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[中图分类号]D914[文献标识码]A
如果说刑罚的报应论是从刑罚回顾性的角度出发来论证刑罚之正当性的话，那么刑罚之预防论则是从刑罚目的正当性的角度论证刑罚存在之合理性的。
由于报应的观念根植于人性深处不可动摇的本能冲动，因此，与其相比，预防观念的历史似乎短一些。预防论的最早表述见之于柏拉图的《法律篇》，他指出：“刑罚并不是对过去的报复，因为已经做了的事是不可能再勾销的，它的实施是为了将来的缘故，它保证受惩罚的个人和那些看到他受惩罚的人既可以学会彻底憎恶犯罪，还至少可以大大减少他们的旧习。”[1]在刑罚预防论者看来， 惩罚本身并不具有积极的作用，因为犯罪行为一经实施，其所造成的损害通过惩罚难以勾销和弥补。其实，刑罚权的发动是根据有可能产生积极的结果而具有了正当性。由此，刑事惩罚就成为促进社会利益的手段。
预防论者以功利主义为哲学基础，对刑罚能够促进社会利益的多寡给予了深切的关怀。美国学者戈尔丁指出：“威慑论之正当性的最热忱的支持者曾是享乐主义的功利论者。享乐主义功利论是一种伦理学说，它认为（只有）快乐才是真正的好事，而（只有）痛苦才是真正的坏事。一个特定行为的正确与否——或者按照某种说法——一种行为类型的正确与否，取决于它倾向于维持或者增加该社会中快乐对痛苦的有利平衡。遭受痛苦的惟一正当理由是，若非如此就会有更多的痛苦或更少的快乐。刑罚本身虽然是不愉快的，但只要它通过遏阻有害的（产生痛苦的）行为而维持或增加了快乐对痛苦的有利平衡，它就可以是正当的。……简而言之，个人受惩罚是为了社会利益（普遍幸福）。 ”[1]（P146）由此可见，在功利主义者看来，一个行为是否正当，就看它促进快乐或幸福的多寡，刑罚权的发动与行使也因此在其目的中找到了正当的根据。
刑罚的预防论在其发展过程中先后经历了双面预防论、一般预防论和特殊预防论三种形态。
双面预防论，作为一种比较系统的刑罚理论，在享有“近代之父”厚誉的意大利学者贝卡里亚的成名作《论犯罪与刑罚》中已初露端倪[2]。 贝卡里亚认为，从历史上看，“作为或者本应作为自由人之间公约的法律，往往只是少数人欲望的工具，或者成了某种偶然或临时需要的产物。这种法律已不是由冷静地考察人类本质的人所制定的了的，这种考察者把人的繁多行为加以综合，并仅仅根据这个观点进行研究：最大多数人分享最大幸福。”[3]而这正是法律的惟一目的， 以此为理论奠基点，刑罚的目的“既不是要摧残折磨一个感知者，也不是要消除业已犯下的罪行。”[3]（P42）贝卡里亚尖锐地指出：“一个并不为所欲为的政治实体平稳地控制着私人欲望，难道它能够容忍无益的酷政为野蛮和狂热，为虚弱的暴君充当工具吗？难道一个不幸者的惨叫可以从不可逆转的时间中赎回已经完成的犯罪行为吗？刑罚的目的仅仅在于：阻止罪犯再重新侵害公民，并规诫其他人不要重蹈覆辙。”[3]（P42）所谓“阻止罪犯再重新侵害公民”，就是我们通常所说的特殊预防；所谓“规诫其他人不要重蹈覆辙”，则体现了一般预防的要求。然而，作为规范功利主义者的贝卡里亚更注重刑罚的一般预防，这源于保护“集存利益”的需要。
如果说刑罚的正当性在于预防犯罪，那么，立法者究竟投入多大的刑罚量才能真正预防犯罪则是贝卡里亚不能回避的问题。在贝卡里亚之前，孟德斯鸠对这个问题曾有过只言片语的论述，他指出：“刑罚的轻重要有协调，这是很重要的，因为我们防止大罪应该多于防止小罪，防止破坏社会的犯罪应该多于防止对社会危害较小的犯罪。”[4] 然而，孟德斯鸠并未深入论及，而贝卡里亚则向前迈了一大步。他指出：“犯罪对公共利益的危害越大，促使人们犯罪的力量越强，制止人们犯罪的手段就应该越强有力。这就需要刑罚与犯罪相对称。”[3]（P65）至此，贝卡里亚并未仅仅满足于命题的提出，他还为犯罪者开出了一份“价目表”，即提出了罪刑阶梯论。他指出，我们可以找到“一个由一系列越轨行为构成的阶梯，它的最高一级就是那些直接毁灭社会的行为，最低一级就是对于作为社会成员的个人所可能犯下的、最轻微的非正义行为。在这两极之间，包括所有侵害公共利益的，我们称之为犯罪的行为，这些行为都沿着这无形的阶梯，从高到低顺序排列。”[3]（P66）与犯罪的阶梯相对应，贝卡里亚指出：“也很需要有一个相应的、由最强到最弱的刑罚阶梯。有了这种精确的、普遍的犯罪与刑罚的阶梯，我们就有了一把衡量自由和暴政程度的潜在的共同标尺，它显示着各个国家的人道程度和败坏程度。”[3]（P66）至于如何衡量罪重或罪轻，孟德斯鸠并未提出明确的答案，而贝卡里亚则鲜明地指出，我们不能以犯罪意图作为衡量犯罪轻重的标尺，因为犯罪意图只是作为人对客观对象瞬间的印象，而这种印象会因思想、欲望和环境的不同而在每个人身上表现各异。所以，缺乏稳定性和普遍性的犯罪意图并不能真正地衡量罪重或罪轻。在衡量犯罪的轻重时，我们也不应对被害者的地位予以更多的考虑。因为“如果说这是衡量犯罪的真正标尺，那么，同谋杀帝王的行为相比，对大自然的失敬行为就应该受到更为严厉的惩罚，因为自然的至高无尚性完全足以弥补罪行间的差别。”[3]（P67）衡量犯罪的真正标尺在于犯罪对社会的危害，所以，犯罪对社会所造成的危害是安排犯罪阶梯的真正标准。
贝卡里亚的刑罚理论经由边沁而发扬光大，边沁明确指出，作为一种必要之恶的刑罚的首要目标在于防止发生类似的犯罪。因为业已发生的毕竟只是一个犯罪行为，而未来则未可限量。已经实施的犯罪仅涉及某一个人，类似的犯罪可能对整个社会发生影响。这里所谓类似的犯罪就是我们通常而言的一般预防。在边沁看来，一般预防的实现须借助刑罚的威吓作用。同时，他还指出了刑罚的特殊预防目的，这种目的的实现取决于三项因素，即禁闭犯罪人于一定的场所，使其丧失实施犯罪的能力；消除犯罪人的犯罪欲念；借助法律的威慑使犯罪人对刑罚产生畏惧而不敢再犯。与贝卡里亚不同，边沁认为，刑罚目的的实现，不要求刑罚的份量与犯罪的客观危害相适应，而要求刑罚与犯罪的诱发成正比。边沁指出，对犯罪者来说，内心存在着相互对立的动机。如果制止动机大于驱使动机，犯罪就不会发生，如果驱使动机大于制止动机，就会诱发犯罪。他指出：“为预防一个犯罪，抑制动机的力量必须超过诱惑动机。作为一个恐惧的刑罚必须超过作为诱惑物的罪行。一个不足的刑罚比严厉的刑罚更坏。因为一个不足的刑罚是一个应被彻底抛弃的恶，从中不能得到任何好结果。对公众如此，因为这样的刑罚似乎意味着他们喜欢罪行；对罪犯如此，因为刑罚未使其变得更好。”[5] 同时，边沁指出，刑罚“绝不应超过一定的限度。绝不可使用造成超过预防犯罪所需要的痛苦的预防方法。”[5]（P28）也就是说，“刑罚的严厉程度只为实现其目标而绝对必需。所有超过于此的刑罚不仅是过份的恶，而且会制造大量阻碍公正目标实现的坎坷。”[5]（P78）总之，诚如戈尔丁所言，”用不多于也不少于必要限度的刑罚来预防一种侵害行为（且假定所说侵害行为是可以有效预防的）。……刑罚超过必要限度就是对犯罪人的残酷；刑罚达不到必要限度则是对未受到保护的公众的残酷，也是对已遭受的痛苦的浪费。边沁坚持要尽可能以‘最低的代价’来预防犯罪这一向前看的目标。”[1]（P151）
双面预防论者对一般预防的格外钟情导致后来一般预防论的异军突起。一般预防论认为，刑罚之所以对社会发生一般性的作用，是经由法律的明确规定以及刑罚的裁量和执行所产生的对社会的威慑性所致。费尔巴哈从立法的角度来论证刑罚的威慑性。他认为，任何一种“法律破坏”的行为都表明该行为与“国家目的”不相容的事实，所以，国家就有权利且有义务遏制这种“法律破坏”行为。“物理强制”并不足以有效，因此尚须加以“心理强制”。因为所有的犯罪行为都有其出于欲望诱惑的心理形成因素，而这种欲望的本能冲动是可以通过心理的强制予以排除的。换言之，犯罪行为是无可避免地带来痛苦的，而此痛苦是比不为犯罪行为而招致的本能冲动未获满足时的痛苦还要大的痛苦。一个心智正常的人基于其舍小趋大的本能，经过细致的权衡计算与分析后，会作出必须忍受本能冲动未得满足而产生的不愉快的决定，从而不致受到较大的潜藏于刑罚之中的痛苦，如此而来，具有犯罪倾向的人就会在心理上产生一种抑制力，从而产生一般预防作用。与费尔巴哈的立论不同，菲兰吉利主张行刑威慑论。他指出，刑罚的目的不在于法律中所确定的刑罚可能产生的纸上谈兵式的威慑作用，而在于执行刑罚时的活生生的场面所产生的令人望而生畏的作用。“刑罚的执行给公众以恐怖，使之目击犯罪所应得的惩罚而生戒心，进而防止一般人犯罪。”[2 ]（P41）显而易见，菲兰吉利是在通过刑罚的适用来锻炼无辜者， 然而，这种刑罚的伦理基础是什么？受锻炼的一般民众的人格又何在呢？看来，菲兰吉利之见，易遭到正义浪潮的冲击。
在一般预防论占统治地位的时期，正是西方国家的社会矛盾得以凸现和尖锐化的时期，社会矛盾激化引发的诸如惯犯、累犯的激增等社会问题在一定程度上对一般预防论提出了巨大的挑战，加之一般预防论者研究刑罚问题时在前提中加入了虚拟因素，从而失之空洞。由此，在这种深刻的社会背景之下，以实证方法研究犯罪和刑罚问题之风刮起。这不仅标志着方法论上的革命，更标志着特别预防论的诞生。
龙布罗梭作为刑事人类学派鼻祖，其刑罚观奠基于依据不同的标准对犯罪分类的基础之上。他认为，犯罪可以分为三类：其一，天生犯罪人。这种犯罪人从解剖学和生理学上看具有不正的特质，而此种特质，与犯罪之间具有因果相依的关系；其二，偶发性犯罪人。龙布罗梭认为，偶然犯罪者，非真罪犯。这种人不觅犯罪机会，而是因小事故而落入犯罪的陷阱之中。龙氏指出，罪犯中惟此种人与癫痫遗传毫无关系 [6]；其三，激情犯。这类犯罪是在“不可抗拒的力量”支配之下实施，该类犯罪人体质正常，精神饱满，神经和情绪均灵敏，其犯罪并不是出于机体的本性，而是情感等因素所致。
犯罪分类的本身，并非一种目的，而是达到目的的一种手段[7]。龙布罗梭对犯罪分类的主要目的在于使刑罚适于不同罪犯的不同情状以达特别预防之功效。他指出，对于先天犯罪人，尚未犯罪但有犯罪倾向的采取保安处分；具有特异的生理特征的予以生理矫治；危险性很大的予以流放荒岛，终身监禁乃至排害。对于偶然犯罪人和激情犯罪人依不同情状适用不定期刑、罚金刑、缓刑（附保护观察）等。由此可见，从传统的重视人的行为的研究到深切关注犯罪人标志着刑法理论研究视角的转换。
菲利与其师龙布罗梭一样，主张特别预防论，认为一般预防是古典学派的幻想而非刑罚的现实功能。他指出，“对犯罪原因的深入研究表明，人不犯某一罪行，是因为有完全不同的原因，而不是畏惧刑罚，这些强有力的基本原因并非立法者的威吓所具备的。”[8] 菲利认为，对于预谋犯罪和激情犯罪非刑罚的威吓所能遏制的。“因为火山爆发般的激情不允许他进行思考。在行为人经过预谋和准备之后而犯罪的案件中，刑罚更无力阻止他去实施犯罪，因为他希望犯罪之后能够逃脱惩罚。”[8]所以，预防犯罪不能仅仅依赖刑罚的威慑力， 根本出路在于革除社会痈弊从而来改变促使人们犯罪的地理因素和人类自身因素的影响。菲利认为，通过改良社会环境，大部分犯罪是可以控制和预防的，但不能消除社会中的全部犯罪，由非社会性因素所致的犯罪仍存在。对这类犯罪应针对不同的原因和个性特征施以不同的矫治。不能象古典学派那样，认为盗窃犯就是盗窃犯，杀人犯就是杀人犯，刑罚成了永恒的处方。应当指出的是，菲利在对犯罪进行实证研究以后，对刑罚完全绝望了，他指出，“在犯罪领域，因为经验使我们确信刑罚几乎完全失去了威慑作用……我们必须求助于最有效的替代手段。”[9] 这种断然否定刑罚存在的积极价值的看法显然走上了极端。
如果说龙布罗梭和菲利的特别预防论还不成体系甚至失之偏颇的话，那么，经由李斯特的发扬光大，特别预防论才具有了完备的理论体系。
李斯特指出，为了预防犯罪，必须探究犯罪原因，进而针对不同的原因来矫治罪犯。在李斯特看来，犯罪是犯罪人的个人因素与社会环境交互影响的产物。依据犯罪人的个人因素与周围环境交互结合的不同情状，可把犯罪分为两类：其一，偶发犯，即受外界环境的影响而偶然实施犯罪者；其二，情况犯，即由于内在不良性格而导致犯罪的人。情况犯又可分为矫治可能者和习惯犯。李斯特对犯罪的分类根植于他对犯罪原因的理解。他认为，犯罪是受素质、环境的支配而不得不陷于犯罪的宿命的存在，在犯罪的诱发因素中，尽管人的素质对人的行为会产生重要的影响，但是促使人们犯罪的决定性因素在于社会本身。他指出：“大众的贫困是培养犯罪的最大基础，也是遗传素质所以质变的培养液。改善劳动阶级境况是最好的和最有效的刑事政策。”[10]所谓刑事政策，是指“要根据把刑罚和与刑罚相类似的处分加诸犯罪者人格中，以求克服犯罪的原则总体。”[11]所以，最好的刑事方略就是根据每个罪犯的人格倾向来分别处理。由此主张刑罚的个别化是很有必要的。所以，李斯特指出，对于偶犯，要施以威吓并加以改造从而使其不致再犯；对于矫治可能的情况犯，通过科处自由刑，进行教育改造，最终使其复归社会；对于矫治可能的惯犯，必须实行不定期的或终身监禁，使其永久隔离。
由以上可知，预防论者以功利主义观念为基础给我们设定了威慑、剥夺犯罪能力和矫正等极富魅力的目标。然而经过立法及司法实践的检验，“近年来，对功利主义刑罚的无法控制的特征的一定认识，使人们重新又转到了报应主义的立场”[12]，预防论者为刑罚预设的目标越来越受到人们的怀疑。对此，我们需要冷静审慎地看待。
任何一种理论的提出，都可能在一定程度上包含有合理的成份，预防论也不例外。首先，预防论的提出，使刑罚演变成有目的之物，从而使刑罚具有了积极的存在价值。在预防论产生之前很长一段时间，刑罚一直被视为是对付犯罪的惟一手段。而预防论立足于向前看的目标，认为刑罚的存在根据不应在已然之罪中寻找，即刑罚不应为报应而报应，而应有其遏制未然之罪的功利意义。于是，功利性刑罚“改变了报应论的因果机械性，强调惩罚的目的性，从更为广阔的社会背景去理解刑法的正当根据，使刑法具有一定的主观能动性。”[13]其次，特别预防论的倡行，引导着人们将视角由人的行为转向行为人。报应论强调刑罚是对犯罪的一种反应，报应的量应适于犯罪行为的危害严重性，应受惩罚的是人的行为。而特别预防论则认为，刑罚不是对犯罪的机械性的因果报应，刑罚的量应适于行为人反社会的性格，由此，刑罚的对象是行为人而非人的行为。所以，应重视研究行为人的人身危险性，并根据人身危险性的大小来决定适用刑罚的量，从而有助于实现刑罚的分配正义。最后，从价值观上看，预防论关注人的社会性，从而完成了由自由价值到秩序价值的转换。报应论主张人本身是目的而非促进善的目的手段，由此首肯人的个体性，在一定程度上有利于保障人的自由权利。然而，所谓的自由在一定的社会关系中总是以否定的方式证明它是自由的，“任何社会都不会允许其成员有不受人类自制的完全自由。……如果每一个人都可以不顾其他人的利益而自由地追求自身利益，那么一些人就会征服另一些人，并把自由作为一种压迫其他人的手段。”[14]而报应论则似乎将人的自由要求推向了极端。预防论则不然，不论是贝卡里亚“保护集存利益”的预防论还是费尔巴哈的一般威慑论，抑或是实证学派的特别预防论，都关注人的社会性，由此肯定秩序的价值，有可取之处。
然而，预防论却把报应论矫枉过正，具有一定的片面性。
首先，预防论将刑罚视为促进善的目的手段，以目的正当证明手段的合理，会走向完全以“目的证明手段”的非道德主义，由此，可能导致惩罚无辜，严刑峻罚，从而为了某种社会的利益，神圣的正义不得不退让于不正义。
贝卡里亚是一个功利主义者，他提出了“刑罚预防犯罪”这样一个充满功利意蕴的口号；同时，他是一个有限的功利论者，他以社会契约论为理论基础，推导出了刑罚权的渊源。他指出，离群索居的人们被连续的战争状态弄得筋疲力尽，也无力享受那种由于朝不保夕而变得空有其名的自由，法律就是把这些人联合成社会的条件。人们牺牲一部分自由是为了平安无扰地享受剩下的那份自由。为了切身利益而牺牲的这一份份自由总和起来，就形成了一个国家的君权。君主就是一份份自由的合法保存者和管理者。但是，实行这种保管还不够，还必须保卫它不受每个私人的侵犯，这些个人不但试图从中夺回自己的那份自由，还极力想霸占别人的那份自由。需要有些易感触的力量来阻止个人专横的心灵把社会的法律重新论入古时的混乱之中。”[3]（P8 ）在贝卡里亚看来，这种“易感触的力量”就是刑罚。刑罚的作用在于保护集存利益，如果刑罚超过了保护集存的公共利益的需要，就是不公正的。由此可见，在提倡刑罚的功利性时，贝卡里亚还是有所保留的。难怪我国有学者称之为“温和的预防论”[13]。而且，这一点在贝卡里亚极力反对酷刑的主张里表现得极为明显。他指出：“目睹由那些自命不凡、冷酷无情的智者所设计和实施的野蛮而无益的酷刑，谁能不怵目惊心呢？目睹帮助少数人、欺压多数人的法律有意使或容忍成千上万的人陷于不幸，从而使他们绝望地返回到原始的自然状态，谁能不毛骨悚然呢？目睹某些具有同样感官、因而也是具有同样欲望的人在戏弄狂热的群众，他们采用刻意设置的手续和漫长残酷的刑讯，指控不幸的人们犯有不可能的或可怕的愚昧所罗织的犯罪，或者仅仅因为人们忠实于自己的原则，就把他们指为罪犯，谁能不浑身发抖呢”？[3]（P42）由此，贝卡里亚反对残酷而又无益的刑罚从而力主刑罚的人道主义。然而，当刑罚的人道性和功利性发生冲突时，孰者优先呢？在贝卡里亚看来，刑罚的功利性始终要处于优先考虑的地位，而人道对功利的制约仅表现在刑罚不得超过制止人们犯罪的程度。由此而来，贝卡里亚并未堵死通向不人道之路，因为所谓的功利，依贝氏之见，是指最大多数人的最大幸福，这意味着这个原则容许对个人权利，尤其是犯罪者的权利的严重侵犯，因此，为防止个人权利被侵犯的后果，就有必要在刑罚的正当性领域内明确地提出真正道德的基础，而不是仅仅以仁爱和同情来提供弥补。费尔巴哈的法律威吓论也不无矛盾。因为依费尔巴哈之见，国家的目的在于所有市民的相互自由。换言之，各人可以充分行使自己权利的状态，各人又得到免遭权利侵害之保护的状态[15]。刑罚的目的服务于国家目的，为保证权利侵害的绝对不发生，其最终结果是制定严刑峻法。同时，将一般市民作为威吓的对象，无论如何也潜藏了使民众自由和尊严丧失殆尽的危险。对此，黑格尔不无嘲弄地指出：“法和正义必然在自由和意志中，而不是在威吓所指向的不自由中去寻找它们的根据。如果以威吓为刑罚的根据，就好象对着狗举起杖来，这不是对人的尊严和自由予以应有的重视，而是象狗一样对待他。威吓固然终于会激发人们，表明他们的自由以对抗威吓，然而威吓毕竟把正义摔在一旁。”[16]由此可见，确如美国学者戈尔丁所指出的那样：“功利主义威慑论似乎以威慑之名‘锻炼’无辜者。而且，尽管它可能承认刑法最初就是为了以刑罚相威胁来制止潜在的犯罪人而制定的，然而如果我们全部兴趣只在于威慑的话，为什么还要对它的施用限于实际的犯罪人？如果大多数家长知道威胁性后果会施加于孩子们而不是落到自己头上，他们不就会不去犯罪了吗？根据功利主义威慑论观点，看到野蛮的父亲对于无辜的儿子施加暴虐这种现象，似乎并没有什么错处。”[1]（P147）而且， 如果认为“惩罚无辜者有时在实际上可以是正当的——例如有时通过陷害一个无辜者可以避免一场大灾难，”但是，“某种罪恶必须到怎样严重的程度才能允许惩罚无辜者呢？不管怎么说，这个论据都明显地包含着对一项重要的正义原则的牺牲。”[1]（P156） 功利主义对人的要求很高，它可能要求一个人为了多数人的利益和幸福而牺牲自己的权利，可是以功利主义为基础的刑罚能得到社会伦理的支持吗？显然不大容易。“梅尔维尔使无罪的比利·巴德接受了船长维尔判决的死刑，船长知道他是无罪的，但是他畏于刚出现的叛变，可能相信比利必须被处死。船继续航行着，它的绳索和滑车嘎吱作响，但船员们是完全服从了。对个人的正义让位于统治者存在所需的法律和秩序这社会的最高需要。”[12]（P99 ）所以，“以未来的目标确定刑罚正义性常常伤害了我们的正义感，如果功利主义的目标被接受为确定刑罚的基础，那就等于打开了潘朵拉之盒。”[12]事实上，功利主义往往服从于某种政治目的，为了这种政治目的，犯轻罪的人在一片喊杀声中不得不死。而且，功利与利益相关联常常只能使法律充满了政治的和常常是观念形态的内容；它们在正义的正规而抽象的尺度上增添了灵活性和相对性。”[17]所以如果功利的相对性和灵活性不加以有效的节制，其结果必将导致而不是抑制混乱。
其次，预防论需要大量的计算或测定，在现实生活中缺乏可能性，最终会导致同罪的处罚过于悬殊。
贝卡里亚认为，欲使刑罚成为公正的，就不应当超过足以制止人们犯罪的程度。但是，人们不免提出疑问，预防犯罪是一个可能实现的目标吗？若非如此，聪明而又有才智的法官面对审判席上的罪犯，怎样才能决定多大的刑罚才足以预防犯罪？看来问题颇难对付，其根源在于预防犯罪并非一个现实的目标。诚如丹麦医生塔格·凯姆普指出的那样：“这个玄而又假的想法将使多少人在监禁中虚度年华，又将使多少人断送本可得救的生命！我相信，如果我们能下决心不再肤浅地观察罪犯，不再在无益的非现实的法律形式主义的术语之间兜圈子，……那么，我们就会认为一般预防已经不大必要了。”[18]塔格·凯姆普医生是一位矫正论者，他对一般预防的批评未免有点儿夸张，但不乏值得我们深思的东西，毕竟依照一般预防的需要量定刑罚，如果要避免被人指责侵犯人权的话，这样的计算恐怕不太容易。
边沁也没有很好地解决他惯常喜好的苦与乐的计算问题。在边沁看来，所谓的罪刑相对称意味着我们必须用不多于也不少于必要限度的刑罚来预防犯罪。但是，“边沁的方法中一个根本性困难就是，它需要大量的而又不可能的计算与计划。而且我们似乎也不可能作出必要的各种比较：在甲的快乐与痛苦和乙的快乐与痛苦之间作定量比较，甚至在甲的快乐与痛苦之间作比较。……除非凭直觉，我猜想。”[1]（P153）
特别预防论者主张刑罚应与行为人的人身危险性相适应，人身危险性大的适用重刑，轻刑适用于人身危险性小的犯人。但是，犯罪人的人身危险性表现为犯罪人的再犯可能性，代表着一种未然的主观状态，所以，如果将行为人的行为及其对社会造成的危害抛在一边而一味热衷于对行为人的再犯可能性的推断、猜测并完全依这种猜想对行为人适用刑罚，势必既是刑法的不幸，也是公民的不幸。
最后，从预防之刑的实效上看，由于受多方面因素的影响，使得预防犯罪的效果在某种程度上大打折扣。
如果说刑罚的正当性在于一般预防，那么，仅凭刑罚的威慑是不足以使现在正站在法官面前等候判决的罪犯在此之前奉公守法的；如果说刑罚的正当性是遏制再犯，那么，极高的再犯率即是反证；如果说刑罚的目的在于使罪犯复归社会，那么，美国学者雷若的见解却颇耐人寻味，他指出：“我们对使罪犯复归社会的了解的现今状况引起了严重的关注，尤其是考虑到这个问题的显然重要性。在经过四十年以及确确实实数百次研究以后，几乎所有可以得出的结论都不得不是我们不知道。一个实证的结论令人灰心丧气：关于谋求使罪犯再度社会化的诸种方式的研究所引入的方法，一般而言如此不充分，以致于有相当一些研究仅提供了一些模棱两可的解释。全部的研究看来只有这一结论是适当的：我们不了解能确保减少刑满释放者再犯的任何复归的计划或方法。”[19]的确如此，国外单纯依预防论进行的大规模的社会性实验，确确实实是倾注了他们的智慧、热情、真挚和善意，然而“在否定功利主义的基础上，矫正已不再被视为有效的了。”[12]
事实上，威慑论如果不与刑罚的确定性冶于一炉，其威力将大打折扣。诚如列宁所指出的那样，惩罚的警戒作用不是看惩罚的严厉与否，而是看有没有人漏网。重要的不是严惩罪行，而是使所有的罪案都真相大白（《列宁全集》第4卷，第356页）。对于矫正论，如果没有仁慈和人道并完全出于公心地确定为复归社会所必要的刑罚的立法者和司法者，怎能保证它不侵犯人权呢？如果缺乏一套科学完备的再犯可能性的测定手段，又怎么能保证刑罚既不多于也不少于矫正的需要呢？
[收稿日期]1999—11—27