摘要：双方当事人为保障借款合同的债权得以清偿以买卖合同提供担保的担保方式称为“买卖型担保”。目前理论界与实务界对于“买卖型担保”的法律属性及买卖合同的效力等问题看法各不相同，文章通过对文献的收集分析后，认为“买卖型担保”可以被认定为“非典型性担保”，而“买卖型担保”中的买卖合同在不违背《合同法》要求的同时，还要受到流质条款的制约才能发挥担保作用。
关键词：买卖型担保；让与担保；流质条款
一、问题的提出
近年来，“买卖型担保”在我国商事实践中广泛运用，并且持续增加，其引发的纷繁复杂的民事纠纷引起了各界的关注，在《最高人民法院公报》刊载的“山西嘉和泰有限公司与朱某买卖合同纠纷案”中，最高院的观点为商品房买卖合同应当属于附解除条件合同中的一种。而在另一例最高院审理的“嘉美公司与杨某买卖合同纠纷案”一案中，法院对于双方的借款关系进行了认定，当事人之间的商品房买卖合同事实上是为借款合同提供担保，并认为这应当属于非典型性担保的一种，应受到流质条款的制约。通过上述两个相类似的案件，我们可以看出实践中在对这种“买卖型担保”的法律关系、法律属性以及合同效力上的认定存在较大的争议。由于现有的《民间借贷规定》已经对当事人之间形成的“买卖型担保”的的法律关系作出了规定，统一口径认定为民间借贷关系，因此我们不需要对法律关系的问题过多赘述。但是对于““买卖型担保””的法律属性以及合同效力的问题，目前无论是理论界还是司法实践中对此均没有达成一致的看法，众说纷纭。
二、“买卖型担保”中买卖合同的法律属性
狭义上的让与担保是指债权人为保障其权利的实现，促使债务得到清偿，将债务人或者他人提供的担保标的物转移了所有权，如果债务人没有及时清偿其债务，债权人就可以针对担保的标的物优先享有受偿的权利。梁曙明，刘牧晗学者以不动产买卖合同担保进行研究，对于借款关系中签订合同、登记备案房屋行为进行了界定，认为这类担保以房屋等不动产为标的物，但是由于没有办理抵押登记，该种行为与常见的担保方式不同，因此应当认定为一种非典型的担保类型。学者们认为在当事人签订买卖合同并进行了备案登记时，双方意思表示一致承认这种担保方式，通过转移所有权的方式保障双方之间形成的债权，符合让与担保该种权利转移性担保的权利外观，构成让与担保。[1]
杨立新教授认为由于担保的标的物转移所有权时间并不一致，应当区分为先、后让与担保两种类型。其将“买卖型担保”划分到后让与担保的领域。后让与担保在债权没有实现时，给予权利人一种可期待性的权利，以后来转让的所有权进行担保，担保标的物的所有权转移时间的不同不当然影响担保的法律属性。事实上所有权如果没有进行转移，担保的标的物仍然存在于债务人或他人，对于担保的标的物的所有权而言应属于债务人而非债权人，并且不需要进行登记公示。[2]
施建辉学者认为“买卖型担保”的这种法律行为实质是一种以物抵债协议。其认为由于以物抵债协议能够涉及到流质条款、让与担保、代物清偿和债的变更等多种法学理论概念，因此对于“买卖型担保”中买卖合同的法律属性应当进行具体分析，不根据合同具体内容进行分析很难认定其属性。
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笔者认为，“买卖型担保”具有担保的法律属性，我国对于这类行为的性质没有法律层面的规定，其与我国法律规定的担保形式并不相同，但由于债务人通过买卖合同将担保标的物的所有权转移给债权人，它是为了保证债权人的债权得以实现，因此符合担保的目的。其次，“买卖型担保”适用担保的标的物范围极其广泛，不局限于动产和不动产，乃至于财产性权利也可以被适用。且担保的标的物在形成“买卖型担保”时已经发生了进行了转移，并不需要等到债务履行期届满，因此不应认定为后让与担保。再次，担保实质上是一种承诺，为督促债务人按期还款，双方当事人约定如果不能按期还款，担保物的所有权归属于债权人，债务人已经按期履行了还款义务，则返还担保物。在司法实践中，当事人之间虽然没有进行明确约定，若如约还款，债权人应否没有附加条件返还担保物，但是发生上述情形，债权人应返还标的物本质上具有担保的特征。
三、“买卖型担保”中买卖合同的效力
为确定“买卖型担保”中“买卖合同”的效力，应对流质契约进行分析，对二者之间的关系进行认定。《物权法》第186条规定，“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。”流质契约通常具有以下特征：存在于符合法律规定的借款关系中；必须以存在抵押或者质押关系为前提条件，设立担保的目的为保证债务得以清偿；在债务未到履行期限之时，双方已经约定，债务不能按期履行，担保物的财产性权利转移给债权人。因此流质契约在我国仅存在于质押或者抵押关系中，而“买卖型担保”中不以存在抵押或者质押关系为条件，但是担保作为一种保障债务人如约履行还款义务的手段，仍应受到流质条款的规制。在买卖合同中当事人约定，债务人没有履行到期债务，债权人即可以直接得到担保的标的物的所有权，对于“买卖型担保”中这种没有经过清算程序就移转担保物所有权的行为，此时买卖合同就要受到流质条款的制约。
对于“买卖型担保”中买卖合同效力的问题，应该将买卖合同与借款合同分别讨论，对于合同的效力应依据《合同法》进行认定，没有法定的无效事由，应认定为有效合同。“买卖型担保”中签订的买卖合同实际上是以借款关系的存在为前提。买卖合同与借款合同之间是密不可分的关系，这种关系确立了该类买卖合同的特殊地位。其特殊之处在于实际履行时需具有前提条件，当事人双方对于买卖合同成立与效力并没有异议，且没有附条件，但是在实际履行买卖合同时，当事人双方附带了条件才能实施：对于借款关系中债权人的权利没有按照合同约定得以实现时，买卖合同才有实际履行的可能；借款关系中债权人的债权在履行期限届满之时已经得以实现，买卖合同无需实际履行，此时买卖合同的担保功能丧失，可以看作双方约定解除买卖合同。
因此，“买卖型担保”作为一种督促债务人履行到期还款义务的新型担保方式，应当将其认定为非典型性担保。在效力上，司法实践中虽有直接类推适用流质契约的案件，基于对于“买卖型担保”的理论基础进行分析，应先单独评价合同自身是否有效，接下来考量是否违背流质条款，综合考虑是否侵害其他债权人以及债务人的合法权利。
参考文献
[1]梁曙明，刘牧晗．借贷关系中签订房屋买卖合同并备案登记属于让与担保[J].人民司法，2014，（16）：7.
[2]杨立新.后让与担保：一个正在形成的习惯法担保物权[J].中国法学，2013，（3）：77.
[3]施建辉.以物抵债契约研究[J].南京大学学报（哲学·人文科学·社会科学），2014，（6）：37.
[4]訛庄加园. “买卖型担保”与流押条款的效力—— — 民间借贷规定第 24 条的解读[J].清华法学，2016，（03）：74-75.
作者简介：车忠海（1982.06-），沈阳市于洪区人民法院执行员；
刘译聪（1998.01-），法律系，台湾静宜大学；
姜鼐（1986.08-），沈阳市于洪区人民法院执行员。
论文作者:车忠海1 刘译聪2 姜鼐1
论文发表刊物:《知识-力量》2019年10月38期
论文发表时间:2019/8/23
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