诉讼原告不受被诉具体行政行为的不利影响或者防止被诉具体行政行为的实施对原告造成损害，由法院对原告所请求的权益暂时加以保护的制度。我国行政诉讼暂时法律保护制度主要包括诉讼期间对被诉具体行政行为停止执行制度以及诉讼中的财产保全和先予执行制度。《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）第四十四条关于诉讼期间停止具体行政行为执行的规定和《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《解释》）第四十八条关于财产保全和先予执行的规定是我国目前行政诉讼暂时法律保护制度的主要依据。
行政诉讼暂时法律保护制度的目的在于保护公民、法人和其他组织的权益免于受到可能违法的行政行为的侵害。行政机关的某些行政行为可能会对相对人的权益产生难以弥补的危害后果，暂时法律保护制度的确立，一方面可以防止由于行政行为已经实施并造成不可弥补的危害后果，导致在行政诉讼中，即使原告胜诉，法院的判决也是形同虚设的情况。另一方面，在相对人的诉讼请求是要求行政机关履行法定职责，赋予原告所亟须的法律权益的情况下，法院对相对人所请求的权益暂时予以保护，能够避免行政机关在诉讼中继续行政不作为而对相对人权益造成的损害。
行政诉讼暂时法律保护制度是从保护原告利益出发而设计的制度，是基于行政主体和行政相对人地位的不平衡性而对原告所赋予的特殊法律保护，是对原告利益的法律倾斜和对原告权益的临时性保障。由于暂时法律保护是在法院判决之前对被诉具体行政行为的暂时不实施，被诉具体行政行为是否合法在法院做出暂时法律保护措施时还是个未知数，因此，暂时法律保护实际上是由行政机关和法院分担风险的一种制度。同时，在许多案件中，被诉具体行政行为不但涉及原告的利益，而且还涉及第三人的利益，暂时法律保护的实施可能会对第三人的利益造成不利影响。因此，能否实施暂时法律保护措施，必须由法院根据法定标准，在对被诉具体行政行为所涉及的各方利益进行衡量后才能做出抉择。
暂时法律保护制度在不少国家的行政诉讼法中都有所体现，并呈逐渐强化的发展态势，只是不同国家采取暂时法律保护的范围、条件和程序有所不同。我国行政诉讼法及其司法解释中有关暂时法律保护制度的规定在实践中发挥了重要的作用，但这些规定总体来说过于简单概括，不能形成一个完整的暂时法律保护体系。因此，有必要根据我国国情并借鉴其他国家和地区的经验，进一步完善我国行政诉讼的暂时法律保护制度。
二、诉讼不停止执行制度的不足及完善
（一）关于诉讼不停止执行原则
关于行政诉讼期间被诉行政行为是否停止执行的问题，各国的立法不尽相同。德国行政法院法是在概括规定诉讼停止执行的同时，对诉讼不停止执行的情况做了例外规定。而在日本、奥地利等国，在法律上则是概括规定诉讼不停止执行，同时规定了停止执行的例外情形。
和日本、奥地利等国的立法方式相同，《行政诉讼法》第四十四条也是在通过概括的方式规定诉讼不停止执行后，又列举规定了几种停止执行的例外情况。学界将我国的这种制度称为“诉讼不停止执行原则”、“起诉不停止执行原则”或者“起诉不停止执行为原则、停止执行为例外”，并从行政行为的公定力、行政管理的效率、公共利益的保护、社会秩序的维持等方面对诉讼不停止执行原则存在的必要性进行了说明和论证[1]。但实际上，我国大部分行政机关都没有行政强制执行权，而《解释》第九十四条规定“在诉讼过程中，被告或者具体行政行为确定的权利人申请法院强制执行被诉具体行政行为，法院不予执行，但不及时执行可能给国家利益、公共利益或者他人合法权益造成不可弥补的损失的，法院可以先予执行”，使得行政机关做出的大部分行政行为在诉讼中处于停止执行状态[2]。因而有学者认为将《行政诉讼法》第四十四条的“诉讼不停止执行原则”改为“诉讼停止执行原则”更符合我国的实际情况[3]，也更能体现我国行政诉讼对相对人的倾斜保护[4]。
从字面上看，《行政诉讼法》第四十四条并没有明确将诉讼停止执行作为行政诉讼的一个原则，“起诉不停止执行为原则”仅仅是人们对该条规定的学理解释。随着《行政诉讼法》的实施，将该条规定理解为一项原则已经不符合我国的实际情况。在目前情况下，我们完全可以从另一个角度理解《行政诉讼法》第四十四条的规定：将第四十四条仅仅理解为一种立法表述的技术，即在我国行政诉讼中既存在停止执行被诉具体行政行为的情况，又存在不停止被诉具体行政行为执行的情况下，立法者为了对这两种情况都进行规定而选择的一种概括否定，列举肯定的立法表述。概括规定和列举规定之间不存在孰轻孰重的问题，法律并没有通过这种表述确立出某种原则。
暂时法律保护只是一种拟制的保护，在法院对案件的裁判生效之前，很难判断原告的请求是否合法以及被诉具体行政行为的执行是否会对原告的合法权益造成损害。因此，法律无论是规定被诉具体行政行为停上执行还是规定被诉具体行政行为不停止执行都有其合理的一面。但从我国的实际情况和行政诉讼的立法目的考虑，在《行政诉讼法》修改时，将第四十四条的规定改为概括规定行政行为停止执行，同时列举规定行政行为不停止执行的情况，将更有利于彰显我国行政诉讼对相对人权益的特殊保护和对行政行为的监督功能。
（二）关于法院停止被诉具体行政行为执行的程序规定
法院做出停止执行被诉具体行政行为裁定的程序实际是因原告停止执行被诉具体行政行为执行的申请而引起的一个依附于案件主体诉讼程序（即法院审查被诉具体行政行为是否合法的行政诉讼程序）的随附程序。停止执行裁定的程序与案件主体程序有联系，但做出裁定的审查标准又相对独立于主体案件，在程序上具有自己的特点。《行政诉讼法》第四十四条第二项的规定是法院做出被诉具体行政行为停止执行的根据。从该项规定来看，法院做出被诉具体行政行为停止执行的裁定要经过原告申请和法院审查裁定两个阶段。在这两个阶段中，具体程序应当如何进行，无论是《行政诉讼法》还是《解释》都没有做相应的规定，应当在以后的规定中予以完善。
1.原告的申请
(1)申请形式。由于停止执行被诉具体行政行为的申请是在诉讼期间提出的，在诉讼期间，被诉具体行政行为早已做出，因此原告不存在为制止行政行为的做出，情况紧急来不及书面申请的情况。为体现申请的严肃性，应规定原告提出申请应当通过书面形式。原告也可以在起诉书中附带申请法院裁定停止被诉具体行政行为的执行。
(2)申请时间。原告必须在起诉时提出申请，还是在诉讼开始后的任何阶段都可以提出申请？由于《解释》第九十四条只是规定在诉讼过程中法院一般不强制执行被诉具体行政行为，并没有规定被告在诉讼中不得自行强制执行，因此，作为行政诉讼被告的行政机关在行政诉讼过程中可以随时对其做出的具体行政行为自行执行。与此相对应，原告的申请也应当在诉讼开始后法院裁判做出前的任何阶段都可以提出。原告可以在一审的任何阶段提出申请，也可以在二审时的任何阶段提出申请。
(3)诉前申请。诉前申请停止执行是申请人在来不及起诉的紧急情况下，在诉前申请法院对其权益采取保护措施，以避免行政行为的执行对申请人造成难以弥补损害的一种方法。从《行政诉讼法》第四十四条的规定看，现有法律规定是不允许诉前申请停止执行的，但从设立暂时法律保护制度的宗旨看，则有必要在行政诉讼中规定诉前停止执行制度。
在诉前申请停止执行的制度设计上，可以参照《中华人民共和国民事诉讼法》有关诉前财产保全的有关规定，如规定诉前申请停止执行的案件应当是符合法院行政诉讼受案范围的案件，案件起诉后属于接受申请的法院管辖，申请人应当提供担保，并应当在一定期限内对被停止执行的行政行为提起行政诉讼等。
2.法院对原告申请的审查和裁定
从《行政诉讼法》和《解释》的规定看，法院对原告申请的审查程序和审查标准规定得比较笼统，应进一步细化。
法院对原告申请的审查分形式审查和实质审查。在形式审查中，法院应当审查申请人是否本案原告、申请书是否存在重要的形式瑕疵、做出行政行为的机关或者复议机关是否已经停止执行该行政行为、申请停止的行政行为是否已经执行完毕等问题。在实质审查中，法院应按照《行政诉讼法》第四十四条的规定，审查申请人申请停止执行的具体行政行为如果执行，是否会造成难以弥补的损失，以及停止执行该具体行政行为是否损害社会公共利益等问题。
法院对原告申请进行审查不需要开庭，但应当听取当事人双方的意见，尤其是在被申请停止执行的具体行政行为涉及第三人利益的情况下，法院除听取当事人双方的意见外，还应当通知第三人并听取第三人的意见[5]。
法院经过审查，做出是否停止具体行政行为执行的裁定。在被诉具体行政行为有多项内容，且相互之间可以独立执行的情况下，法院的裁定可以根据案件情况对被诉具体行政行为的全部内容或者部分内容停止执行。
法院在诉讼期间停止被诉具体行政行为的执行或者驳回停止执行的申请应当说明理由。申请人、被申请人、有利害关系的第三人对裁定不服，有权申请复议。
3.停止执行裁定的效力
(1)效力范围。具体行政行为一经做出，即具有公定力、拘束力和执行力。法院裁定停止执行被诉具体行政行为，是对具体行政行为全部效力的停止，还是仅仅对其执行力的停止？是仅仅对原告停止执行，还是对所有的人都停止执行？这些都应当在立法上加以明确。
从《行政诉讼法》第四十四条的规定看，该条规定的是停止被诉具体行政行为的执行，因此可以理解为法院的停止执行裁定仅涉及被诉具体行政行为的执行力，仅仅约束行政行为在诉讼中的执行，对被诉具体行政行为公定力本身没有影响[6]。但从《解释》第五十一条第六项将“案件的审判须以相关民事、刑事或者其他行政案件的审理结果为依据，而相关案件尚未审结的”作为中止诉讼的情形加以规定来看，法院停止执行被诉具体行政行为的裁定应当是对被裁定停止的具体行政行为效力的全面暂停，而不仅仅是执行力的暂停问题[7]。这种规定上的含混和不一致不利于法律的贯彻执行，并且容易造成实践的混乱，因此应当在以后的立法中明确停止执行裁定的效力范围[8]。
(2)裁定的生效。停止执行的裁定从法院做出时生效。在生效时间上需要解决的问题是：法院对被诉具体行政行为停止执行的裁定有无溯及力？在被裁定停止执行的具体行政行为还没有开始执行的案件中，溯及力问题还不是很突出。但如果在法院做出停止执行裁定时，被裁定停止执行的具体行政行为已经执行了一部分甚至已经全部执行完毕的情况下，法院的裁定是否具有溯及力就显得非常重要。如果法院的裁定有溯及力，在法院裁定做出后，行政行为已经执行的那部分就应当进行执行回转。
从行政诉讼的特性出发，法院的停止执行裁定应当以没有溯及力为宜。因为在诉讼中停止被诉具体行政行为的执行，只是将被诉具体行政行为的执行力进行了暂时的拖延，并不意味着被诉具体行政行为一定是违法的。如果停止执行被诉具体行政行为的裁定有溯及力，原告势必要求对已经执行的那部分行政行为进行执行回转，在法院的主体判决尚未做出、具体行政行为是否违法还没有被法院判定的情况下，对已执行的行政行为进行执行回转显然不利于诉讼秩序和社会秩序的稳定。因此，法院停止执行的裁定仅具有向后的效力，不应当有溯及力。原告在行政行为已经执行完毕的情况下申请停止执行的，法院应当驳回原告的申请。
(3)裁定的效力终止和撤销。行政诉讼一审法院做出的停止执行裁定，是仅在第一审程序生效，还是在当事人对一审判决、裁定不服的上诉期内也有效？一审法院做出的停止执行裁定，在二审程序中是否继续有效？从理论上看，一审法院的停止执行裁定是为解决—审诉讼中的问题做出的，其效力应仅及于一审期间，一审主体判决做出后，停止执行的裁定就应当失效，更不可能对二审阶段产生效力。但从司法实践上看，为了防止行政机关在一审法院主体裁判做出后二审程序开始之前对其行政行为的执行，法律应当规定一审法院的停止执行裁定的效力在二审法院受理上诉或者上诉期满后才能终止。当事人有权在上诉状中或者在二审审理期间单独申请二审法院裁定停止被诉具体行政行为的执行。
法院做出停止执行裁定后，在诉讼期间由于情况发生变化，能否主动撤销或者变更其做出的停止执行的裁定？行政机关在诉讼过程中，能否以情况发生变化为由，申请法院撤销停止执行的裁定，对被诉具体行政行为立即执行？《行政诉讼法》对此没有规定。由于在案件审理期间情况可能会发生变化，因此应当允许法院在诉讼过程中对停止执行裁定予以撤销或者变更。被诉行政机关在情况发生变化后，有权提起撤销或者变更停止执行裁定的申请，请求法院做出撤销停止执行裁定。法院对停止执行裁定的撤销应当采用裁定的形式。
法院做出停止执行裁定后，发现停止执行的裁定错误的，可以做出撤销其停止执行裁定的裁决，但其撤销裁定必须说明理由。当事人认为法院做出的停止执行裁定错误，或者认为法院撤销其停止执行的裁定错误的，可以申请复议。
三、财产保全和先予执行制度的不足及完善
目前我国行政诉讼暂时法律保护制度没有形成一个完整的保护体系，不能够对所有类型的行政诉讼原告都提供暂时法律保护。《行政诉讼法》第四十四条停止被诉具体行政行为的执行这种暂时法律保护在司法实践中只能适用于原告要求法院撤销被诉具体行政行为或者要求确认被诉具体行政行为无效的诉讼中，在其他类型的诉讼中，如给付之诉、要求履行职责之诉或者要求撤销行政确认之诉等，由于被告行政机关是处于消极不作为状态或被诉行政行为本身不需要执行就能够产生对原告权益的重大影响，法院无法运用《行政诉讼法》第四十四条的规定，通过裁定停止被诉具体行政行为的执行来给原告以暂时法律保护。《解释》第四十八条规定的财产保全和先予执行制度部分弥补了这一缺陷，但该条规定过于简单，不少问题仍亟待完善。
（一）关于财产保全制度
行政诉讼中的财产保全制度直接源于民事诉讼法律制度[9]，在具体操作程序上大致可以参照民事诉讼的有关规定来进行，不必由行政诉讼司法解释规定太多，但有些特殊性问题还是应当加以明确。《解释》第四十八条第一款对民事诉讼法机械照搬，忽视了行政诉讼中当事人有一方是行政机关的特殊性。与民事诉讼双方当事人是平等主体有所不同，在行政诉讼的财产保全制度中，需要明确对作为被告的行政机关是否能采取财产保全措施的问题。
对行政诉讼的被告能否采取财产保全措施，各国的规定不大一样。日本规定对行政权的行使不得实行民事保全法上的临时处分措施，而我国台湾的行政诉讼无论对政府还是民众都可以实行假扣押（类似财产保全）。
从《解释》第四十八条本身的规定上看，它并没有对该条中的当事人进行限定。也就是说，从《解释》第四十八条的字面意思理解，原告、被告、第三人都可以向法院申请财产保全，法院无论对原告、被告还是第三人也都可以采取财产保全措施。但由于行政机关是财政拨款，行政赔偿又是国库开支，因此不少人认为行政机关不会存在因财产不足而导致法院判决得不到执行的情况，因而对行政机关没有必要采取财产保全措施。《解释》第九十四条规定所隐含的精神也说明了这一点[10]。如果这种观点成立，那么行政诉讼中的财产保全制度就只能成为行政机关预防原告不履行法院生效裁判的一个手段，而不能作为原告用来防御被告不履行法院生效裁判的武器。这样一来，行政诉讼法中规定的财产保全制度就不符合暂时法律保护制度的基本含义，不能被纳入我国行政诉讼暂时法律保护体系。但实际上，在行政诉讼过程中仍然存在着对行政机关适用财产保全措施的必要和可能。《解释》第四十八条关于财产保全制度的规定应当而且可以作为我国行政诉讼暂时法律保护制度的组成部分。
法院针对行政机关采取保全措施的前提是由于被告的行为或者其他原因，在被告败诉后可能会造成生效判决执行的困难。财产保全主要适用于与财产有关的案件。财产可以分为种类物和特定物。在行政诉讼被告败诉的情况下，如果生效判决涉及的是种类物，由于行政机关的经费源于财政拨款以及行政赔偿费用由国库开支，不存在由于被告对财产采取了转移、隐藏、销毁等行为而致使法院生效判决难以执行的情况。但如果生效裁判涉及财产是特定物，行政机关的金钱赔偿又不能挽回对原告特定物的损害所造成的损失，法院就需要在诉讼中采取暂时法律保护措施。在这类案件中，如果在诉讼中被诉行政行为尚未执行，原告可以通过向法院申请停止被诉具体行政行为的执行来避免损失，但在被诉具体行政行为已经执行了一部分的情况下，法院单纯的停止执行裁定并不能达到暂时法律保护的目的。如在没收特定物的行政处罚所引起的行政诉讼案件中，为防止法院生效裁判将来难以执行，法院除应当要求行政机关停止对特定物处罚程序进一步执行，如责令行政机关停止对特定物没收后的上缴、销毁程序等，还应当要求行政机关对已没收的部分或者全部特定物妥善保管，必要时法院也可以采取查封、扣押等措施，以防止由于对被没收的特定物没有采取特定的保护措施而造成的不可挽回的损失。这种法院责令行政机关妥善保管已没收的特定物的裁定或者法院直接对行政机关已没收的特定物采取的查封、扣押措施都应当属于财产保全措施的范围。因此，在行政诉讼中，存在着原告申请法院对被告采取财产保全措施的必要和可能，只是法院对被告采取财产保全措施的范围与民事诉讼相比，在范围上要窄得多，只限于那些通过裁定停止被诉具体行政行为不能达到暂时法律保护的与财产有关的行政案件，并且只限于对特定物的保全。同时由于保全措施是针对行政机关采取的，与民事诉讼的保全措施相比，法院采取保全措施的种类可以更为多样。《解释》第四十八条虽然规定只要是行政诉讼的当事人都可以向法院申请财产保全，但其对财产保全的规定没有考虑到行政诉讼中的当事人与民事诉讼的当事人的区别以及由此带来的行政诉讼保全措施的特点，规定得过于笼统，需要在以后的规定中进一步完善。
从司法的中立性出发，法院只能在当事人一方申请的情况下，才能依法裁定是否采取财产保全措施。因此。即使法院对行政诉讼的各方当事人都有权采取保全措施，《解释》第四十八条对法院可以依职权采取保全措施的规定也体现出强烈的职权主义色彩，违反了司法的中立性原则，应当予以修改或废除。
（二）关于先予执行制度的适用范围
根据《解释》第四十八条的规定，财产保全仅能够适用于与财产有关的诉讼请求，而先予执行也是仅仅适用于有严格限定的几类与财产有关的诉讼请求，目前仅限于追索抚恤金、社会保险金、最低生活保障费等行政案件。这条规定导致了法院对大量的要求行政机关履行法定职责，但不涉及财产的行政诉讼案件无法进行暂时法律保护。如行政机关认定原告没有资格参加司法考试，不给原告发准考证，法院就无权通过裁定被诉行政机关应当暂时允许原告考试来实施暂时法律保护。在诸如此类的行政诉讼中，原告即使最终胜诉，也常常因为判决生效时司法考试时间早已过去，而使原告的胜诉变得毫无意义。因此，我们应当扩大目前先予执行的范围，使我国行政诉讼的暂时法律保护制度环环相扣，形成完整的保护体系。
在德国行政诉讼暂时法律保护制度中，除诉讼停止执行制度和法院的暂时保全命令外，法院还可以做出暂时调整命令，用于暂时改变现状，防止被诉行政行为对原告造成严重的不利影响[6]，我国台湾的行政诉讼中也有类似的制度，法律除了规定在特定情况下可以诉讼停止执行外，还规定了假扣押和假处分。其中假处分包括保全处分和定暂时状态处分。定暂时状态处分类似于我国行政诉讼中的先予执行，但定暂时状态处分不涉及财产问题，财产问题通过假扣押和保全处分进行暂时法律保护[5]。
德国法院的暂时调整命令制度和我国台湾地区行政诉讼中的定暂时状态处分制度值得我们在完善暂时法律保护制度中加以借鉴。在我们现有制度的框架下，如能在司法解释中将先予执行的适用范围扩大至所有不能采取停止执行和诉讼保全裁定的案件，将是完善我国行政诉讼暂时法律保护制度的简便经济之举。
在先予执行制度中，需要注意的是先予执行的暂时性特点。先予执行是对当事人的暂时法律保护，并不意味着当事人主张的权益在法律上获得了承认。因此，在德国的暂时法律保护制度中，有“禁止预先办理主体事务”规则，在我国台湾的暂时法律保护制度中，也有“禁止本案诉讼事先裁判”规则，都是要求法院所采取的先予执行措施只能是暂时性的，先予执行不能代替对案件的主体裁判，当事人不能因法院采取先予执行措施而“正式”获得某种权利，当事人正式权利的取得必须依赖于法院最终对主体事务的判决。
同诉讼停止执行措施和财产保全措施相比，先予执行措施对当事人暂时法律保护的力度更大，相应地，如果裁定错误，先予执行的措施对行政管理秩序和司法权威的负面影响也更大。因此，在先予执行条件的设定上，必须强调法院只有在先予执行不影响国家利益和社会利益，并且如果采取不先予执行措施极有可能会对当事人造成难以弥补的损害的情况下，才能在必要时裁定先予执行。
（三）关于“先予执行”法律术语的明确性问题
行政诉讼“诉讼不停止执行”和“先予执行”两类暂时法律保护的名称各有其来源：“诉讼不停止执行”是“诉讼不停止被诉具体行政行为的执行”的简称，而“先予执行”则直接来源于对民事诉讼法律术语的借鉴。“起诉不停止执行”中的“执行”，是指对行政机关的被诉具体行政行为的执行，而“先予执行”中的“执行”，则是指对原告诉讼请求的执行。将“先予执行”一词置于行政诉讼的背景之下，与“诉讼不停止执行”一起使用，极易产生歧义，使人误认为“先予执行”是对被诉具体行政行为的先予执行，是“诉讼不停止执行”的同义表达。另外，从“先予执行”一词本身，也看不出先予执行制度的“暂时”而非“最终”的特点。在以后的行政诉讼法律制度中，是继续沿用民事诉讼的这一术语，还是应当另用新词，值得认真加以研究。
四、结语
行政诉讼制度设立的主要目的就是保护行政管理相对人的合法权益和监督行政机关依法行使职权。对在行政管理过程中处于弱势地位的行政管理相对人实施倾斜性保护，已成为行政诉讼制度的一大特点。暂时法律保护制度是行政诉讼这一特点的重要体现。目前，根据《行政诉讼法》及其司法解释所建立起来的行政诉讼暂时法律保护制度尚未形成一个完整严密的体系，在制度设计上还存在着一些疏漏之处，影响了暂时法律保护制度作用的充分发挥，应当在以后的立法中加以完善。
收稿日期：2004-11-10
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