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中图分类号：DF2 文献标识码：A 文章编号：1001-2397(2009)01-0013-11
“宪法诉讼”这一概念正在逐渐进入到中国法学家的视野。中国是否存在宪法诉讼案件？学者们还未达成共识。多数学者主张，中国没有宪法诉讼案件。依这种观点，“我国现行宪法没有宪法审判机关的规定，因而也就没有真正意义上的宪法诉讼”[1]；也有学者主张，中国有宪法诉讼案件。这种观点坚持认为，目前虽然没有形式意义上的宪法诉讼、独立进行的宪法诉讼、直接违反宪法的宪法诉讼，但“有实质意义上的宪法诉讼、附带进行的宪法诉讼、间接违反宪法的宪法诉讼”[2]。笔者属于少数派，即认为中国存在宪法诉讼案件。本文拟从宪法案件的判断标准、宪法和有关法律的规定、司法实践中相关案件的特点及中国宪法诉讼存在的问题等方面进行论证，并试图理清宪法诉讼制度的一些理论基础。
一、中国存在宪法诉讼之根据
（一）判断是否存在宪法诉讼案件的标准分析
在国外，并无统一的宪法案件的判断标准。在实行宪法法院制度的国家，宪法诉讼的概念非常清晰，即由宪法法院进行的诉讼。在由普通法院进行宪法诉讼的国家，法院审理的案件只有一部分是宪法诉讼案件，而成为宪法诉讼案件的标准是案件必须跟宪法相勾连，即法院必须在审理过程中进行违宪审查并作出合宪性判断。而在宪法委员会制度的情形下情况较为复杂。虽然很多学者现在都同意宪法委员会具有司法性，但它毕竟不是完全意义上的司法机关，还承担着非诉讼职能。只有存在宪法上的争议并提请宪法委员会进行裁决的案件，才能称得上宪法案件。有学者将宪法诉讼的要件——即判断是否宪法案件的标准——归纳为：案件性原则、原告适格、被告适格、成熟性要件、责任要件[3]。这个标准过于简单化，并不能完全涵盖普通法院、宪法法院和宪法委员会三种情形下的宪法案件；同时，这个标准也是西方化的，完全从国外司法实践中归纳而来，不符合我国的实际。
从我国国情出发，宪法诉讼须具备两个条件：第一，由法院进行审判。既然是诉讼，就必须由法院——但并不要求设立专门法院如宪法法院——来进行审判。立法机关及行政机关对一些宪法问题乃至宪法争议所作的决定，不属于审判，更不属于宪法诉讼。第二，与宪法存在直接的关联。这是指法院对案件的审判必须是直接依据宪法规范进行。但是，“与宪法存在直接的关联”，(1)并不意味着一定要进行违宪审查，但也不排除违宪审查的可能。必须承认，我国存在一个不进行违宪审查却又需要依据宪法进行诉讼的空间。比如，在宪法的规定没有被普通法律具体化的情形下，当事人就可以直接依据宪法的规定向法院主张其权利，而法官也应当直接依据宪法作出裁判。同时，也必须明确，即便在普通法律与宪法相抵触的情形下，法院也不一定要进行违宪审查，法院可根据“不能适用违宪的法律”的原则[4]而选择适用宪法。(2)也不意味着法院的审判活动一定要根据专门的、特殊的程序即宪法诉讼程序来进行。
（二）我国现行宪法并不排斥宪法诉讼
1.宪法诉讼：宪法具有最高法律效力的应有之义？
我国《宪法》序言宣布，宪法具有最高的法律效力。《宪法》第5条又规定：一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。这些规定，确认了宪法的至上权威。宪法最高法律效力通过以下方式实现：其一，它是其他法律制定的依据，其他一切法律、法规和规范性文件都不能与它相抵触，否则，将受到违宪审查，被宣布无效或被撤销。其二，它是一切国家和社会组织行为的最高准则。无论是国家主席，还是法官，都必须受它的约束，否则，可能被罢免（国外被弹劾）或被提起宪法申诉。其三，它应是公民基本权利的最后保障，在使用其他手段即穷尽司法救济手段后，仍不能保障自己的权利时，最后可以运用宪法来保护自己的权利[5]。由此，可以推导出：第一，宪法必须得到法官的尊重，也就是说法官在审判活动中必须接受宪法的约束；第二，公民在穷尽司法救济手段后，可以运用宪法来保护自己的基本权利。可见，现行《宪法》并没有禁止自己进入诉讼领域。其实，宪法诉讼对实现“宪法具有最高法律效力”具有重要意义。一方面，宪法诉讼使宪法规范在具体案件中适用，使抽象的宪法规范与具体的社会现实连接起来，使具体的社会现实受到宪法的规范与制约，从而使宪法在社会现实领域实现其效力。另一方面，在宪法诉讼过程中，法院在相互对立或抵触的各种规范中选择宪法作为裁判的依据，是一个排除与宪法相抵触的规范的过程，宪法的最高法律效力在这个过程中得以实现。
2.宪法第126条中的“法律”是否包含宪法？
《宪法》第126条规定：“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”此条中“法律”是形式意义上的法律还是实质意义上的法律？如果是形式意义上的法律，则意味着人民法院仅仅依照法律——而不包括宪法——行使审判权，因此，宪法不能进入诉讼领域。相反，如果此处的“法律”是实质意义的，那么，法院就可以依据宪法进行审理和裁判。学者们恰好在这个问题上出现了分歧。一种观点认为，该条中的“法律”不包括宪法。如有学者认为，《宪法》第126条中的“法律”“应当理解为由全国人大及其常委会制定的法律”[6]；“宪法典中的第126条关于‘人民法院依照法律规定独立行使审判权’中的‘法律’当然是狭义上的法律。”[7]另一种观点认为，《宪法》第126条中的“法律”包含宪法。如有学者认为，该条中“依照法律规定”“具体指宪法、《人民法院组织法》、《刑事诉讼法》、《民事诉讼法》和《行政诉讼法》等”[5]441；有学者进一步区分了法院职权的来源和法院行使职权的依据，认为，“《宪法》第126条中规定的法院依照法律独立行使审判权，这里的‘法律’应该是实质法律（即广义法律）。当然，审判权的来源仅仅是宪法和形式法律；审判权具体行使的依据则是整个的实质法律。”[8]笔者认为，第二种观点较为可取。诚然，我国现行宪法未对“法律”一词进行界定，其含义在不同条文中存在差异：一些条文中采用实质法律的概念，如在“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”（第33条第2款）中的“法律”；而另一些条文中又采用了形式法律的概念，如全国人大有权“制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律”中的“法律”（第62条）。但笔者认为，就《宪法》第126条而言，该条中的“法律”必然是实质意义上的法律，而非形式意义上的法律。因为，在事实上，我国法院审理案件的依据除全国人大及其常委会制定的法律外，至少目前官方正式文件确认的“依据”还包括行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例等①。可见，这里采取的是实质“法律”的概念，因此，也应该包括宪法在内。可以得出结论：《宪法》第126条规定“人民法院依照法律规定独立行使审判权”中的“法律”必然包括宪法，《宪法》第126条为宪法诉讼提供了间接依据。
（三）最高人民法院两个批复的“合宪性”分析
最高人民法院分别在1955年和1986年分别出台了《关于在刑事判决中不宜援引宪法作论罪科刑的依据的复函》（下称1955年批复）和《关于人民法院制作法律文书如何引用法律规范性文件的批复》（下称1986年批复），笔者认为，两个司法解释是违宪的。首先，从上文的分析，已经得出结论：宪法文本并不排斥宪法诉讼；相反，宪法关于具有最高法律效力的规定还迫切要求宪法应当进入诉讼领域。但这两个司法解释，尽管并没有绝对禁止法院适用宪法，但由于我国法院系统带有极强的行政化色彩，最高人民法院既出台了司法解释“不宜援引宪法”或者列举在制作法律文书时可以引用的法律规范的名单而这份名单中却没有包括宪法，下级法院必然会认真贯彻，“拿鸡毛当令箭”，从而在实践中阻断了宪法进入诉讼的道路，使本应由法院适用的宪法不能得到适用。这两个司法解释的实际效果与宪法的精神不相吻合。其次，这两个司法解释的作出超越了其最高法院的职权。1981年第五届全国人大会常委会第十九次会议通过的《关于加强法律解释工作的决议》第2条规定：“凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释。凡属于检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民检察院进行解释。最高人民法院和最高人民检察院的解释如果有原则性的分歧，报请全国人民代表大会常务委员会解释或决定。”这个决议非常明确地规定“审判工作中具体应用法律、法令的问题”才由最高人民法院进行解释。前述最高人民法院的两个司法解释，都不是在审判工作中具体应用宪法过程中的问题，而是排除了宪法的适用。按照这个规定，最高人民法院只能对宪法在司法即诉讼过程中出现的问题如宪法某条文的具体含义、某法律条文与宪法的规定是否一致等问题进行解释，而不能将宪法直接排除在司法适用之外——即“不宜援引”宪法。而在实际上，1955年批复中涉及宪法解释的内容包括：对宪法的性质和地位进行解释，即“中华人民共和国宪法是我们国家的根本法，也是一切法律的‘母法’”；将国家领导人的讲话赋予法律效力，即“刘少奇委员长在关于中华人民共和国宪法草案的报告中指出：‘它在我们国家生活的最重要的问题上，规定了什么样的事是合法的，或者是法定必须执行的，又规定了什么样的事是非法的，必须禁止的’”；对宪法调整范围或内容进行解释，即“对刑事方面，它并不规定如何论罪科刑的问题”。而1986年批复虽未直接对宪法进行解释，但对可以援引的法律规范采取了正面列举，却将宪法排除在外，违反了宪法关于宪法具有最高法律效力及一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法的规定；确定哪些“法”要执行，可以引用，哪些“法”可以不执行，不得在判决中引用，违反了宪法关于法院必须绝对服从最高国家权力机关的规定。这些解释都超出了全国人大常委会赋予最高法院的法律解释权的范围。1955年、1986年两个最高人民法院司法解释是违宪的，因此，一些学者以这两个司法解释为根据来论证我国法律排除了宪法的司法适用，是不恰当的。
二、中国宪法诉讼的特点
（一）宪法诉讼的一般特征
综观各国宪政实践，笔者认为，宪法诉讼应当具有以下特征：
第一，以宪法作为裁判的依据。在宪法诉讼中，既可能是案件当事人以宪法为依据主张其权利，法官经过审查认为当事人依据宪法的主张合乎情理，最终认定其依据成立，法院也据此作出判断；也可能是当事人并没有依据宪法提出主张，而是法官在案件审理过程中，认定只能根据宪法进行裁决才能解决正在审理的纠纷于是直接依据宪法进行裁决。不管那种情形，法院能够依据普通法律作出判决的决不能依据宪法作出判决。“以宪法作为裁判的依据”中“宪法”，首先是指宪法典。“宪法”有两种含义，一种是宪法典，一是指部门法，这里的“宪法”不能是作为部门法的“宪法”，而只能是作为根本法的“宪法”。其次，这里的“宪法”主要是指宪法典中的条文或宪法规范。再次，这里的“宪法”也包括宪法原则，因为，“宪法原则往往成为进行宪法判断的基础和具体依据。”[9]最后，这里的“宪法”还指宪法精神，既包括宪法的核心精神，即控制权力以保护权利；也包括宪法的时代精神，即各国宪法在一定时期所体现出来的对某些特定价值的偏好或强调。如1947年日本宪法被称为《和平宪法》，我国1982年宪法被称为《改革宪法》，即是因为这两部宪法包含着各自的时代精神。
第二，宪法诉讼的权威性。这体现在：第一，宪法的排他性适用，其含义是：(1)在宪法适用过程中，不允许再适用与宪法不一致或相抵触的其他规范。如果涉及其他规范也宪法不相一致或抵触的情形，有关国家机关就要进行违宪审查并确认跟宪法相抵触或不一致的法律无效而不再被适用；(2)没有其他法律规范可供适用而直接适用宪法。第二，宪法的终局性适用，其含义是：(1)在诉讼过程中，除了宪法外，不能再依据更高的规范来进行审判；(2)在其他法律规范都不能适用于该案时适用宪法。第三，判决效力的辐射性，其含义是指宪法诉讼的判决不仅仅对已经完成审理活动的个案产生效力，而是还要在个案之外产生某些影响。这意味着：(1)宪法诉讼的判决对法院未来的判决将产生影响。在实行判例法制度的国家自不必说了，在实行大陆法制度的国家也存在这种影响。如在德国，“联邦宪法法院裁判的拘束效力比其他法院裁判的拘束效力要更强。”[10](2)宪法诉讼判决对立法权和行政权也将产生影响。《德国联邦宪法法院法》第31条第1款规定，联邦宪法法院的决定对联邦和州宪法机构和所有权力机构具有拘束力[11]。美国联邦最高法院宣布某法律违宪，则该判决在整个法院系统都被遵循，立法机关不能再制定这样的法律，否则，法院还会宣布其违宪；美国的行政机关则必须接受法院判决的约束。
第三，宪法诉讼的政治性。宪法诉讼必然带有极强的政治色彩。这体现在：(1)宪法诉讼是解决政治争议的重要途径。美国学者萨托利指出：“宪政必然是政治问题的司法解决方式。”[12]在传统上，进入到宪法诉讼领域的政治争议，主要包括国家机关及联邦与州之间的权限争议、选举争议、政党违宪、总统及法官的弹劾、法律的合宪性审查。理查德·H·皮德斯教授近年发现，“世界范围内，涉及民主实践之基础的议题在某种程度上转变为法院中的宪法裁决议题。”[13]这表明，通过宪法诉讼解决政治争议的范围正在进一步拓宽。(2)宪法审判机构的政治性。宪法法院和宪法委员会都是重要的政治机关，在由普通法院进行宪法诉讼的国家，其普通法院在进行宪法诉讼时本质上也是一个政治机关。(3)裁判中不能排除法官的政治倾向。司法独立是西方国家法治的重要标志，但是，这并不妨碍法官根据政治理由来进行判决。一方面，法官也拥有自己的信仰自由包括政治理念。法官有他们自己的党派利益，这是他们无法超越的。查尔斯·比尔德指出，美国“最高法院大法官在历史上的重要时刻曾经在党派争执的政治问题上，在许多创时代的判例中表示其政治立场和主张。”[14]另一方面，“在一定意义上，法官的判决必定是政治判决。”因为，法官的判决是“基于这样一个理由的判决：某些政治道德原则是正确的。”[15]宪法诉讼的政治性，根源于宪法本身，因为“宪法的实践包含某种不受制约的政治要素，它超越了人们知道和接受的其他法律类别。”[16]
第四，宪法诉讼的终极性。所谓宪法诉讼的终极性，是指宪法诉讼作为某种最终的手段而发挥作用。所谓“最终的手段”，从公民个人的角度看，它是指宪法诉讼为公民提供了一种最终的或者最后的司法救济手段。公民在使用这一手段之前，必须穷尽其他司法救济手段。就国家机关与公民的关系而言，宪法诉讼是公民在法律的范围内对抗公共权力的最极端形式。在西方国家，存在“公民不服从”的概念②，表达了在某些特殊情境下以一种更高的道德价值为由对现行法律的不服从或者反抗的含义，但它在本质上是超越于法律的。在法律范围之内的最极端的形式是宪法诉讼。就国家机关之间而言，这里主要涉及宪法诉讼处理国家机关之间权限争议，则意味着这种对权限争议的裁决是终局的，行政机关和立法机关也必须服从。
（二）宪法诉讼的中国特色
第一，由普通法院进行审判。我国目前出现的宪法诉讼只能由普通法院进行审理，这是不言而喻的。目前，宪法案件还只是在个别地方、个别法院偶然出现，宪法诉讼还不是一项制度性的司法职能。虽然我国已经出现少量跟宪法有关的案件，但这还没有达到影响法院内部审判机构设置的程度，因此，我国还没有出现专门从事宪法案件审判的业务机构。在这种情况下，“法院受理或不受理提出的宪法方面的案件，具有很大的偶然性，尽管不断有人因自己的宪法权利被侵犯而向法院寻求司法救济，但是实际上法院通常会将这些案件拒之门外，法官在审理案件时，也总是竭力避免出现宪法问题。”[17]
第二，无独立的宪法诉讼形式。世界上迄今存在的诉讼形式大体有民事诉讼、刑事诉讼、行政诉讼及宪法诉讼等四种类型。在实行宪法法院制度和宪法委员会制度的国家，宪法诉讼都具有清晰可辨、独立的制度形式；在普通法院型宪法诉讼模式下，并不存在这样的制度形式。在我国，目前可称为宪法诉讼的案件，都栖身于其他诉讼形式之中：一种情形是宪法诉讼采取民事诉讼的形式，如前述齐玉苓案就是如此；一种情形是宪法诉讼采取行政诉讼的形式，如蒋韬身高歧视案、张先著乙肝歧视案等都是如此。目前尚未见到采取刑事诉讼形式的宪法诉讼案件。虽然有人认为法院“要与时俱进，勇于创新，逐步扩大对宪法规定的公民基本权利的保护范围，并将宪法的某些条款直接作为法院审理案件的法律依据而在裁判文书中援引”，[18]但就法院的整体而言，是比较保守的。除个别法院偶尔试探性地受理过宪法案件外，我国的法院特别是最高法院未对宪法诉讼制度问题进行过系统的考虑。
第三，不存在违宪审查。从已经发生的宪法诉讼案件看，基本上都属于法院在审理过程中认为没有普通法律依据，才直接援引了宪法的规定，以宪法条文作为判决的依据。2001年的齐玉苓案就是在这种背景下形成的。有法官指出，“我国宪法规定了公民在政治、社会经济、教育文化以及人身自由等方面的基本权利，这些权利除了一部分通过普通法律法规得到切实有效的保护之外，还有相当一部分基本权利并没有具体化为普通法律法规上的权利，公民的这部分权利在受到侵害时，法院往往因为没有具体的法律规范可以援引，而导致公民在宪法上所享有的这些基本权利得不到应有的保护。”[18]在我国传统司法实践中，公民以这样的权利受到侵害为由而提起的诉讼往往为法院以“没有法律依据”为由拒绝受理。但事实上他们不仅有依据，而且有更高的依据——宪法依据。在缺乏具体法律条文的情况下，面对公民之间的利益纷争和诉求，法院决不能袖手旁观。正是由于我国目前出现的宪法诉讼案件都是在没有普通法律的具体规定情况下转而求助于宪法规定形成的。因此，我们的宪法诉讼解决的是裁判依据问题，而不是对法律进行司法审查即违宪审查问题。我国已出现的宪法案件“都还没有涉及违宪审查问题”。[17]569当然，在诉讼过程中，也可能会出现双方当事人所举出的法律依据如法律、行政法规、地方性法规及其他法律规范违宪法的情形。这种情况一旦出现，是否意味着法院要对有关法律规范进行合宪性判断？我国现行法律对此是否定的。根据《立法法》第90条的规定③，最高法院（如果是下级法院则要按照法院层级逐级上报到最高法院）在这种情况下可以向全国人大常委会书面提出审查的请求。法院的审理活动须等待全国人大常委会的审查结果并根据审查结果确定是继续审理还是终止审理。可见，法院没有进行违宪审查之权，违宪审查是由全国人大常委会来进行的；法院须以全国人大常委会审查的结果作为案件进一步审理的依据。
第四，以宪法权利为诉求对象。我国目前出现的宪法诉讼案件多是以公民的宪法权利受到侵犯为由提起的。近年来，这一类案件涉及的宪法权利比较集中在宪法规定的平等权。主要原因是：首先，随着社会主义市场经济体制的建立和运行，公民的独立意识、权利意识逐渐增强。“诉讼观念的强弱与权利意识的强弱成正比例。”[19]公民在权利受到侵犯后开始倾向于采用司法手段即通过诉讼寻求救济。当宪法中的一些基本权利还没有被普通法律具体化时，公民自然地从宪法中寻找依据。其次，我国国家机关之间的权限争议及其他宪法争议都是通过政治途径解决的，这种政治途径目前仍然非常有效，权限争议等无须通过诉讼程序来解决；实际上，权限争议目前也没有通过司法解决的渠道。因此，宪法诉讼中不可能出现这一类宪法案件。
三、中国宪法诉讼的功能
（一）宪法诉讼之一般功能
通观各国宪政实践，宪法诉讼的功能主要体现在以下几个方面。第一，宪法诉讼的政治功能。包括：(1)以司法手段解决政治争议。(2)对公共权力的制约并实现在立法、行政、司法三权之间的平衡。(3)对民主的保障与补救。由几个法官就推翻通过民主程序制定的法律，不符合民主的精神，这就是所谓“反多数难题”。但，民主是有缺陷的，它存在“多数的暴政”的风险。宪法诉讼虽然不能预防“多数的暴政”，但却可以在事后对少数人的权利进行救济。第二，宪法诉讼的法治功能。包括：(1)维护宪法权威，即通过宪法诉讼对法律及公权力行为是否合宪进行审查，并裁决违宪法的法律或行为无效，这使宪法的至上性获得了保障。(2)维护法制统一，即在宪法诉讼作为违宪审查手段的情形下，法院以宪法为标准对法律进行合宪性判断，认为合宪的就予以保留，认为违宪的就判令其失效，从而使整个法律体系在宪法基础上得以整合；同时，还使宪法的含义更加明确、清晰。(3)促进宪法发展，即通过宪法诉讼使宪法规范与社会现实相联结，使宪法规范在社会实践中得到检验，使宪法理论得到丰富，并最终使宪法得到发展。第三，宪法诉讼的人权保障功能，即通过宪法诉讼使那些还没有被普通法律法规所涵盖的公民基本权利与自由在受到侵害而部门法无法提供有效的救济时，提供宪法上的救济。第四，宪法诉讼的社会功能。包括：(1)导引功能，即通过宪法诉讼的判决对人们的行为提供规则指导，人们从中学习到宪法的规则，并以此对自己的行为进行调节。(2)价值宣示。就普通人而言，他们往往通过宪法诉讼来了解宪法的价值，因此，宪法诉讼可以促进国民宪法价值观的形成。(3)法制宣传。人们通过宪法诉讼案件的审理及判决过程，了解到宪法的相关规定、理论及其运作，并最终明白何为宪法。通过这种途径认识的宪法才是实际运行的宪法，而不纸上的宪法或书本上的宪法。
（二）中国宪法诉讼功能的实现
第一，我国宪法诉讼功能尚未有效发挥。其主要原因是：宪法诉讼案件极少，其审判活动还缺乏稳定的操作制度。已经发生的宪法诉讼案件都是零星的，甚至一些案件是否属于宪法案件人们在认识上尚存分歧。宪法诉讼功能正常发挥，需要具备以下这些条件：清晰而确定的宪法诉讼案件；建立健全宪法诉讼制度；法院无障碍地进行宪法案件的审判。宪法诉讼的功能，说到底，是宪法诉讼制度的功能。宪法诉讼制度的存在是其功能正常发挥的前提。由于目前还没有建立宪法诉讼制度——个别法院的探索远谈不上制度，宪法诉讼的功能不能有效地发挥，也在情理之中。
第二，宪法诉讼的政治功能在我国还没有实现的基础。宪法诉讼的政治功能涉及一国权力结构。前述宪法诉讼的政治功能是建立在西方国家三权分立原则基础之上的，其功能的实现是为了解决立法权、行政权、司法权按照三权分立原则运行过程中产生的争议，实现三权之间的平衡；同时确保三权的行使不至脱离民主的轨道。我国不实行三权分立原则，而是实行人民代表大会制度。我国《宪法》第2条规定：“中华人民共和国的一切权力属于人民。”“人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会制度和地方各级人民代表大会。”人民代表大会是国家的权力机关，行使国家立法权。政府、法院和检察院都由人民代表大会产生并对人民代表大会负责。行政权和司法权都来自于人民代表大会的授予，它们虽然也存在分工，但却不是相互对立的，而是统一于人民代表大会。各种权力之间的争议在我国也不是通过诉讼来解决的，而是通过政治渠道解决的。
第三，我国宪法诉讼功能的核心是人权保障功能。如前述，宪法诉讼的兴起，是我国经济发展导致公民权利意识增强的结果。目前我国的宪法诉讼仍然主要适用于公民宪法权利保障方面。这是问题的一个方面。另一方面，在以后的发展中，我国的宪法诉讼仍将以人权保障为重点。其原因在于：(1)人权是宪政和法治的核心价值，是其他价值的基础。随着2004年修宪中将“国家尊重和保障人权”载入宪法，人权保障将成为我国重要的时代课题。宪法诉讼也必定会回应这一时代需求。(2)近年来，我国公民权利意识还在进一步增强，公民对宪法权利保障的要求也在增强。公民对宪法权利保障的要求，是推动宪法诉讼发展的动力。(3)现行宪法仍有部分公民基本权利至今没有相应的法律具体化，对这部分权利的保障将是未来宪法诉讼的重要任务。(4)由普通法院来进行违宪审查，在我国短期内不可能实行，包括国家机关之间权限争议在内的政治争议短期也不可能纳入到司法解决的范围，只有公民宪法权利的保障才有可能全方位纳入诉讼之中。
四、中国宪法诉讼存在的若干问题分析
（一）宪法观念的障碍
1.宪法的泛政治化观念
宪法既具有政治性，又具有法律性。所谓宪法的泛政治化，“特指宪法在创制或建构上凸显的政治工具化、制度化倾向，亦即人们习惯性地运用政治思维审视和判断一切宪法现象，将政治利益作为考量和评估一切宪法行为的唯一价值尺度，政治权力和政治行为成了被功利对象化了的存在，其倾向表现为典型的政治实用主义理念。”[20]这种观念的症结在于，将宪法归结为政治，或者，过分强调宪法的政治性，而忽视宪法的法律性。于是，宪法学理论被混同为政治理论，宪法关系被等同于政治关系，政策被附会为法律。政治争议通过法律来予以解决，是现代化政治国家的一个基本趋势。而宪法的泛政治化却暗含了这样一种趋势，即法律问题通过政治途径来解决，这种趋势背离了现代法治的轨道，它极大地妨碍了宪法诉讼观念的形成。宪法首先的法律，其次才可以说是调整政治关系的法律，只有在这种意义上才能说宪法是政治法。宪法的政治性决定宪法的实施、宪政和宪治必须遵守某种政治关系原则和政治活动规范。尽管在这种政治原则和政治活动规范中已经引入了一定的司法机制，甚至在目前还有不断加大司法机制的趋势，但无论如何，司法机制是不能完全取代政治机制的[21]。这种观点很有道理，司法机制只能介入部分的政治关系，司法机制不能完全取代政治机制。但这种观念也存在过分强调宪法的政治性而忽视宪法的法律性质的问题。因为，我们这里谈论的是宪法，而非一般意义上的政治关系。宪法是政治与法律交叉的部分，其被称为政治法的实质就在于宪法将政治关系纳入法律轨道来进行规范。因此，凡是纳入到宪法中的政治关系，必然就是可以用司法机制进行调整的法律关系。反过来说，凡是宪法关系或者说宪法中的法律关系，也必然都是可以用司法机制来予以调整的政治关系。否则，它就不应当被规定在宪法之中。甚至可以进一步说，凡是宪法中规定的政治机制都可以或者最终可以纳入到司法机制之中。在常态下人们依赖的是政治机制而不会求助于司法机制，但当政治机制出现问题，而无法正常运转的时候，人们就开始寻求以司法途径来解决，因此，司法机制是政治机制的最后保障或者说最后的救济机制。过分强调宪法的政治性而对宪法的法律性认识不足，会妨碍宪法进入到诉讼领域。
2.“母法”观念
“母法”观念表达了一种对宪法与普通法律关系的理解：宪法是“母法”，普通法律是“子法”；“子法”是依据“母法”制定的，“子法”的实施就是“母法”的实现，有了“子法”的实施则“母法”无须再予以实施。这种观念虽然承认宪法具有最高的法律效力，但只承认宪法对普通法律具有事前的约束力，即普通法律在制定时须依据宪法；但却不承认宪法对普通法律的事后约束力，普通法律依据宪法制定出来后，宪法不再“关心”它。似乎只要普通法律是依据宪法制定的，它就永远跟宪法保持一致。这种观念导致实践中的结果是，人们只需实施和遵守普通法律，而无需实施和遵守宪法。“就宪法实施而言，法治原则要求这些条文必须先由代议机关转化为法律。若不通过直接适用法律来间接适用宪法，依宪治国和依宪审判就毫无意义，甚至沦落成滥权的托词。”[22]根据“母法”的观念，直接适用宪法显然是不允许的。可见，“母法”观念导致了宪法虚置[23]。这对法院也同样适用，“母法”观念阻碍了宪法进入诉讼领域。最高人民法院1955年《关于在刑事判决中不宜援引宪法作论罪科刑的依据的复函》中第一次在法律规范性文件中使用了“母法”一词：“中华人民共和国宪法是我们国家的根本法，也是一切法律的‘母法’。”这个《批复》表明，早在新中国成立之初，“母法”观念就已经流行。根据“母法”观念建立起来的宪法实施制度是一种“以代议机关为主的直接适用制度”：宪法主要由全国人大及其常委会在立法过程中直接适用；在个别场合，国务院、较大市级以上的地方人大及其常委会、自治地方的人大及其常委会，可以通过直接适用宪法来制定行政法规、地方性法规、自治条例及单行条例。在其他场合，一切国家机关通过适用（直接适用宪法而制定的）法律和法规来间接适用宪法。[22]428法院跟其他国家机关一样，只能通过适用法律而间接适用宪法。
3.将宪法诉讼等同于违宪审查
我国学者长期以来存在着一个错误的认识，即将宪法诉讼等同于违宪审查。如有学者认为，宪法诉讼是指解决宪法争议的一种诉讼形态，是依据宪法的最高价值，由特定机关审查法律的违宪与否，使违宪的法律或行为失去效力的一种制度[24]。也有学者认为，宪法诉讼的核心是解决宪事纠纷，制裁违宪行为，其审判原则是合宪性审判原则[25]。有学者将宪法诉讼分为两类型，认为，宪法法院型的基本特色是：宪法法院不以存在具体的法律上的争讼为前提，而可以对法律进行抽象的违宪审查；普通法院型的基本特色是：普通法院在审理具体的法律上的争讼过程中，一方当事人要求适用某项法律，而另一方当事人认为该法律违宪而要求不适用该项法律时，进行合宪性判断[26]。无论哪一种宪法诉讼都要进行违宪审查。将宪法诉讼等同于违宪审查的观念，阻止宪法进入诉讼领域的原因在于：违宪审查的理论在我国很长时间都没有被接受，即使到今天我们虽然接受了违宪审查的理论，但却认定我国属于立法机关进行违宪审查的模式。学者们一般将现行宪法规定全国人大和全国人大常委会监督宪法的实施理解为由全国人大和全国人大常委会进行违宪审查。即使认为我国目前尚不存在违宪审查制度的学者，在提出建立我国违宪审查制度的建议时，也倾向于考虑在全国人大或全国人大常委会下设宪法委员会进行违宪审查的制度设想。违宪审查的职能既然由立法机关来承担，跟司法机关沾不上边，那么，也就不存在所谓宪法诉讼，甚至也不用考虑建立宪法诉讼制度。
（二）理论预设的冲突
如前述，我国宪法序言宣布宪法具有最高法律效力亦即宪法至上，但是，我国宪法又作出了权力机关至上的规定。《宪法》第2条、第57条规定，中华人民共和国的一切权力属于人民，人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。全国人民代表大会是最高国家权力机关，其常设机关是全国人民代表大会常务委员会。根据现行宪法对国家机构的规定，我国的政权组织形式是国家权力机关处于最高的地位，行政机关、审判机关、检察机关相对于全国人大及其常委会来说，都处于从属地位，它们要向最高国家权力机关负责并报告工作，向它负责，受它监督。从这些规定可以看出，国家权力机关特别是最高国家权力机关在我国具有至上的地位。当然，在理论上还有一个比它更高的权威，即人民。但这个权威在一般情况下都处于幕后，除非国家权力机关已经完全不能表达他们的意愿且他们也无法再忍受，他们都不会亲自出场。因此，在我国政治与法律生活中，国家权力机关——也是我国的立法机关，有时也称代议机关就扮演着至高无上的角色。自然地，法院及其他国家机关都要仰其鼻息了。这种体制要求，法院必须绝对地服从国家权力机关制定的法律，即使法律是违宪的，法院也无权不执行。代议机关至上的这种体制，不容许法院对代议机关的立法进行质疑。“行政机关和司法机关在行使自身职权过程中，首先应当适用的是立法机关制定的法律，而不是宪法”[27]。是代议机关至上，还是宪法至上？仅从宪法规定上看，似乎不存在什么问题，当然是宪法具有更高的权威，因为代议机关也须遵守宪法。但是，就法院而言，它不是中立的，它从属于代议机关，虽然它因此也要受宪法的约束，但它却不能绕开代议机关的立法而直接适用宪法。此时，对法院来说，代议机关是直接的权威，而宪法仅是间接的权威。所谓直接的权威，意味着法院直接在代议机关的“管辖”之下，代议机关对法院的监督、对法官的人事任免都是现实的、直接的，法院完全不能违背代议机关的意志。而所谓间接的权威，意味着法院虽然受宪法约束，但由于代议机关的立法等是根据宪法作出的因而法院遵守这些法律就是遵守了宪法，法院并不直接依据宪法行事。在直接的权威和间接的权威存在冲突或不一致的情况下，法院自然是选择服从直接的权威即代议机关。否则，法院就会“得罪”代议机关，从而在人事任免及监督等方面受到代议机关的“报复”。法院回避适用宪法，实质上就是在回避这种风险。
（三）法律依据的不足
前述现行宪法并不排斥宪法进入诉讼，但这毕竟只是推论，还不能构成宪法进入诉讼的直接依据。根据公、私法划分理论，与公民权利的行使采行“法不禁止即自由”的原则不同，公权的行使实行的是“越权无效”的原则。这意味着：“第一，法无明文规定的权力不得行使；第二，超越立法目的和法治精神行使的权力无效；第三，设立司法审查制度和国家赔偿制度对非法行使权力进行校正和救济。”[28]根据这一原则，司法权属于公权，其行使应当有明确的法律依据。就宪法诉讼的依据而言，目前存在的不足主要体现在：(1)缺乏由法院直接适用宪法的正面的、直接的规定。鉴于有最高法院1955年、1986年批复虽未直接禁止宪法进入诉讼，但也在事实上阻止了宪法进入诉讼的背景，要解决这个问题，必须在宪法或者法律中直接、明确地规定法院有权依据宪法审理案件。(2)没有规定违宪的概念。法的要素包括规则、原则和概念。而概念是其中的关键，因为，“规则、原则的适用取决于概念的明确。”[29]只有界定了“违宪”的概念，才能明确“违宪”的责任，才具备了由法院进行裁判的前提。我国宪法的一个重大缺陷就是，宪法中没有界定“违宪”的概念，更没有规定违宪责任。规定“违宪”概念并不等于由法院来进行违宪审查。违宪审查可以由其他机关来进行，但法院的判决必须建立在“违宪”的概念之上，因为，如果不存在“违宪”就不能判决“违宪”责任。(3)宪法规范的结构不完整，对违宪责任未作全面规定。法律规范逻辑结构的构成，我国学者一般认为包括三要素即前提条件、行为模式和法律后果[30]，其中“法律后果”最为关键，没有“法律后果”的法律规范是不完整的。而我国现行宪法的规范恰好就存在缺乏“法律后果”——违宪责任——的问题。我国宪法只有极少数规范对“法律后果”作了规定。如《宪法》第67条关于全国人大常委会撤销国务院制定的与宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令的规定，撤销省、自治区、直辖市国家权力机关制定的同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规和决议的规定；宪法第63条、第65条、第77条、第101条、第102条、第103条、第104条等对罢免的规定。但很多宪法规范都没有规定“法律后果”，甚至在早期的宪法学教材中将这一现象描述为宪法规范的特征之一即“无制裁性”。④(4)没有专门的宪法诉讼程序。宪法诉讼虽然可以依托于民事和行政诉讼来进行，但它仍然属于一种特殊的诉讼，其中一些特殊的活动——如诉讼中当事人提出法律或某种公权行为违宪时当如何处理——也应该而且必须要有相应的程序规定。
（四）具体制度的阙如
我国宪法和法律都没有关于宪法诉讼制度的规定。但近年来，我国法院对宪法诉讼制度进行了一些有益的探索：宪法诉讼案件都不是独立进行的，而是依附于民事案件、行政案件；宪法案件的具体操作程序，完全按照民事诉讼或行政诉讼程序进行，只是在判决中援引宪法的具体规定。制度是为了实现某种目标而设计的一套规则，这套规则构成一个严密组合的整体，不同规则可能履行着不同的职能，但却相互配合，并共同指向某一明确的目标。“规范是制度的本质特征之一”[31]。法院的上述探索还构不成宪法诉讼制度。但需要指出，2001年最高法院《关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》明确规定，应当用民事赔偿的方法解决双方当事人因宪法上的基本权利受侵害引起的争议。最高人民法院在此确立起一个规则：“以民法方法保护公民在宪法上的基本权利”。因此，我们可以说，虽然作为一整套规则的宪法诉讼制度目前尚未建立起来，但关于宪法诉讼个别的规则正在形成之中。
收稿日期：2008-10-07
注释：
①见最高人民法院在1986年10月28日《关于人民法院制作法律文书如何引用法律规范性文件的批复》。
②公民不服从，也称“市民不服从”或者“非暴力反抗”，按照罗尔斯的定义，它是“一种公开的、非暴力的、既是按照良心的又是政治性的对抗法律的行为，其目的通常是为了使政府的法律或政策发生一种改变”。参见：约翰·罗尔斯.正义论[M].何怀宏，等译.中国社会科学出版社，1988:353.
③《立法法》第90条规定：“国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的要求，由常务委员会工作机构分送有关的专门委员会进行审查、提出意见。”
④如许崇德主编的《中国宪法》（中国人民大学出版社1996年第2版）一书即认为宪法规范具有无具体惩罚性的特点（见该书第32页）。其论证逻辑采取的正是上文论及的“母法”观念：“宪法规范的这种无具体惩罚性无损于宪法的权威，因为它的无惩罚性是以一般法律规范的有惩罚性条款作补充的”（第33页）。
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