有限合伙企业开立证券账户合法性探讨，本文主要内容关键词为：账户论文,合伙企业论文,合法性论文,证券论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
在创新型经济发展中，随着各类风险投资(VC)和股权投资(PE)等的踊跃，人们看到了在传统投融资体系外，这类新型投资主体在推动新兴经济体发展，尤其是在扶持新兴产业与创业型企业发展中的作用，其敢冒风险和灵活的投融资方式，甚受市场欢迎。而在美国次贷危机引发的全球金融海啸后，它们在解决中小企业尤其是创新型企业的资金短缺问题上，已发挥着愈加突出的作用。
几年来的实践证明，战略性投资或风险投资等，在市场创新发展中起到了很好的润滑剂和新兴产业孵化器作用，不仅如此，它们还积极促动企业改制、优化公司治理、完善企业战略发展计划等等。
当然，正因为是风险投资或战略投资，其投资目的就并非为长期控制或管理所投公司，而是以投资后增值甚至上市后退出再转投其他新兴行业为主旨，亦即它的主责是客观上为新兴企业与新兴产业提供孵化器作用，也因如此，它们就十分关心所投的资本能否适时顺利退出，而这也往往成为新兴产业孵化器市场能否健康发展以及如何可持续发展的一大考量。
就现有境内立法而言，对风投等的退出已有了相应的制度安排。但在实务操作中，仍有一些技术问题必须解决。比如前阶段一些新类型的投资主体的交易资格问题就成为热议话题，如有限合伙企业即是一例。新的《合伙企业法》已赋予其合法身份，但它该以何种身份纳税又以何种面目投资等，就需税务、工商、证券登记机关等予以细化明确。因为在此之前，所有的民商事法律制度，无论是证券法、公司法还是民法通则等，均未对此类新型主体作出明确规定。因此在有限合伙企业获准存在后，出现了诸如如何颁发营业执照、如何纳税等讨论。这一操作层面的问题，也自然在证券市场得以反映。例如有限合伙企业作为合法存在的民商事主体，它可以从事证券交易或股权投资，但其如何开户以及用何种身份开立证券账户，确是实务操作中必须解决的一个现实问题。
那么在现有法律架构下，有限合伙企业开立证券账户是否仍存法律障碍，抑或虽无法律障碍，但仍缺少配套的操作性制度予以细化明确呢？本文就其开户的合法性和可能的实现途径展开讨论。
有限合伙企业的法律地位已有立法确认
修订后的《合伙企业法》已于2007年6月1日起施行。该法新增了有限合伙主体的内容，规定了有限合伙企业的组织形式和法律地位，自然，法律赋予了有限合伙企业民商事主体的法律地位。
新《合伙企业法》实施以来的实践也证明，包括有限合伙在内的合伙企业一经组建，经工商行政管理机关核准登记成立后，即可领取营业执照，并因此以自身名义参加相关民商事活动(包括股权投资活动)。而在税务机关，合伙企业也是一单独的纳税主体。而且据媒体披露，为了推动PE(股权投资)在当地的发展，有的地方已就LP(有限合伙)与GP(普通合伙)的纳税问题作了相关研究，并拟细化有关适宜其健康规范发展的税收制度。
可见，有限合伙企业的投资主体身份，既得到了国家立法的确认，也在实践中逐步得以落实。《合伙企业法》第八条更明确规定：“合伙企业及其合伙人的合法财产及其权益受法律保护”。
有限合伙企业开立证券账户虽无根本性法律障碍，但现有操作制度是否足以支持呢？
有限合伙企业开立证券账户的合法性认识
1.有关法律规定
有关开立证券账户的法律规定，主要体现在《证券法》第166条中。其具体条文为：
“投资者委托证券公司进行证券交易，应当申请开立证券账户。证券登记结算机构应当按照规定以投资者本人的名义为投资者开立证券账户。
投资者申请开立账户，必须持有证明中国公民身份或者中国法人资格的合法证件。国家另有规定的除外。”
2.包括有限合伙在内的合伙企业是否符合开户条件？
《证券法》第166条的核心内容是，要进行证券交易就必须开立证券账户，而申请开立证券账户，必须是中国公民或中国法人。除非国家另有规定。
有限合伙已依法准生。若进行证券交易，又该以何种主体身份开户？
显然，合伙企业不具法人资格，若以法人身份开户似有不妥。那么，能否以自然人(公民)身份开户或以“国家另有规定”的除外条款开户？以下就此作一分析。
首先，如何理解“国家另有规定的除外”？
何为“国家规定”？
查阅有关立法与学理解释，所谓“国家规定”，既应包括全国人大及其常委会制定的法律、决定等，也应包括国务院制定的行政法规、决定、命令乃至部门规章等。例如，我国刑法第96条就明确规定：“本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令”。因此，全国人大或常委会制定的法律包括《合伙企业法》等，应属“国家规定”无疑。
《合伙企业法》可否理解为《证券法》第166条规定的“国家另有规定”？
我们知道，《证券法》是于2005年修订并于2006年1月1日起施行的，而《合伙企业法》则于2006年修订并于2007年6月1日起开始施行。依照后法优于前法的原则，《合伙企业法》确立的有限合伙的这种新的企业组织形式，自然应被《证券法》所认可与吸纳。基于此理解，有限合伙企业虽不具法人身份，也非完全意义上的自然人或公民，但系国家立法所确认的新的企业主体，依后法优于前法原则，以“国家另有规定的除外”来理解，似不违背法理和立法精神。如此，则可为合伙企业径行开户。
其次，以往按自然人与法人来划分民商事主体的做法，更多的是一种思维习惯，而当社会出现并认可新的经济体后，理应从立法原理或法的促进社会经济发展的精神出发，作善意的立法解释。毕竟，法条终究无法涵盖立法精神的全部内容。
我国传统的民商法理论，基本坚持的是“二元主体论”，即将民商事主体划分为自然人和法人两类。在此思维习惯下，原《证券法》也自然地将证券交易的开户主体通分为自然人(公民)和法人两类。以至于有其他经济组织体参与其中，就只能类比这两类主体予以开户。
所谓理论是灰色的，而实践之树常青。实践中每每会出现“所打的布丁比原件还琳琅满目”的现象，说明了立法的某种滞后与不适应性，也说明了“法无明文禁止即可为”和“法无明文规定不为罪”的理念尚未深入人心。因此，当实践中遇到无法完全类比或对类比有不同理解时，就会给有关业务的开展带来诸多麻烦，甚至影响相关事业的发展。这样的困惑在证券市场的发展中一直存在着，证券法修订前对QFII的开户争论即是一例。事实上，随着社会经济的不断发展，民商事主体种类必会出现新的变化，QFII之外的基金与信托单位、一人公司、兼具LP与GP性质的有限合伙等新类型主体的出现便是，这就使得我们如仍限于原来的“二元主体论”的思维框框，操作就会相当别扭。
或许有人并不赞同废除绝对的二元主体分法，但在我看来，一方面，所谓“二元主体论”也仅仅是人们的一般理解或通常说法，因为即使是基于传统的“二元主体论”下的我国早期的立法如《民法通则》等，在立法中也具有了一定的前瞻性，如该法专在第二章的“公民(自然人)”一章中，在将一般民事主体作自然人和法人划分后，特对个体工商户与农村承包经营户(第四节)、个人合伙(第五节)等作了规定。因此，即使是早期的《民法通则》，也对自然人主体作了尽可能的外延扩充。另一方面，即使是按《民法通则》规定，也可将合伙企业类比自然人予以开户，此种开户方式的技术安排，容后文再述。
论述至此再啰嗦一下的是，无论何种立法，法条本身总归有其局限性，相较于丰富的实践而言，也总会出现滞后性，这就需要我们在不违背立法原理基础上，尽可能地从其立法原理出发，从解决具体问题着手，从是否有利于社会进步和整体利益角度作诸方面的综合考量。
当然，墨守成规总比创新发展要稳妥，但与事业发展无益。对法条的理解也如此。有时，从有利于社会发展角度善意释法是需要一点勇气的。可喜的是，证券市场在这方面做了有益的尝试，例如在证券法修订前，证券投资基金(而非基金公司)、信托产品(而非信托公司)、企业年金、QFII等等投身于证券市场以及开户问题，如囿于传统的理解，它们或不具备法人资格，或不具有中国法人身份，如拘泥于固有理解，就会被排除于市场之外，但实践作了发展性的处理。事实证明，这种做法既促进了相关行业的发展，也有力地推动了证券市场的发展，最终也推动了相关法条的修订。这或许也是社会发展规律所使然吧。《证券法》修订时，终于增加了“国家另有规定的除外”条款，这就为新型主体参与证券市场留下了法律空间。
再者，单从《证券法》第166条的规定来看，如大家对上述二点认识仍未达成统一，则为有限合伙企业开立只具登记功能的账户，应是另一可能选项。
细究《证券法》第166条之规定，不管立法当初是有意抑或无意，就法条本身来看，对开户似乎设置了前置条件，即“投资者委托证券公司进行证券交易，应当申请开立证券账户”，因此，如不进行完整意义上的在二级市场兼具买卖功能的“证券交易”，应可开立只具登记功能并允许其单向卖出(以便退出投资)的账户？
因为，无论是否开立二级市场证券交易账户，有限合伙企业进行股权投资等民商事活动，由此成为所投资公司股东，其地位与身份是法律和公司章程赋予的，它不因所投企业的发行上市而得以改变。而且，作为投资人，依法既应有权享有股东身份，也有权选择退出。因此，为有限合伙企业所持股份开立具有登记功能的证券账户，既属合情也属合理，法也未禁止。
当然，既是登记账户，就不应赋予该账户完整的交易功能，即应限制其买入，但可允许单向卖出，以便退出投资。如此，则既可解决有限合伙企业的投资与股东身份问题，又可解决其退出机制问题。
有关合伙企业开立证券账户的可行途径
根据以上分析，结合实际情况，有限合伙企业似可通过直接开户、只开立具登记功能的账户、开设联名账户三种途径予以解决。
一、直接开户
将《合伙企业法》理解为“国家另有规定”，则直接开户就不存在认识障碍。
事实上，依据《合伙企业法》规定，合伙企业虽非独立法人，但其有完整的企业制度，并以自己名义对外享有权利、承担义务，法律责任具有相当独立性；合伙企业也可作为诉讼主体参加诉讼，以自己的名义承担法律责任或者接受对方当事人法律责任的履行。《合伙企业法》严格区分了合伙企业债务、合伙企业法律责任与各合伙人个人债务、个人责任，同时，也明确了普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任。因此，鉴于合伙企业本身已作为民事主体参与市场交易和诉讼主体参与诉讼，应当有资格参与作为正常市场交易的证券交易，建议明确合伙企业可以独立开立证券账户。
当然，如将“国家另有规定”理解为必须由国务院层面或有关部委就此作出专门规定的话，则直接开户的全面推开尚需时日，因相关文件的出台需走烦琐的流程。
二、只开立具登记功能的账户
如将《证券法》第166条的规定解读为，该条所称证券账户系指证券交易类账户，如不在二级市场从事证券交易(亦即买与卖均可进行)，则可为有限合伙企业开立具有证券登记功能的账户，以解决其股东身份和投资退出问题。这是眼下可实施的过渡方案，但未能解决其作为一般民事主体乃至机构主体参与二级市场的交易权。此方案系权宜之计。
三、开设联名账户
当然，也可以考虑采用开立以普通合伙人与所在合伙企业联名的证券账户，以使合伙企业可以利用该证券账户参与证券上市和交易。如前所述，实务中QFII、信托和基金之联名开户已有先例。
开设联名账户的依据是：一方面，法律规定普通合伙人与合伙企业之间是无限连带责任，这为联名账户开设提供了法理依据，因法律责任二者无限连带，彼此可互为代表。另一方面，可起两种效果，一是可体现合伙企业的财产具有一定的独立性，普通合伙人的财产与合伙企业的财产在合伙企业正常经营时，彼此独立，虽联名不合一，体现联名账户的特殊性和必要性，实际使用者归合伙企业；二是这种开户在性质上可视为开立自然人账户，从而避开了目前阶段对合伙企业直接开户认知不一的尴尬。
这种兼具交易功能的联名账户，似可作为目前阶段优选方案。
标签：法律论文; 证券交易论文; 证券法论文; 有限合伙企业论文; 证券账户论文; 证券论文; 立法原则论文; 法律主体论文; 自然人论文; 风投论文;