“入世”背景下制定我国反垄断法的两个问题，本文主要内容关键词为：反垄断法论文,两个论文,我国论文,背景下论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
世界贸易组织(WTO)既是一个对国际经济贸易有着重大影响的国际组织，也是一套在国 际经济贸易方面的完整和严格的规则体系。因此，加入世界贸易组织(简称“入世”)不 仅会对我国的经济、社会等各方面产生深刻的影响，而且已经并将继续促使我国的法律 制度发生深刻的变革。作为市场经济的基本法律规则，反垄断法也同样要受到“入世” 的深刻影响。特别是，世界贸易组织所建立的国际经贸新秩序已从撤除边界关税贸易障 碍演变至以国际竞争为导向的市场进入概念，(注：参见林彩瑜：《WTO争端解决机制与 国际贸易反竞争行为——以美日“消费性照相用软片及相纸”市场争端案为例》，载《 政大法学评论》第63期(2000年6月)。)这样竞争规则在世贸组织框架中将越来越受到重 视，“入世”对制定我国反垄断法的促进作用也日益明显。
一、在“入世”的背景下重新审视我国制定反垄断法的必要性
尽管自20世纪80年代后期以来，许多人论证并不断呼吁我国应当制定反垄断法，立法 机关也早就将反垄断法列入了立法规划，但是时至今日，这项工作尚没有完成，可以说 我国的反垄断法是千呼万唤出不来。这其中的原因固然有多方面，但是最主要的还是认 识上的问题，即一些人认为我国不需要、至少是目前尚不需要反垄断法。因此，在“入 世”的背景下重新审视我国制定反垄断法的必要性问题似乎不完全是多余的。
(一)我国制定反垄断法的必要性的基本依据在于市场经济的客观要求和反垄断法的内 在功能
首先应当指出，虽然我们是在“入世”的背景下谈论我国制定反垄断法的必要性，但 是这种必要性的基本依据在于市场经济的客观要求和反垄断法的内在功能。也就是说， 自我国20世纪80年代开始市场取向的改革以来，尤其是在确立了建立社会主义市场经济 体制的改革目标以来，我国制定反垄断法的必要性的基础就已经存在，而不是在我国“ 入世”后才存在的。市场经济的精髓在于竞争，竞争构成了市场经济体制的内在要素， 是市场经济的最基本的运行机制。然而，市场本身并不能保证竞争的自由和公平，相反 ，却蕴涵着破坏自由公平的竞争的种子，竞争在具有不可替代的积极作用的同时，也有 其副作用。其中的一个重要方面是，竞争会使生产和资本趋于集中，这种集中可能带来 规模经济效益，但超出一定限度也可能造成对竞争的限制(垄断)；尤其是，在竞争过程 中会自发产生一种排斥竞争的力量，即对市场竞争进行限制的倾向。因为，竞争虽是个 好东西，但并不是任何人都喜欢的，或者在有些情况下喜欢(发生在自己作为买方时的 卖方相互之间)，在有些情况下却不喜欢(发生在自己作为卖方时与其他卖方之间)。实 际情况是，市场主体为了回避竞争的压力和风险，总是千方百计地对竞争加以限制，企 图追求或者维持某种垄断地位。同时，“竞争的作用是鼓励竞争者跑得更快，但竞争的 优胜者会遥遥领先，从而获得控制市场的地位，破坏竞争而成为竞争最危险的敌人。” (注：[联邦德国]闵策励：《联邦德国的反垄断法》，载《法学研究》1986年第6期。) 虽然限制竞争或者垄断的企图或过程是在竞争过程中产生的，也有在客观上使竞争更趋 激烈的一面，但它破坏了自由公平的竞争秩序，使得优胜劣汰的竞争规律不能正常发挥 作用，消费者的选择权受到损害，国民经济的发展受到阻碍。因为“谁是市场的优胜者 不应由政府来认定，也不应由卡特尔之类的垄断组织来认定，而只应由消费者来决定。 ”“每种垄断的形式都隐藏着欺骗消费者的危险性，使经济停滞不前。”(注：[联邦德 国]路德维希·艾哈德：《来自竞争的繁荣》，祝世康等译，商务印书馆1983年版，第1 23页、121页。)而且，这种市场垄断或限制竞争问题又是在传统民商法的范围内所不能 解决的，相反，它正是通过民商法秩序而进行的。例如，卡特尔是根据合同或以无人格 的社团形式进行的，大部分卡特尔共同销售机构采取的是商法上的公司形式；托拉斯是 依据股份的信托、资本参加以及公司的合并；康采恩是通过持股公司、资本参加、营业 租赁、合同以及经营合同而分别形成的。(注：参见[日]金泽良雄著：《经济法概论》 ，满达人译，甘肃人民出版社1995年版，第166页。)可以说，它们是契约自由、营业自 由的表现和结果。
为保障和促进市场经济的健康发展，作为现代经济法典型和核心的反垄断法应运而生 ，并以禁止非法限制竞争、维护自由公平竞争秩序和经济活力为基本使命。反垄断法的 产生体现了市场经济内在的要求，是现代市场经济中国家干预及其法治化的产物。反垄 断法注重维护宏观的经济秩序，防止市场竞争不足，与国家产业政策的制定和执行关系 密切，旨在提升本国企业和整个经济的竞争力，是现代各国发展市场经济所不可缺少的 。可以说，反垄断法通过对在民商法秩序内形成垄断的契约自由和营业自由的限制，实 现对竞争的自由和公平的保护。
同时，反垄断法的功能远远不仅表现在通过实际的执行消除已有的非法垄断上，而且 还表现在通过潜在的威慑防止产生新的非法垄断上。从长远来看，这后者还是主要的和 根本的。正是基于此，美国有俗语说：“参议员谢尔曼的幽灵坐在每个大公司董事会桌 边”。萨缪尔森指出：“反托拉斯法的部分功效起因于该法的随意性质：像一个皇帝随 意从他的将军中挑出一个将之枪毙一样——‘为了杀鸡给猴看’——反托拉斯法像一柄 尚方宝剑悬挂在每一个企业者的头上，可以限制企业者行使垄断力量的动机。”(注：[ 美]保罗·A·萨缪尔森：《经济学》(中册)，商务印书馆1982年版，第212页。)历时10 年诉讼的“AT&T公司案”之所以能在1984年以贝尔经理同意肢解AT&T公司而告终，与美 国反托拉斯法的威慑力不无关系。米尔顿·费里德曼指出：“反托拉斯法的主要贡献是 通过间接作用体现出来的，而不是通过它们的直接执行来反映的。”凯维思(Caves)认 为“反托拉斯法的存在和实施与其说是针对被告发的少数人，不如说是对没有被发现的 其他人的行为起到更大的预防作用。”(注：转引自吴汉洪著：《西方寡头市场理论与 中国市场竞争立法》，经济科学出版社1998年版，第97页。)德国联邦卡特尔局前局长 沃尔夫先生曾在北京的一次研讨会上形象地将反垄断法比喻为“停泊在港口的军舰”。 在我看来，曾经沸沸扬扬且备受争议的美国司法部和19个州政府起诉微软公司一案，不 管其最终结果如何，其象征意义要大于其实际意义，它至少表明了任何企业特别是具有 市场支配地位的企业在竞争中都必须遵循一定的规范，而不得任意胡来，为所欲为，否 则，就要依法(反垄断法)受到干预。
(二)“入世”使得我国制定反垄断法的必要性和紧迫性更加凸现出来
虽然作为市场经济必不可少的基本法律规则，我国制定反垄断法的必要性并不是在“ 入世”以后才有的，但是在我国“入世”之后这种必要性更为明显了，紧迫性也进一步 凸现出来了。这将会对我国反垄断法的出台起推动作用。
首先，世贸组织关于竞争的一些原则和规则需要靠反垄断法来落实和保障。
虽然上述世贸规则目前并没有对各成员国内的竞争法律制度提出明确的要求或者规定 类似对知识产权保护的最低标准，但是其一些原则和规则需要通过包括反垄断法在内的 国内立法来加以落实，特别是我国在“入世”时关于开放市场、贸易自由化和非歧视待 遇等承诺在很大程度上需要靠反垄断法的制定和执行得以实现。例如，为了防止对服务 贸易市场的自由进入造成障碍，《服务贸易总协定》第8条禁止垄断和专营服务提供者 滥用其市场支配地位，如垄断企业以其垄断利润补助在该垄断权之外所经营的竞争性服 务，这种规定虽然不排除其他方式也能在一定程度上加以落实，但无论是从行为的性质 还是从许多国家的经验来看，其最终和最根本的还是需靠反垄断法来落实和保障。
其次，制定反垄断法可以尽量避免可能依世贸规则而引起的贸易争端。虽然世贸规则 是约束各成员的政府行为的，私人或经营者的行为(包括竞争行为)一般不为其所规范， 但是私人之间的竞争行为往往也会牵涉到政府，更何况我国大量存在的恰恰就是属于政 府行为的行政垄断。如果我国严重的行政性垄断不能得到有效控制，或者政府对经济性 垄断加以容忍或制止不力，那么就存在被其他成员依世贸组织争端解决机制提出控诉的 可能性。按照关贸总协定第23条的规定，世贸组织争端解决机制涉及的控诉案件有三类 ，即违反协定行为之控诉(violation complaints)、非违反协定行为之控诉
(non-violation complaints)和情况控诉(situation compl aints)。而在涉及反竞争 行为问题上的争端，既可构成违反协定行为之控诉，也可构成非违反协定行为之控诉。 如在世贸组织争端解决小组1998年裁决的美日消费性胶卷和相纸市场争端案中，对适用 于GATT第23条第1款(b)项的“措施”，采取极为广泛的定义，一个私人的反竞争措施， 亦可能因政府的介入而被归类为政府措施。这将实质性地扩大“非违反协定行为之控诉 ”的适用空间，对未来的竞争案件有重大影响。(注：参见林彩瑜：《WTO争端解决机制 与国际贸易反竞争行为——以美日“消费性照相用软片及相纸”市场争端案为例》，载 《政大法学评论》第63期(2000年6月)。)因此，我国制定反垄断法可以尽量避免可能依 世贸规则而引起的贸易争端。
与此相关的是，虽然有世贸组织的争端解决机制，但是“301条款”仍然是美国未来推 行对外贸易政策的强有力的工具。美国在其《乌拉圭回合协定法》中不但未限制“301 条款”的适用，反而扩展了该条款“不合理措施”的适用范围，特别是有关外国政府对 有体系的反竞争行为的容忍。针对外国国营企业及私人企业的反竞争行为皆可依“301 条款”采取行动。(注：参见前引⑧，林彩瑜文。)这虽然是一种明显霸道的做法，但是 其他贸易伙伴往往也无能为力。最近一段时间美国对包括我国台湾地区在内的一些国家 和地区频频以“301条款”相威胁就可窥见一斑。
再次，制定反垄断法也有利于规范外商在我国市场上的竞争行为，起到维护国家经济 安全的作用。
随着世贸组织的建立，官方贸易壁垒在逐步消除，经济全球化和世界市场一体化的进 程在加快。但与此同时，国际市场又面临着私人企业限制竞争行为的威胁。一方面，国 际市场垄断程度日益加深，跨国公司作为全球市场竞争的主角垄断了世界贸易的60%， 国际投资的70%，技术开发与转让的80%，在相关市场限制竞争的倾向更加明显。另一方 面，国际竞争企业还以各种形式结成战略联盟，缔结国际卡特尔协议。此外，排他性交 易、滥用知识产权许可、滥用市场优势地位等限制商业行为在国际交易中也屡见不鲜。 (注：参见缪剑文、卢少杰：《论多边贸易体系下竞争法的国际协调》，载陈安主编： 《国际经济法论丛》第1卷，法律出版社1998年版，第141—142页。)例如，一家巴基斯 坦公司对其所需购买的4600吨电解洋铁进行招标，共有6家外国企业进行投标报价，其 中三个出价最低的企业分别是一家卢森堡公司(报价出卖2300吨)、一家英国公司(报价 出卖1500吨)、一家德国公司(报价出卖800吨)。三家出价最低公司报出的销售量总和恰 好是此次招标的采购数量，这明显涉嫌串标。(注：参见时建中：《试论反垄断法的国 际合作》，载《安徽大学法律评论》第2卷第1期，安徽大学出版社2002年6月。)
就我国来说，在我国“入世”之后，外国产品、技术、资本、服务等将会更多地进入 我国市场。一些跨国公司在资金和技术方面较之我国国内企业占有很大的优势，从而很 容易在我国市场上取得支配地位或者垄断地位。如果它们在我国市场上从事滥用市场支 配地位的行为，或者联合限制竞争，或者不适当地对我国企业进行并购，就会对我国的 竞争秩序造成不利的影响，也会对我国的民族经济带来严重的冲击。事实上，上述典型 的外商垄断行为在我国市场上都已经有了不同程度的表现，有的还相当明显。其中，微 软公司在我国市场上的反竞争行为对我国消费者的利益和我国软件业的发展带来的不利 影响尤其引人关注。例如，IT业内人士指出了微软的价格歧视行为：视窗98在中国大陆 市场零售价为1980元，在美国为90多美元，在日本为600—1200元人民币，在台湾卖到
1200元人民币，(注：当然，在我国台湾地区，也有针对微软的垄断高价和价格歧视进行 指控的，甚至不久前还发生了大规模的群众性抗议运动。参见《电脑报》2002年5月20 日。)在香港为1600元人民币。Office2000测试版在中国标价200元左右，在国外为免费 赠送；微软给我国大厂商的视窗98预装许可费为300元左右，中小品牌PC厂商则达690元 ，而给IBM则不到100元。据保守估计，我国消费者因为微软公司的差别价格一年就要多 支出10个亿。又如，微软公司为了剿灭我国国产软件WPS97，在WPS97发布前夕，匆忙推 出97元超低价格的Word97版本。不管是Word97的低价还是视窗98的高价，其目的都是相 同的。此外，我国的一些产业形成了由那些掌握着高科技并且有着雄厚资金的大跨国公 司所控制的局面，原来的一些民族品牌被外商收购后又被弃之不用等。然而，因为我国 没有相关的反垄断法律制度，对外国企业在我国市场的垄断行为还不能依法加以规制。 面对微软在中国的明显垄断优势(包括市场占有率、竞争进入壁垒及用户可选择的替代 产品)远远高于美国市场的情况，面对微软在中国市场比在美国国内市场受到指控的价 格还要高得多的垄断价格，我们似乎对其无能为力。正如有人所指出的：国内法律的空 白使微软可以拿起有利于微软的知识产权保护法来保护自己的利益，而消费群体和竞争 群体却无法对微软的行为提出任何有效的质疑。微软中国公司总经理高群耀之所以敢说 美国对微软的判决“对中国没有影响”，正是看到了“你手中没有武器”。(注：段永 朝：《微软判决对中国的影响》，载《光明日报》2000年5月17日。)
因此，除了要有规制外国企业和外国资本的专门的法律制度外，我国还需要相应的反 垄断法。反垄断法可以在禁止国际卡特尔、禁止跨国公司滥用市场支配地位以及限制跨 国公司的外部扩张等方面起到抵制外国垄断势力和维护市场竞争秩序的作用。这对在经 济全球化和“入世”的背景下，保护民族产业和国家经济安全，促进中国市场经济体制 的建立和市场结构的完善是非常必要的。当然，我国制定反垄断法不仅仅是对外商在我 国市场上的垄断行为进行规制的问题，也存在上述为它们在我国市场的经营活动提供公 平竞争环境的问题。因此，它虽然能起到保护我国经济贸易利益的作用，但它又不是单 纯的贸易保护法，而是一种“公平贸易促进法”。
二、在“入世”背景下制定我国反垄断法应当明确的几个问题
虽然我国制定反垄断法的障碍尚未完全消除，但这毕竟是大势所趋，不可阻挡。除了 学界继续呼吁并作出具体的努力外，官方在这方面的态度也可在很大程度上推动这一进 程。李鹏委员长在主持全国人大常委会第27次法制讲座(注：这次法制讲座的题目是《 反垄断法律制度》，主讲人为中国社会科学院法学研究所研究员、博士生导师王晓晔。 )时指出：“反垄断法作为反对垄断和保护竞争的法律制度，在市场经济国家法律体系 中占有重要的地位，是我国有中国特色社会主义法律体系的重要组成部分。制定反垄断 法对于消除垄断，建立和完善社会主义市场经济体制，具有十分重要的作用。”“要在 借鉴国外立法有益经验和广泛征求各方面意见的基础上，争取制定出一部既符合国惯例 ，特别是世贸规则，又适合我国社会主义市场经济发展需要的反垄断法。”(注：《人 民日报》2002年6月30日。)最高立法机关的高层领导有了这样的认识，我国反垄断法的 出台恐怕不应太遥远了。
本文无意就我国反垄断法制定中的问题作全面的探讨，只是想就下面几个重要且有争 议的问题表明自己的看法。
(一)我国反垄断法的规制对象应当包括行政性垄断，但基本着眼点还应是各国所普遍 认同的典型的经济性垄断
在我国反垄断立法中，对行政性垄断应否纳入反垄断法规制的范围有不同的看法。一 些人认为行政性垄断主要不是一个法律问题，不主张将其纳入反垄断法规制的范围。而 似乎更多的人主张应将行政性垄断纳入反垄断法的范围，并且作为我国反垄断法规制的 重点，有的还认为行政性垄断是我国所特有的现象。
其实，行政性垄断是我国学者在研究垄断或限制竞争行为时，为与传统的市场经营主 体的垄断或限制竞争行为(经济性垄断)相区别而提出来的。对行政性垄断没有一个统一 的表述，一般说来，行政性垄断是指政府或其所属部门凭藉行政权力所实施的使某些企 业得以垄断和限制竞争，而排除、限制或干涉其他企业合法竞争的行为。其主体不是一 般的市场经营主体，而是地方政府和中央与地方政府部门；其行为不是经营市场主体自 身的经济行为，而是行政权力的滥用行为，并导致市场竞争的实质限制。其具体表现是 多种多样的。(注：我国《反不正当竞争法》第7条仅规定了指定购买和地区封锁两种行 为。国务院于2001年4月21日发布施行的《关于禁止在市场经济活动中实行地区封锁的 规定》中对属于典型的行政性垄断的地区封锁行为作了不完全列举，即：(一)以任何方 式限定、变相限定单位或者个人只能经营、购买、使用本地生产的产品或者只能接受本 地企业、指定企业、其他经济组织或者个人提供的服务；(二)在道路、车站、港口、航 空港或者本行政区域边界设置关卡，阻碍外地产品进入或者本地产品运出；(三)对外地 产品或者服务设定歧视性收费项目、规定歧视性价格，或者实行歧视性收费标准；(四) 对外地产品或者服务采取与本地同类产品或者服务不同的技术要求、检验标准，或者对 外地产品或者服务采取重复检验、重复认证等歧视性技术措施，限制外地产品或者服务 进入本地市场；(五)采取专门针对外地产品或者服务的专营、专卖、审批、许可等手段 ，实行歧视性待遇，限制外地产品或者服务进入本地市场；(六)通过设定歧视性资质要 求、评审标准或者不依法发布信息等方式限制或者排斥外地企业、其他经济组织或者个 人参加本地的招投标活动；(七)以采取同本地企业、其他经济组织或者个人不平等的待 遇等方式，限制或者排斥外地企业、其他经济组织或者个人在本地投资或者设立分支机 构，或者对外地企业、其他经济组织或者个人在本地的投资或者设立的分支机构实行歧 视性待遇，侵害其合法权益；(八)实行地区封锁的其他行为。)应该说，从垄断作为对 竞争的限制这种最基本的含义和行政性垄断的实际后果来看，将其纳入我国反垄断法是 完全必要的。而且，这样做也不构成我国反垄断法的明显特色，只是相对于多数国家来 说可能突出一些而已。“无论在我国还是外国，无论在过去、现在还是将来，政府限制 竞争的行为都是对竞争危害最甚的行为。”(注：王晓晔著：《竞争法研究》，中国法 制出版社1999年版，第9页。)相应地，有不少国家(特别是前苏联、东欧转型国家)在反 垄断法中对行政性垄断作了明确规定，或者在法院的判例中并不完全豁免地方政府的限 制竞争行为。在我国“入世”的背景下，为有效落实前述世贸组织在竞争方面的原则和 规则以及我国政府的承诺，也需要以反垄断法来规制行政性垄断。
当然，在我国制定反垄断法时以何种方式来对行政性垄断进行规制也有不同的意见。 虽然许多人都主张应对行政性垄断的行为表现及其法律责任作出专门的规定，我国有关 部门近几年在研究草拟的反垄断法大纲的历次文本中也是这样处理的，但也有学者不同 意这样做。这种不同意并不意味着反垄断法不应规制行政性垄断，而是主张不以主体来 对垄断行为进行分类，应按照垄断行为本身的不同形态作出列举规定，并认为这样不是 弱化而是强化了对行政性垄断的规制。(注：参见史际春：《关于中国反垄断法的概念 和对象》，载《法学前沿》第3辑，法律出版社1999年版，第137—145页。)显然，这只 是立法技术上的不同意见，不妨碍反垄断法对行政性垄断行为的规制。如果采取后一种 方式的话，那么只要在总则作出若干规定就可以了，使得受到反垄断法规制的限制竞争 行为的主体包括政府及其部门即可。
在明确我国反垄断法需要对行政性垄断进行规制的同时，我还强调我国反垄断法的基 本着眼点应是各国所普遍认同的典型的经济性垄断。毕竟，后者才是本来意义上的反垄 断法所关注的重点，其内容也要丰富和复杂得多，并具有更多的国际可比性。一般说来 ，现代各国反垄断法的实体规范一般是由禁止滥用市场支配地位制度、禁止联合限制竞 争制度、控制企业结合制度这三个最基本的方面组成，其他的一些具体制度都是附属于 这些基本制度或者由这些基本制度派生出来的。当然，某些国家还有一些特别的制度， 如日本反垄断法中的垄断状态规制制度。因此，我国反垄断法的制定在实体方面更多地 还是要集中到对上述三个基本方面制度的规定上。如果依上述不以主体来对垄断行为进 行分类，而按照垄断行为本身的不同形态作出列举规定的观点，那么行政性垄断的规定 就包含在这些相应的制度中了。
(二)我国反垄断法无疑应着眼于行为规制，但不会、也不可能完全放弃结构规制
在制定我国反垄断法的过程中，立法思路或取向上有一个采取结构规制(结构主义)还 是行为规制(行为主义)的问题，也就是是否要对市场结构加以规制的问题。对此，也存 在明显不同的观点。很多人主张应当完全放弃结构主义，并断言结构主义的反垄断立法 模式已遭各国的淘汰。我认为，这样的结论未必与事实相符，需要作进一步分析。
应当指出，在争论结构规制与行为规制时，很少有人对结构规制作出明确的界定。我 以为，对结构规制似乎应当区分为绝对的结构规制和相对的结构规制。前者的典型应当 是日本《禁止垄断法》中对垄断状态的规制和美国法院在某些时期的极端做法(如超过 市场份额就构成非法垄断，即所谓“大的就是坏的”)；后者应当包括在判定非法垄断 时需要考虑市场结构或份额的所有情形，依此标准，除了禁止联合限制竞争行为(典型 的如卡特尔)制度中一般不需要考虑市场结构因素外，其他各种反垄断实体制度，包括 禁止滥用市场支配地位制度和对企业结合(合并)行为的监控制度，都明显地包含了市场 结构的因素，或者说是结构性的行为规制。而且，结构规制或结构主义不仅指在违法行 为判定上的结构因素，还应包括对违法行为制裁上的结构因素(如分割、解散大企业)。 因此，如果不把问题推向极端，可以说任何国家、任何时期的反垄断法都离不开结构规 制(所不同的只是在于方式和程度上的差异)，否则，反垄断法就不是完整的，只剩下“ 卡特尔行为控制法”。断言结构主义的反垄断立法模式已遭各国的淘汰，既在理论上讲 不通，也与各国反垄断立法和执法的实际不相符。如果所指的是绝对的结构主义，那么 由于它只限于个别国家从来就未施行过的特别制度或者只是个别国家在某个特别时期曾 采取过，因而不具有普遍意义，对多数国家就不存在放弃与不放弃的问题。
在此前提下，我认为，结构规制与行为规制在反垄断法上不是相互排斥的，而是相互 配合、相辅相成的。这也就不难理解美国一方面允许波音和麦道的巨型合并，另一方面 又对微软不依不饶，甚至一度还要对其进行分割。因此，我国制定反垄断法无疑应着眼 于行为规制，但不会、也不可能完全放弃结构规制。至于只有极少国家采取的强制分割 、解散大企业的制裁措施，由于其做法比较极端，带来的负面影响也比较多，我国可暂 时不必规定，即使规定，也要非常严格地限定其条件，因此它更多地是作为一种威慑的 价值而存在的。
在结构规制的具体方式的选择和程度的把握上，确实有许多问题需要认真对待。例如 ，对市场支配地位应当如何认定，在认定构成非法垄断行为时对具有市场支配行为的企 业和不具有市场支配行为的企业之间应作何区分，在监控企业合并时的重点和方式应如 何确定等，都需要在立法时精心设计和在执法时合理裁量。有些方面需要根据形势的发 展而作出相应的调整。例如，美国的反托拉斯执行机构和法院认定违法行为的标准从来 就不是固定的；又如，我国台湾地区的《公平交易法》关于企业结合管制的制度经历了 从“申请许可制”(1991年2月制定时)到“申报异议制”(2002年1月的第三次修订)的重 大变革。(注：参见陈樱琴：《新修正公平交易法介绍——结合管制之重大变革》，载 《月旦法学》第82期(2002.3)。)
有人担心，在经济全球化和我国“入世”的背景下会产生更大范围(在国际市场)和更 为激烈(在国内市场)的竞争，结构规制会影响我国企业在国际市场上的竞争力，这是完 全没有必要的。因为，结构规制不是一概阻止企业做大做强，更非一概反对企业的合并 ，而是为了维持市场上的有效竞争。也只有在这种有效竞争的市场上产生的优胜者才是 真正的强者，才能在国际市场上具有竞争力。况且，结构规制与行为规制一样，也同样 适用于在我国市场上的外商。
(三)我国反垄断法应当规定适用除外制度，但其范围应当受到严格限制，并反映国际 最新潮流
反垄断法中不仅有应予禁止或限制的非法垄断，而且还有应得到允许和保护的合法垄 断，即反垄断法一般都有关于适用除外或豁免的规定。适用除外制度存在的依据在于垄 断在某些领域存在的合理性，在这些领域实行一定的垄断比自由竞争对国民经济和公共 利益更有利，其在本质上是反垄断法的目标与其它经济、社会目标协调的结果。国外反 垄断法规定的适用除外主要包括特定的行业、特定的组织和人员以及特定的行为等。当 然，其具体范围在不同的国家、不同的时期有所不同。
我国在制定反垄断法时也应当规定相应的除外制度，以在维护竞争的利益和限制竞争 的利益之间取得合理的平衡。但是，这种除外规定的范围要适当，不能过宽，否则，会 限制反垄断法正常功能的发挥。事实上，随着科学技术的发展和经济情况的变化，各国 反垄断执法实践中对豁免的范围有逐渐缩小的趋势。例如，德国《反对限制竞争法》在 1998年的第六次修订时取消了折扣卡特尔、出口卡特尔和进口卡特尔的豁免待遇，并废 除了能源供给企业以及交通业的特殊规定。(注：参见王晓晔著：《竞争法研究》，中 国法制出版社1999年版，第224—225页。)日本也于1999年废止了在经济不景气时期适 用的、被称为日本典型的豁免制度的不景气卡特尔制度等除外规定。同时，在我国“入 世”的背景下，如果反垄断法中的除外规定不恰当，还会使得前述通过借助反垄断法来 具体实现世贸组织关于竞争原则和规则的目的落空，甚至会形成冲突。
在这方面反映国际潮流的一个重要问题，就是反垄断法中如何对待知识产权。本来， 知识产权作为一种合法的垄断，一般是作为反垄断法的适用除外而存在的。但是，知识 产权这种独占权往往会使得其拥有者在某一特定市场上形成垄断或者支配地位，限制了 该市场的竞争，尤其是，在某些情况下拥有知识产权的人可能会滥用其依法获得的独占 权，通过不正当的行使知识产权来非法限制竞争，从而构成对反垄断法的违反。尤其是 在知识经济时代，知识产权在经济和社会发展中的地位和作用越来越重要，相应地，知 识产权领域中的反垄断问题也将会越来越突出。在一些国家或地区，一方面法律明确规 定知识产权的合法或者正当行使行为属于反垄断法的例外或者豁免行为，(注：例如， 我国台湾地区《公平交易法》第45条明文规定：“依照著作权法、商标法或专利法行使 权利之正当行为，不适用本法的规定。”很多人认为应对其进行反面解释，就是知识产 权人的权利不正当行使即可能触法。)另一方面法律又专门规定某些应予禁止的与知识 产权有关的反竞争行为，并纳入反垄断法中加以规制。一些国家或地区还在具体的行政 执法和司法实践中形成了一些操作性较强的专门性规范，如1995年4月6日美国司法部和 联邦贸易委员会联合发布了一份《知识产权许可的反托拉斯指南》，1996年1月31日欧 盟委员会也就《罗马条约》第85条第(3)项对若干类型技术转让协议的适用问题制定了2 40号规章(EC No240/96，一般简称《技术转让规章》)，1999年7月30日日本公正交易委 员会重新颁布了《专利和技术秘密许可证合同中的反垄断法指导方针》，我国台湾地区 “行政院”公平交易委员会也于2001年1月18日发布了《审理技术授权协议案件处理原 则》。(注：具体可参见王先林著：《知识产权与反垄断法——知识产权滥用的反垄断 问题研究》，法律出版社2001年版。)因此，行使知识产权的行为，一旦其超出了合理 与正当的界限，同样要受到反垄断法的规制。这些也值得我国制定反垄断法以及将来执 行时参考。
(四)我国反垄断法应当规定域外适用效力，并且注意寻求这方面的国际合作
反垄断法以维护竞争的自由和公平为己任，其在国际经济贸易中就应成为维护自由竞 争、公平贸易的重要手段。但是，各国反垄断法在对内和对外的功能上既有一致的一面 ，也有相反的一面。“从纯粹的国内反托拉斯判决中不可能归纳出适用于国际反托拉斯 的原则”。(注：转引自[美]马歇尔·C·霍华德：《美国反托拉斯法与贸易法规》，孙 南申译，中国社会科学出版社1991年版，第33页。)各国反垄断法一方面允许甚至支持 、鼓励本国企业对外国市场的垄断(一些国家在近几年有所改变)，另一方面又严格管制 外国企业对本国市场的垄断。这后一方面就涉及到反垄断法的域外效力问题。
所谓域外效力，其基本含义是指，一国对于那些在本国以外发生的而对本国市场有影 响的垄断行为，不管其主体的国籍如何，均有权主张适用其反垄断法。此即“影响原则 ”。这一原则是由1945年美国第二巡回上诉法院在“美国诉美国铝公司”一案的判决中 确立的，此后，美国根据这一影响原则，广泛地在其领土以外适用其反托拉斯法，追究 外国企业的法律责任。美国反垄断法的效果原则虽然受到许多国家的批评，被指责为霸 权主义，并且还遭到抵制，但另一方面，其他国家的反垄断法又纷纷效仿美国的做法。 实际上，在目前的情况下，为了能够在跨国公司限制竞争的活动中保护本国消费者的利 益，各国唯一可行的选择就是域外适用本国的反垄断法。(注：参见王晓晔：《美国反 垄断法域外适用析评》，载《安徽大学法律评论》第2卷第1期，安徽大学出版社2002年 6月。)基于此，在我国制定反垄断法也应当明确规定其适用于那些发生在外国但对我国 的市场和消费者有着不利影响的限制竞争行为，特别是一些严重损害竞争的国际卡特尔 和巨型跨国合并。
在规定了反垄断法域外效力的情况下，为了使得本国反垄断执法活动能够实际进行， 寻求有效的国际合作是必要的。当前，反垄断法国际合作的基本特征是双边、区域以及 多边层次的合作并存。这三种合作形式各有利弊，将可以互相补充，共同存在。(注： 参见时建中：《试论反垄断法的国际合作》，载《安徽大学法律评论》第2卷第1期，安 徽大学出版社2002年6月。)在短期内在世贸组织等框架内难以形成有效的多边合作机制 的情况下，借鉴美国分别与欧盟、日本等的双边合作途径便是一个必然的选择。
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