（黑龙江大学，黑龙江 哈尔滨 150080）
摘要：随互联网经济的快速发展，网络犯罪手段不断翻新衍生出新型犯罪模式——反向刷单，针对该行为是否为犯罪以及应以何种罪名定罪量刑，学界理论不一，主要产生无罪论、损害商业信誉论、破坏计算机信息系统论、增设新罪名论、破坏生产经营论等。本文通过对不同罪名进行比较分析，结合反向刷单的行为模式对该行为依照破坏生产经营罪定罪量刑作进一步科学分析和解释，对反向刷单行为精准定性，提出可行性防范举措，有利于司法实践的具体操作。
关键词：反向刷单；罪名分析；行为性质；防范举措
电子商务的崛起，使网络经济成为影响GDP增长的一大关键。为制约商家的不法行为，各大交易平台纷纷采取降权排名举措却依旧被不法者利用，由此产生了新型不正当竞争行为——反向刷单，给司法实践造成困扰。关于反向刷单恶意好评的行为，当前学界最大分歧依然在于实施者的反向刷单行为是否属于犯罪，如果构成犯罪，应以何罪定罪量刑。
一、反向刷单行为性质辨析
（一）无罪说
一些学者认为刑法应该审慎干涉社会生活，确保公民自由。反向刷单者以不当获利为目的实施不正当竞争行为，采用经济处罚便能起到良好的遏制效果，无需刑法的介入。对此，笔者认为该行为属于犯罪，应受到刑罚处罚。首先，类似反向刷单恶意干扰竞争等行为属于新型犯罪手段，尚存有大量的立法空白。在新修订的《反不正当竞争法》中，虽然提出了经营者妨害其他经营者合法的网络服务运行应该承担民事责任，但第三十一条中明确指出构成犯罪的行为要依法追究刑事责任，并没有否定反向刷单行为的刑事违法性。其次，加害人反向刷单的前手准备是大量购买竞争对手的商品，可见其并不在意金钱损耗，如果只用经济制裁手段对其进行惩治，震慑效果并不明显。而采用刑罚措施，能对犯罪人真正起到心理预警作用，更好地维护社会稳定。再次，犯罪人出于主观恶意给他人造成巨大经济损失后受到刑罚处罚符合一般人的观念，没有损害民众的法感情，是容易被接受的。
（二）损害商业信誉说
支持者认为反向刷单者通过恶意好评方式使公众对受害公司的信用状况作出否定评价，最终达到使其被降权的目的，侵犯其商业信誉。也有部分反对者称降权前后一般时间较短，没有造成民众大面积知晓其被降权的信息，没有造成商誉损毁。
对此，笔者认为反向刷单者不构成损害商业信誉罪。笔者虽反对该罪，却不赞同前述反对者提及的降权时间短，没有扩大影响，尚未造成大面积消费者对商家信誉产生怀疑的观点。降权时间一般在淘宝公司查明真相及时止损后才能查明，其应该作为量刑标准而不能根据结果反推行为人的罪名。应从构成要件上真正考量是否符合该罪。首先，应采用实质分析的方法分析行为人侵害的法益。反向刷单者原意是想要扩大对方损害，使其丧失客源减少收益，属于侵犯了受害公司的财产权益，只是以降低其商誉为手段和方法，并不是其行为的真实意图。其次，根据损害商业信誉罪的法条表述 ，该罪名的犯罪行为是捏造并散布虚伪事实。捏造指凭空编造，散布指以各种方式在公众中宣传、扩散。而反向刷单者没有凭空编造行为，是真实交易，其目的只是为了引起淘宝平台的注意，给受害主体降权，使民众难以搜索到其商铺，其并没有后续大肆宣传受害主体被降权这一事实，没有散布行为。
（三）破坏计算机信息系统说
支持者认为反向刷单者雇人刷单，实际是在篡改受害主体的真实网络交易信用数据，使其网络排名从前列跌至末尾，是对真实电子数据的侵害。对此，笔者认为反向刷单者不构成破坏计算机信息系统罪，该罪的客体是计算机信息系统的安全，其主要侵害行为有恶意散播计算机病毒和破坏应用程序，与反向刷单行为有明显的区别。《刑法修正案（九）》的出台，似乎是给网络时代频发的计算机犯罪提供了可处罚依据。但遗憾的是，很多情况下有关计算机犯罪的罪名沦为口袋罪。在司法侦查机关无法准确定性犯罪行为时就通通套上计算机类罪名，而没有真正分析该罪的构成要件。
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（四）增设罪名说
支持者认为现行刑法体系下对于扰乱他人业务的行为缺乏相关法律规制，现行刑法无法定反向刷单者罪，应增设新罪名。当前法定的破坏生产经营罪，不过是故意毁坏财产罪的特殊条款 ，因此构成破坏生产经营罪的前提应是满足对物质的实际毁损。而对业务的干扰、妨害在很多时候并不直接作用于物质，将其归罪于破坏生产经营是不合适的。反观国外那些规定了妨害业务罪的国家，对于此类行为就能准确定位，因此我国也应该增设妨害业务罪。
对此，笔者认为没有必要在刑法体系中增设妨害业务的罪名。首先，出于刑罚稳定性与权威性的考量，我国刚刚颁布《刑法修正案（十）》，且在《刑（九）》中已经增设了大量的罪名，短时间内再次新增罪名不利于保障刑法地位，会削弱刑法的威慑力。其次，笔者认为，疑难案件应尽力用既有刑法罪名条款进行处理，不可勉强违背罪刑法定原则自行造法。可以先极力完善解释方法，对现有的罪名做出富有时代特征的合理解释，则更有利于保障刑法权威性。法条要活在当下 ，若结合时代发展，用客观解释破除破坏生产经营罪名的立法背景，那么它是可以涵盖妨害业务罪的内容的。
综上所述，反向刷单者实施的反向刷单行为满足破坏生产经营罪的全部构成要件，将该行为定性为破坏生产经营罪是合理的。
二、反向刷单解决防范措施
我们应意识到，在“互联网+”的时代，对于类似反向刷单等网络电商犯罪的不法行为只会越来越多，甚至会出现更加新型的犯罪手段。我国目前出台的有关电商规制和保护的措施并不是十分完善，由此应该为解决当前出现的网络电商犯罪以及未来如何防御新型网络犯罪手段提供可行的建议。
（一）完善法律法规
方法一，出台刑法的法律解释。
反向刷单案之所以引发业界学者的巨大争议，主要在于法律规定并不是十分明确。基于使用寿命长远性考量，刑法确实需要作出一定的盖然性表述，但可以通过合理性解释，出台相关立法解释、司法解释，根据时代发展不断对法律解释作出调整，而不必侵犯刑法的根基。例如，在法律解释中明确何为“其他方法”，或者再增添一些关于电商犯罪手段的列举性表述，会更加具有应用意义。
方法二，完善刑法以外的相关法律法规。
当前我国法律对于新型的电商服务产业缺少法律规制，目前仅能在《反不正当竞争法》中看到少量关于电商反向刷单行为的制约措施，且打击力度小，涵盖范围也并不全面。由此，笔者认为我国应将网络犯罪纳入各个部门法的修订范围，建立一个对不法网络行为全面制约的法治网络时代。
（二）完善监管体制
方法一，完善监管程序。网络行为诉讼的大量兴起表明我国当前的交易监管程序存在漏洞，我们应该在交易的每一环节设置监察体系，做到交易前调查、交易中审查、交易后检查，这并非是对司法资源的浪费，而是一种能够有效防御网络交易犯罪，降低司法成本的机制。
方法二，改进信用评价机制。网络电商犯罪的兴起已经引起人们的重视，第三方平台改进计算方法，及时识别违法行为将有利于保障商户交易安全和商业运营资信，随着科学技术的不断更新，科研人员将能很快找到更佳的计算方法，改进信誉值评价模型，完善信用评价标准，还网络环境一个良好发展的空间。
参考文献
[1]柏浪涛.破坏生产经营罪问题辨析[J]. 中国刑法杂志，2010，（3）.
[2]张明楷.妨害业务行为的刑法规制[J]. 法学杂志，2014，(7).
[3]王筱.破坏生产经营罪应否包含妨害业务的行为——以淘宝恶意刷信誉行为为例[J]. 怀化学院学报，2017，36（7）
作者简介：白冰玉（1995-），女，回族，籍贯：黑龙江，在读硕士研究生，研究方向：法律。
论文作者:白冰玉
论文发表刊物:《知识-力量》2018年10月中
论文发表时间:2018/10/15
标签：刑法论文; 罪名论文; 生产经营论文; 网络论文; 信誉论文; 笔者论文; 业务论文; 《知识-力量》2018年10月中论文;