论农业垄断豁免的主体，本文主要内容关键词为：主体论文,农业论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF413 文献标识码：A 文章编号：1008-2204(2011)01-0040-10
“农业垄断豁免”是指对农业不完全适用普通的（一般的）反垄断法。[1]844从事农产品经营活动而得到豁免的人，在学说上可被称为“农业垄断豁免的主体”。中国《反垄断法》第56条将其规定为“农业生产者”和“农村经济组织”。后者包括“农民专业合作经济组织”和“农村集体经济组织”。[2]353总之，“农业垄断豁免的主体”由三大类人构成。目前，学者、法律实务界人士对此已经加以研究。不过，研究尚需深入。为了妥当地执行法律、适用法律、指导当事人决策，文章拟从外延角度对其加以解释、补充。
一、“农业生产者”的解释
（一）“农业生产者”的外延
1.“农业生产者”包括狭义的农业、林业、牧业、渔业生产者
《国民经济行业分类》(GB/T4754-2002)所规定的第一个“门类”是“农、林、牧、渔业”。它分为以下五个“大类”：（狭义的）“农业”（即“对各种农作物的种植活动”）、“林业”、“畜牧业”（即“为了获得各种畜禽产品而从事的动物饲养活动”）、“渔业”、“农、林、牧、渔服务业”（即“对农、林、牧、渔业生产活动进行的各种支持性服务活动”）。
笔者认为，《反垄断法》第56条所称的“农业”生产者包括上述前四个“大类”的生产者。其理由是：(1)“农业”本有此意。《现代汉语词典》载明：“在国民经济上的农业，还包括林业、渔业和农村副业等项生产在内。”[3]935(2)立法机关也有此意。全国人大常委会法制工作委员会经济法室明确指出，“（《反垄断法》第56条）所称的农业，是大农业的概念，既包括农产品种植业，也包括林业、畜牧业和渔业。”[2]353(3)它们均具备立法理由。这一点最关键。全国人大常委会法制工作委员会立法规划室主任吴高盛在其所主编的《反垄断法释义》一书中指出，设置农业垄断豁免的立法理由是：“中国农业特点”①，“特别是落后的生产方式和分散式经营模式将长期存在”这两个特点。[4]164狭义的“农业”总体上具备该特点。②后三个行业也是如此。首先看林业。中共中央、国务院《关于加快林业发展的决定》（中发[2003]9号）明确指出，“目前”，中国“林业产业规模小、科技含量低……林业职工和林区群众的收入增长缓慢，社会事业发展滞后。”而且，林业生产者的供应能力受到林木采伐许可制度（1998年修订的《森林法》第32条第1、4款）的制约。其次看牧业。水利部牧区水利科学研究所哈斯巴根指出，“中国的牧区，95%以上分布在干旱、半干旱和亚湿润干旱区，这里的生态环境极其脆弱……土地荒漠化及水土流失的形势日趋严重，给这一地区的环境及社会经济的发展和人民群众的生活与生存造成了严重的危害。”[5]而且，部分牧区肩负着生态建设的重任。国家林业局、国家计委、财政部《关于开展2000年长江上游、黄河上中游地区退耕还林（草）试点示范工作的通知》（林计发[2000]111号）明确指出，这些地区“实施退耕还林（草），恢复林草植被势在必行。”牧业的生产受到它的严重制约。最后看渔业。国务院批转农业部《关于进一步加快渔业发展的意见》（国发[1997]3号）明确指出，“渔业发展”所面临的“新情况、新问题”包括：“一些地方开发宜渔荒芜水面、荒滩和低洼荒地进展不快；水产种苗培育体系落后，一些养殖品种病害严重；水产技术推广体系和渔业基础设施薄弱”。(4)比较法上有依据。美国1922年《凯普－伏尔斯蒂德法》规定，种植业者和养殖业者不适用1890年《谢尔曼法》；1934年《渔民合作经销法》规定，渔民也不适用它。[6]英国1962年《农业和林业团体法》规定，农业和林业领域的某些协定不适用1956年《限制性贸易行为法》；1968年《农业（杂项）法》规定，渔业领域的某些协定也不适用它。[1]854
2.“农业生产者”包括“人工培育”动植物者、获得野生动植物者
《国民经济行业分类》规定，“林业”这一“大类”分为以下六个“小类”：“育种和育苗”、“造林”、“林木的抚育和管理”、“木材的采运”、“竹材的采运”、“林产品的采集”（即“在天然森林和人工林地进行的各种林木产品和其他野生植物的采集等活动”）；“畜牧业”这一“大类”主要分为以下四个“小类”：“牲畜饲养”、“猪的饲养”、“家禽的饲养”、“狩猎和捕捉动物”（即“对各种野生动物的捕捉以及与此相关的活动”）；“渔业”这一“大类”分为以下四个“小类”：“海水养殖”、“海洋捕捞”（即“在海洋中对各种天然水生动植物的捕捞活动”）、“内陆养殖”、“内陆捕捞”（即“在内陆水域对各种天然水生动物的捕捞”）。总之，林业、畜牧业、渔业生产者可分为“人工培育”动植物者、获得野生动植物者。
笔者认为，《反垄断法》第56条所称的“农业生产者”包括上述两类人。其理由是：(1)“农业”本来包含“农村副业”。《现代汉语词典》载明，“农业”包括“农村副业”。所谓“副业”，是指“主要职业以外，附带经营的事业，如农民……采集药材等。”[3]397很显然，它包括获得野生动植物的活动。(2)从结果看，两类活动无本质区别。目前，中国野生动植物资源非常有限。首先看陆上的。国家林业局于2004年6月10日所公布的调查结果显示，“非国家重点保护野生动物下降趋势明显”，在“消耗或濒危程度较高的189个物种”中，“濒危的为104个”。[7]其次看海洋渔业资源。中国人民大学区域城市经济研究所侯景新教授等人指出，“建国后，中国海洋捕捞业迅速发展，但与此同时（海洋）渔业资源迅速衰退”。[8]最后看淡水渔业资源。内蒙古民族大学副研究员李文阁指出，“淡水渔业资源衰退状况未得到根本扭转”、“局部水域污染的存在，制约渔业经济的可持续发展”。[9]而且，中国对野生动植物资源的取得进行限制（2004年修改的《野生动物保护法》第19条、1986年《渔业法》第17条、1996年《野生植物保护条例》第16条）。在上述因素的制约下，所获野生动植物不会很多。因此，与“人工培育”动植物者一样，获得野生动植物者的收入也很少。简言之，两者殊途同归。(3)比较法上有依据。美国判例规定，捕鱼者也被豁免。③
3.“农业生产者”包括“自然人”、“法人”和其他组织
目前，农业生产者的组织方式多种多样。首先看农村地区的。包括以下四类：(1)“农户”（《农村土地承包法》第3条、第15条；中共中央、国务院《关于全面推进集体林权制度改革的意见》（2008年6月8日）之八④）。(2)“农民企业法人”，指两个或两个以上的农户通过入股的方式成立并合作生产的股份公司或有限公司（《农村土地承包法》第42条）。⑤(3)“集体”，指对于依法预留的机动地、自愿交回的承包地、新开垦的土地、收回的土地进行统一生产的“集体”（即发包人或土地所有人⑥）（中共中央办公厅、国务院办公厅《关于进一步稳定和完善农村土地承包关系的通知》（中办发[1997]16号）之三（三）；《农村土地承包法》第26条第3款、第28条）。(4)其他组织。例如，多个农户之间组成合伙企业、合同型合伙（《农村土地承包法》第42条之当然解释）。其次看国有农场的。主要包括以下两类：(1)职工家庭农场，指“在全民所有制国营农场领导下，以户为单位，实行家庭经营、定额上交、自负盈亏的经济实体。”（《国营农场职工家庭农场章程（试行草案）》（1984年9月2日）第1条）。它可以是“单户”，也可以是“联户”（《国营农场职工家庭农场章程（试行草案）》第8条第1款）。(2)“农民企业法人”（类推适用《农村土地承包法》第42条）。再次看国有林场的。主要包括以下四类：(1)独立的国有林场企业。(2)由独立的国有林场企业组成的“紧密型、半紧密型的国有林场集团”或“松散型的国有林场联合体”（林业部《关于国有林场深化改革加快发展若干问题的决定》（林场字[1996]49号）之五）。(3)职工，即“零星分散、不便经营的小片经济林，可以租赁或转让给林场职工经营”。(4)职工家庭单户或联户，即国有林场的“荒山荒地，可以实行职工家庭或联户承包、租赁”方式“造林”（林业部《关于国有林场深化改革加快发展若干问题的决定》之八）。最后看国有渔业的。主要包括以下几类：(1)改造成为有限公司或股份公司的大中型国有水产企业；(2)通过多种方式经营的小型“国有水产企业”⑦；(3)国有捕捞企业（国务院批转农业部《关于进一步加快渔业发展的意见》之（三））。总之，“农业生产者”从组织形式上看可分为自然人（大多以“户”为单位）、企业法人、其他组织。
笔者认为，《反垄断法》第56条所称的“农业生产者”包括上述三类“人”。其理由是：(1)立法机关有此意。全国人大常委会法制工作委员会经济法室指出，“（《反垄断法》第56条）所称的农业生产者，既包括农民，也包括农业企业以及其他直接从事农业生产经营活动的组织”。[2]353(2)国有农业领域的生产者也具备立法理由。国有林场的生产者是具备的（中共中央、国务院《关于加快林业发展的决定》之三）。国有农场的生产者也是具备的。⑧国有渔业企业、捕捞企业也应具备。这是因为近海和内陆水域渔业资源严重“衰退”。(3)有利于保护环境。目前，中国存在“农产品卖难问题十分突出”[10]的现象。⑨美国也是如此。美国经济学家认为，其根本原因是农产品生产者“应对失策”，即“在农产品价格下降至无法维持的水平时，生产者不是控制供应，而是维持原有的生产水平，甚至提高生产水平。这是因为他们相信较低的价格需通过满负荷生产来弥补。”[11]笔者认为，这一原理同样适用于中国。如果农业生产者可以基于农业垄断豁免相互限制、排除竞争，就可以减少农产品的供给、获得较高的价格。生态环境因此可以得到改善。毕竟，野生动植物资源和渔业资源以及人工培育的林、草也是重要的生态资源。(4)比较法上有依据。美国国会将1922年《凯普－伏尔斯蒂德法》所称的“从事农产品生产的人”限定为“自然人”。[12]531后来，很多生产农产品的“公众投资公司”（与“家庭农场公司”相对称）也加入合作社。这一局面得到判例的认可。1976年，美国基层法院法官欧里克(Orrick)指出，“无论是1914年《克莱顿法》，还是1922年《凯普－伏尔斯蒂德法》，都未曾对享有豁免权的种植者之规模加以限制。”⑩(5)城镇消费者有理由安心。《反垄断法》第56条若这样解释，就是在允许全体农业生产者限制、排除竞争。城镇消费者可能担心农产品物价因此飞涨。其实这没有必要，因为在物价“过分”上涨时，国家可以“进行必要的调控”（1997年《物价法》第4条）。
4.“农业生产者”包括单纯的和“垂直一体化”的农业生产者
所谓“垂直一体化”的农业生产者是指既生产初级农产品，然后又加工它的农业生产者。它在中国大量存在（《国营农场职工家庭农场章程（试行草案）》第23条第4项；国务院批转农业部《关于进一步加快渔业发展的意见》之（三）；林业部《关于国有林场深化改革加快发展若干问题的决定》之八等）。(11)依常理推测，加工应以“初加工”（《国民经济行业分类》第0512“小类”）为主，也可能有少量的“制造”（《国民经济行业分类》第13～24“大类”）。当然，中国也存在只生产初级农产品而不实施加工者。这些人在学说上可被称为“单纯的农业生产者”。
笔者认为，《反垄断法》第56条所称的“农业生产者”包括上述两类人。其理由是：(1)分头加工与共同加工无本质区别。《反垄断法》第56条允许“农业生产者”共同加工（即由农业生产者组成的组织统一加工）、共同销售。这一解释可以得到比较法的支持。欧盟1962年第26号条例明确规定，农民、农民团体、农民团体联合体就“使用共有设备贮存、处理、加工农产品”所做的协议、决定、行动不适用反垄断法。[1]8501969年，美国加州律师胡弗斯德乐(Seth M.Hufstedler)明确指出，依据法院的判例，“团体可以处理(handle)其成员所生产的全部农产品”，“团体可以加工(process)其成员所生产的全部农产品。”(12)由于部分成员分头加工、共同销售，与全体成员共同加工、共同销售并无本质区别，所以也应允许。而且，允许分头加工还可以发挥现有设备的效能、节约新购的开支。(2)比较法上有依据。1988年3月17日，美国司法部在致“德克萨斯农产品经销合作社”的法律顾问的信件中指出，“合作社可以拥有为自己和其他成员提供包装、销售服务的成员。”[6]
5.“农业生产者”包括自行提供全部劳动和接受他人劳动的农业生产者
所谓“接受他人劳动的农业生产者”，是指通过合同接受他人（即非家庭成员或企业职工）所提供的生产性服务[13]的农业生产者。(13)所接受的“生产性服务”以数量为标准可分为“小部分”（即它占全部劳动的50%以下）、“大部分”（即它占50%至100%）、“全部”（即它占100%）三类。(14)目前，它在中国大量存在（《国营农场职工家庭农场章程（试行草案）》第23条第5项），以后可能会增加。(15)当然，中国也有不接受任何生产性服务，而由家庭成员或企业职工提供全部劳动的农业生产者。这些人在学说上可被称为“自行提供全部劳动的农业生产者”。
笔者认为，《反垄断法》第56条所称的“农业生产者”包括上述两类人。其理由是：(1)“接受他人劳动的农业生产者”与农业企业法人并无本质区别。《反垄断法》第56条所称的“农业生产者”包括“农业企业法人”。由此可知，是否接受他人的生产性服务，不会影响“农业生产者”资格的认定。(2)农业生产者承担着较大的风险。这是因为农业生产者无论是否有赢利，均应支付服务报酬。
（二）非农业生产者的外延
笔者认为，以下两类人不是“农业生产者”：(1)纯粹的“农、林、牧、渔服务业”（《国民经济行业分类》第五“大类”）者和农产品“制造业”（《国民经济行业分类》第13～24“大类”）者。其理由是：首先，立法理由不具备。这是因为其生产力水平较高、规模较大、收入较多。其次，立法目的不允许。设立农业垄断豁免的根本目的是：“增加（农业生产者及农村经济组织的）收入，实现城乡共同富裕。”[4]164-165若它们可以限制或排除竞争，所提供的农业生产性服务就会涨价，所购的初级农产品就会降价。(16)因此，农业生产者的利益就会受损。(2)“垂直一体化的”农产品“制造业”者和流通业者。为了获取所需的、稳定的、优质的原材料或所售商品，部分制造业和流通业的自然人、企业法人、其他组织可能取得土地使用权而自行生产初级农产品。[12]535-536笔者认为，它们也不属之，其理由同上。也就是说，初级农产品生产者即使沿着食品链（由初级农产品的生产者和流通者以及加工商、工业制成品批发商和流通商、消费者组成）下溯至加工领域也属之，而初级农产品的加工商、流通商即使上溯至初级农产品生产领域也不属之。这也可行。因为企业的“一般经营项目”也依据《国民经济行业分类》及其有关规定自主确定（2004年《企业经营范围登记管理规定》第5条第2款）。
二、“农民专业合作经济组织”的解释和完善
（一）“农民专业合作经济组织”(17)的外延
1.它包括“有股金分红”和无股金分红的组织
农民自愿成立的、专业性的合作组织需要成员提供创办出资甚或追加出资。以出资有无回报为标准，它可分为以下两类：(1)“有股金分红”的组织。它是指对出资提供回报的组织（1983年中央一号文件；《农民专业合作社法》第37条第2款）。(2)无“股金分红”的组织。它是指对出资不提供回报的组织。它可以存在。这是因为成员既然可以约定“有股金分红”，当然就可以约定没有它。
笔者认为，《反垄断法》第56条所规定的“农民专业合作经济组织”包括上述两类组织。其理由是：(1)不禁止“有股金分红”更有利于调动成员投资的积极性。(2)比较法上有依据。美国1922年《凯普－伏尔斯蒂德法》允许出资人按年回报率小于8%的比例取得报酬。英国1962年《农业和林业团体法》（1998年被废除）也允许出资人按年回报率小于7%的比例取得报酬。[1]856
2.它包括“专业合作社”、“股份合作社”、“专业协会”
农民自愿成立的、专业性的合作组织之组织方式多种多样。(18)以其为标准，它主要分为以下三类：[14](1)“农民专业合作社”，指“在农村家庭承包经营基础上，同类农产品的生产经营者或者同类农业生产经营服务的提供者、利用者，自愿联合、民主管理的互助性经济组织”（《农民专业合作社法》第2条第1款）。(2)“股份合作社”，指“由三户以上劳动农民，按照协议，以资金、实物、技术、劳力等作为股份，自愿组织起来从事生产经营活动，接受国家计划指导，实行民主管理，以按劳分配为主，又有一定比例的股金分红，有公共积累，能独立承担民事责任，经依法批准建立的经济组织。”（1997年修订的《农民股份合作企业暂行规定》第2条）。(3)“农民专业协会”，指由同类农产品的生产经营者依据《社会团体登记管理条例》成立的组织。[15]
笔者认为，《反垄断法》第56条所规定的“农民专业合作经济组织”包括上述三类组织。其理由是：(1)可供农民选择的组织方式越多，就越有利于组织的成立、存续、变更。(2)比较法上有依据。美国1922年《凯普－伏尔斯蒂德法》允许农业生产者成立“社团”、“公司”、“其他组织”（是否发行股票在所不问）。[16]欧盟也是如此。以色列希伯来大学农业经济与管理系学者凯奇(Kachel)博士指出，在欧盟，“农民合作通常(usually)采取合作社这种组织方式（尽管条例没有提及‘合作社’这个词）”。[17]这暗示着它可以采取其它组织方式。
3.它包括“按地域联合”和“跨地域联合”的组织
农民自愿成立的、专业性的合作组织的成员之来源地不尽相同。以其为标准，它可分为以下两类：(1)“按地域联合”的组织，指成员来自同一地域的组织（1983年中央一号文件）。它又可细分为以下两类：来自同一“村民小组农民集体”(19)（即原生产队）的组织；来自同一“村农民集体”（即原生产大队）（1983年中央一号文件）的组织。(2)“跨地域联合”的组织，指成员来自两个或两个以上村农民集体的组织。
笔者认为，《反垄断法》第56条所规定的“农民专业合作经济组织”包括上述两类组织。其理由是：(1)成员来源地越不受限制，就越有利于组织的成立、存续。(2)比较法上有依据。美国和欧盟从未对成员来源地加以限制。
4.它不包括联邦式的、混合式的组织
农民自愿成立的、专业性的合作组织以其成员的身份为标准，可分为以下三类：(1)中央集权式的组织，由农业生产者构成；(2)联邦式的组织，由中央集权式的组织构成；(3)混合式的组织，由农业生产者和中央集权式的组织共同组成（1983年中央一号文件；类推适用《中华全国供销合作总社章程》（1954年7月25日）有关规定）。[6]
笔者认为，《反垄断法》第56条所规定的“农民专业合作经济组织”仅指中央集权式的组织。其理由是，这样解释可以确保逻辑清晰。否则，就会出现联邦式的或混合式的组织还可成立这样的组织之混乱。其实，联邦式的组织、混合式的组织是中央集权式的组织相互之间或与农民之间“实施联合或者协同”的产物。
（二）若干法律漏洞的补充
笔者认为，《反垄断法》第56条所规定的“农民专业合作经济组织”还存在漏洞。它们应该得到补充。下文将予以详述。
1.其他“农业生产者”的组织方式和农民的其他组织方式
“农业生产者”在农产品加工、销售等经营活动中实施“联合或者协同行为”时，必然要首先成立或紧密或松散的组织。其理由是：(1)客观上有需要。独立的“农业生产者”若想共同从事经营活动，就必然首先组织起来。也就是说，组织的存在是分散的成员共同活动的前提和基础。若没有它，共同活动就无从谈起。这是常识。(2)比较法上有依据。1969年，美国加州律师胡弗斯德乐明确地指出，“我们可以将法院曾说过的、凯普－伏尔斯蒂德式的合作社可以做的事情总结如下：1.生产者可以成立单一的团体组织(producers may organize together in a single entity)……”。(20)欧盟1962年第26号条例明确规定，得到豁免的行为的主体是“农民、农民团体、农民团体联合体”。这暗示着同样的道理。[1]850另一方面，特别法只规定农民可以成立农民专业合作社和股份合作企业这两类组织。而且，在实践中农民还成立了“社团法人”。这就产生了以下两个问题：(1)“农民”之外的“农业生产者”可成立什么组织或“市场主体”(21)；(2)农民能否成立其它形式的组织。由于《反垄断法》第56条对此应规定而未规定，所以构成了法律漏洞。
笔者认为，立法漏洞应这样补充：(1)“农业生产者”可依法成立有限公司（国有独资公司和一人公司除外）、股份公司、社会团体法人（1998年《社会团体登记管理条例》）、民办非企业法人（1998年《民办非企业单位登记管理暂行条例》）、合伙企业（2006年修订的《合伙企业法》）、“合同型合伙”（《民法通则》第30条）。其理由是：首先，这便于农业生产者选择。这些组织在成立的实质要件（尤其是成员数量）和形式要件、组织机构的设置及其权限、责任承担方式、利润分配方案等方面存在着一定的差别。[18]若允许选用，农业生产者就有较大的选择余地。其次，美国和欧盟均允许农业生产者成立多种形式的组织。(2)农民之外的自然人（例如“职工家庭农场”、国有林场的承包人）也可依《农民股份合作企业暂行规定》和《农民专业合作社法》成立组织。因为他们与农民非常类似。
2.由农民之外的其他“农业生产者”成立的组织之原则
“农民专业合作经济组织”必须坚持下列原则：(1)以“为成员服务”为“宗旨”；(2)“加入自愿、退出自由”；(3)“民主管理”；(4)“盈余返还”（2002年修订的《农业法》第11条第2款）。其中的“农民专业合作社”还需坚持更严格的原则。这表现在以下两个方面：(1)除了以“为成员服务”为“宗旨”之外，还要“谋求全体成员的共同利益”；(2)除了实行“盈余返还”之外，还必须实行“盈余主要按照成员与农民专业合作社的交易量（额）比例返还”（《农民专业合作社法》第3条第2项、第5项）。这就产生了一个问题：由农民之外的其他“农业生产者”成立的组织，是否也要坚持上述一般原则甚或特别原则。由于《反垄断法》第56条对此应规定而未规定，所以构成了法律漏洞。
此外，美国1922年《凯普－伏尔斯蒂德法》规定，“从事农产品生产的人”所成立的各种组织，必须具备下列“组织条件”(organizational requirements)：以社员互利为宗旨(22)、一人一票或（和）年投资回报率不得超过8%（实践中两者多被同时选用）、与非社员的交易不得超过与社员的交易。[6](23)英国1962年《农业和林业团体法》也规定，它必须具备下列条件：实行一人一票、与非社员的交易不得超过三分之一、年投资回报率不得超过7%。[1]856这引发了另一个问题：组织与非成员的交易在中国是否也应加以限制。
笔者认为，“农业生产者”自愿成立的全部组织(24)均应坚持《农民专业合作社法》第3条第2项、第4项、第5项这三项原则，还应坚持限制与非成员的交易之原则。
应遵循“以服务成员为宗旨，谋求全体成员的共同利益”这一原则的理由是：首先，它能确保组织以成员为全部或主要服务对象，而非以投资者为“服务”对象（即为其谋利）；其次，它能在成员的投资和交易既不相等(25)也不成比例(26)的情况下，确保组织不变成少数投资者或交易者的谋利工具；再次，它能在部分成员是纯投资者（即不利用组织所提供的服务者）的情况下，确保组织不变成纯投资者或利用者单方的谋利工具。
应遵循“实行民主管理”这一原则的理由是：首先，它能确保成员的表决权和成员与组织的交易量（额）脱钩，从而防止中小交易者的利益受损；其次，它能确保成员的表决权和投资的多寡脱钩，从而防止中小投资者的利益受损。当然，为防止大交易者、大投资者的利益受损，也应给予其一定的附加表决权。[6]
应遵循“盈余主要按照成员与农民专业合作社的交易量（额）比例返还”这一原则的理由是：首先，它能限制资本的回报，从而确保利用服务的成员（即“农业生产者”）多受益；其次，它遏制了成员争夺“利润分配方案”决定权的动机。因强制性规定使争夺它变得无意义。[6]
应遵循限制与非成员的交易量这一原则的理由是：首先，适当交易有益无害。在农民专业合作社章程没有禁止与非成员交易（章程可以规定它只与成员交易，即组成“闭锁”的组织）的情况下，它以通常的市场价为非成员服务，既可以给自己创造利润，也可以缓解非成员的“卖难”。其次，过度交易则可能危害市场。然而，若无量的限制，少数资金雄厚的农业生产者则可能“通过成立一个联合体并大份额地收购市场上的某一农产品的方式，对市场实施消极的影响。”[6]
3.由“农业生产者”组成的全部组织均可“实施”“联合或协同行为”
《反垄断法》第56条只规定，农民专业合作经济组织可以“实施”“联合或协同行为”。它未就其他组织能否实施加以规定。这构成了法律漏洞。
笔者认为，由农民以外的“农业生产者”成立的组织也可实施。其理由是：首先，其他“农业生产者”（尤其是家庭承包的国有农场、林场的职工及其家庭）和农民之间并无本质区别。其次，比较法上有依据。美国1922年《凯普－伏尔斯蒂德法》规定，“从事农产品生产的人”所成立的“团体”，可以拥有共同的经销机构。(27)美国最高法院于1967年所做的判例规定，那些含有企业法人成员的团体可以和其他团体组成联邦式的合作社。(28)笔者还认为，由农民组成的其他形式的组织也可以。其理由是：首先，在基本原则相同的情况下，组织的方式或形式不应有决定意义；其次，比较法上有依据。无论1922年美国《凯普－伏尔斯蒂德法》，还是1962年欧盟第26号条例，均允许任何形式的组织行动。
三、“农村集体经济组织”的解释和完善
（一）“农村集体经济组织”的外延
1.它不包括供销、信用、手工业生产合作社
20世纪50年代以来，新中国的农村存在以下四类合作社：(1)“农村供销合作社”；(2)“农业生产信用合作社”；(3)“手工业生产合作社”（《中华人民共和国合作社法（草案）》（1950年10月）第2条第2项、第3项）；(4)“农业生产合作社”（《农业生产合作社示范章程（草案）》（1955年11月9日））或“农村人民公社”（1962年《农村人民公社工作条例（修正草案）》第1条第2款）。它们均是位于农村的、集体性质的经济组织。
笔者认为，《反垄断法》第56条所规定的“农村集体经济组织”不包括前三类合作社。其理由是：(1)宪法上有依据。1999年宪法修正案第15条规定，“农村集体经济组织实行家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制……参加农村集体经济组织的劳动者，有权在法律规定的范围内经营自留地、自留山、家庭副业和饲养自留畜。”由于前三类合作社既没有实行“双层经营体制”(29)，也没有“自留地、自留山”的所有权（1982年《宪法》第10条第2款），所以“农村集体经济组织”不应包括它们。(2)“农村集体经济组织”也有“服务”的义务。诚然，供销合作社承担着“销售、加工、运输、储存”初级农产品的职责。(30)然而，改革开放之后，“农村集体经济组织”要承担同样的职责。1983年中央一号文件规定，“人民公社原来的基本核算单位即生产队或大队……的管理机构还必须……为社员提供各种服务。”2004年修订的《农业法》第10条规定，“农村集体经济组织应当在家庭承包经营的基础上……为其成员提供生产、技术、信息等服务……”。1998年《村民委员会组织法》规定，作为非基本核算单位的村也要承担服务的义务。该法第5条第1款是这样规定的：村民委员会“应当”“承担本村生产的服务……工作”（2010年修订的《村民委员会组织法》第8条第1款保留了上述内容）。(31)笔者推测，要它承担义务的理由是：首先，它们有物力、财力。1983年中央一号文件指出，“现有的社队企业，拥有一千多亿元固定财产……可以为农民的多种经营提供服务”。1984年之后，乡镇和村兴办的“乡镇企业”又有很大发展。而且，生产队也有多种经营所需的设备。(32)其次，它们有自己的管理机构。(33)1984年中央一号文件要求村农民集体或“村民小组农民集体”设立管理机构。(34)这可以减少成立管理机构所需的人力、物力、财力。
2.它包括“村农民集体”、“村民小组农民集体”
目前，农业生产合作组织（属事实上的法人）分为以下三类：(1)“乡（镇）农民集体”（《民法通则》第74条第2款）；(2)“村农民集体”；(3)“村民小组农民集体”（2004年修订《土地管理法》第10条）。“村民小组农民集体”相当于农村人民公社的最基层组织“生产队”（《关于依法加快集体土地所有权登记发证工作的通知》之二（一））。依此类推，前两者分别相当于农村人民公社的“公社”、“生产大队”。(35)
笔者认为，《反垄断法》第56条所规定的“农村集体经济组织”不包括“乡（镇）农民集体”。其理由是：(1)乡（镇）一级经济组织本身未必存在（其机构更无从谈起）。1983年中央一号文件规定，“原来的公社一级”组织，是“取消还是作为经济联合组织保留下来，应根据具体情况，与群众商定。”中共中央、国务院《关于实行政社分开建立乡政府的通知》（1983年10月12日）第1条第1款规定，“乡”要“根据生产的需要和群众的意愿逐步建立经济组织”。《关于加快集体土地所有权登记发证工作的通知》也明确规定，在集体土地归乡（镇）集体所有的情况下，若“没有乡（镇）农民集体经济组织的，乡（镇）集体土地所有权由乡（镇）政府代管。”(2)它没有被有关政策、法律课以服务的义务。这是最关键的。
（二）若干漏洞的补充
《反垄断法》第56条所规定的“农村集体经济组织”存在法律漏洞，它们应该得到补充。下面予以详述。
1.国有农场应该涵盖进来
农牧渔业部《关于在国营农场兴办职工家庭农场的意见》（1983年11月19日）指出，“国营农场要办职工家庭农场，即‘大农场套小农场’，农场通过经济纽带、经济合同，通过生产前、后的服务和家庭农场联系起来，形成大农场的整个体系。”很显然，国营农场与“农村集体经济组织”同样负担“服务”的义务。而且，为更好地服务职工家庭农场，国营农场相互之间、国营农场与其他农业生产者组织之间需要实施联合或者协同行为。然而，《反垄断法》第56条未将它涵盖进来。这构成了法律漏洞。笔者认为，《反垄断法》第56条所规定的“农村集体经济组织”应做目的性扩张，将国有农场涵盖在内。
2.“乡（镇）农民集体”也应涵盖进来
笔者认为，“乡（镇）农民集体”也应承担服务的义务。其理由是：(1)承包权人也需要“产后服务”。乡（镇）农民集体拥有的土地是林地。它也要“承包到户”（中共中央、国务院《关于全面推进集体林权制度改革的意见》之七）。其承包人与“村农民集体”或“村民小组农民集体”的承包人一样需要产后的服务。(2)“乡（镇）农民集体”拥有提供服务的财产。(3)“乡（镇）农民集体”的成员（“群众”）可以建立“乡（镇）农民集体”的机构。而且，为更好地服务成员，“乡（镇）农民集体”相互之间、“乡（镇）农民集体”与其他农业生产者组织之间需要实施联合或者协同行为。然而，《反垄断法》第56条未将它涵盖进来。这构成了法律漏洞。笔者认为，《反垄断法》第56条所规定的“农村集体经济组织”还应做目的性扩张，将“乡（镇）农民集体”涵盖在内。
3.它们应遵循相同的基本原则
笔者认为，“农村集体经济组织”应遵循《农民专业合作法》第3条第2项、第4项、第5项这三项原则，还应坚持限制与非成员的交易之原则。其理由同前，不再赘述。
收稿日期：2010-12-20
注释：
①农业特点在学说上可分为两个方面：其一是市场供求关系。由于动植物生长需要一定的期间、农产品在短期集中供应、农产品之间替代性强、诸多农产品具有易腐烂性、农产品的种类和质量与地理位置密切相关，市场供求经常大幅波动。其二是受中间商控制。由于生产力落后、农产品生产规模小，农业生产者只能供应少量的农产品。这导致其讨价还价能力低、被动地接受买方所确定的价格。在这一点上，美国北卡罗莱纳州城市和技术大学经济学教授克雷(Coley)指出：“农民所购买、所销售的商品都少；与市场上的其他主体相比，农场经营者数量多、规模小。其结果是：单独购销的农民对购销商品的价格没有控制力，而沦为价格的接受者。在大多数情况下，他们必须将商品销售给拥有巨大的市场支配力和价格控制力的独家垄断买方或商品垄断采购者。提高讨价还价的力量、获得更高的农产品价格、获得较低的农业生产资料价格，成为合作社的根本经济动机。”Basil G.Coley,Economic Factors Associated With the Growth and Development of Agriculture Cooperatives,10 San Joaquin Agricultural Law Review,2000,p.15.维基百科全书指出，“讨价还价的能力是指在某种情况下当事人各自所拥有的能对对方施加影响的能力。如果双方当事人在谈判过程中处于平等地位，他们就会拥有平等的讨价还价能力。例如，完全竞争市场上的双方是这样，均处于垄断地位的实力均等的买卖双方也是这样。”网络地址：http://en.wikipedia.org/wiki/Bargaining_power，2010年1月23日2010年12月2日访问。
②农业部课题组指出：“有一些地区还是使用简单工具、靠手工劳动和畜力为主的小生产。”参见农业部课题组：《现代农业发展战略研究》，中国农业出版社，2008年版，第29页。
③参见：Gulf Coast Shrimpers and Oystermans Association v.United States,236 F.2d 658,United States Court of Appeals for Fifth Circuit,September 6,1956。
④国家林业局《2009年全国林业经济运行状况报告》（2010年1月14日）指出：“截至2009年9月底，全国已确权的林地面积达15.14亿亩，占集体林地总面积的59.42%，其中承包到户林地面积为9.96亿亩，占确权面积的65.7%，核发林权证的林地面积为11.36亿亩，占已确权林地面积的75%。发放林权证4804万本，拿到林权证的农户数为4391万户。”
⑤从理论上况，单个农村承包经营户可以改造成公司（不妨为股份公司）。它在学说上可被称为“改制的农民企业法人”。其特征是：投资者限于某一农户的成员；成员以农业生产资料（包括土地承包经营权）投资；成员既是股东又是劳动的提供者（即股东身份与雇员身份合二为一）；法人所得的利润部分作为劳动报酬分配、部分作为红利分配。改制的优势在于：①它简化了转让财产的程序。在成员之间转让农业生产资料时，只需转让股份或股票，而无需转让所有权、农地使用权、债权。②成员只以投资的财产为限承担责任。③有利于维护股东的合法权益。即使成员因丧失劳动能力、出嫁等原因没有劳动，也应获得红利。④有利于调动从事其它生产经营活动的积极性。它所带来的收入不属于公司财产。“改制的农民企业法人”与《民法通则》所规定的“农村承包经营户”之间的区别是：①前者拥有自己的权利能力和行为能力，而后者没有。②前者有自己的财产、名称、组织机构、场所，而后者没有。③前者承担有限责任，后者承担无限责任。该制度安排在比较法上也有依据。20世纪50年代以来，美国很多家庭农场转化成公司。参见：Joseph J Hlavacek and Timothy E.Troll,Antitrust Law:Agricorporate Membership in cooperatives-Is the capper-Volstead Exemption a Threat to Farmers? Washburn Law Journal,1978,525:534。
⑥令人遗憾的是，《民法通则》没有明确规定它是主体，尽管《民法通则》第74条、《物权法》第58条至60条、2004年修改的《土地管理法》第10条都暗示它是主体。正因为宪法和法律没有规定“集体”的主体地位，所以在集体土地所有权的性质问题上产生了不必要的争论。肖万扬：《集体土地所有权的缺陷及完善对策》，《中外法学》，1999年第4期。笔者认为，集体土地所有权就是法人所有权。
⑦国务院批转农业部《关于进一步加快渔业发展的意见》规定，“小型国有水产企业可采取租赁、承包、出售或股份合作制等多种形式进行改革”。由此可以推知，组织方式也可能有职工或职工家庭经营。
⑧国务院办公厅《关于深化国有农场税费改革的意见》（国办发[2006]25号）指出，“自2000年以来，各地区按照中央的要求，结合本地区实际，逐步将国有农场（包括新疆生产建设兵团、国有农垦企业、华侨农场、国有林场、地方国有农牧渔场等）纳入农村税费改革试点范围，通过取消农业特产税、减免农业税等措施，减轻了国有农场农业职工（以下简称农工）负担，促进了国有农场发展和农工增收。但是，由于一些地区国有农场管理体制不完善、农场与农村地区税费改革不同步等原因，农工负担偏重的问题仍很突出。”笔者认为，由此可以推知，尽管“农垦的农业生产普遍实行了机械化，耕种收综合机械化率达74%，比全国农村高出近一倍”（农业部课题组：《现代农业发展战略研究》，中国农业出版社，2008年版，第29页），但农工的收入并不高。
⑨2010年12月8日，农业部在新闻发布会上指出，中国粮食播种面积和粮食总产“实现半个世纪以来首次连续七年”增加。参见：http://www.moa.gov.cn/hdllm/wszb/zb36/。
⑩参见：Northern California Supermarkets,Inc.v.Central California Lettuce Producers Cooperative,413 F.Supp.984,United States District Court for The Northern District of California,January 30,1976:993。
(11)中共中央《关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》（2008年10月12日）明确指出，“家庭经营要向采用先进科技和生产手段的方向转变，增加技术、资本等生产要素投入，着力提高集约化水平”。农业部《关于进一步加快实施农机购置补贴政策的紧急通知》（农机发[2009]3号）规定，“国务院决定今年大幅增加农机购置补贴，总规模达到100亿元”。因此，垂直一体化的农业生产者在将来可能会增加。
(12)参见：Treasure Valley Potato Bargaining Association v.Ore-Ida Foods Inc.,497 F.2d 203,United States Court of Appeals for the Ninth Circuit,April 11,1974:216。
(13)“接受他人劳动的农业生产者”与“订单农业”（或称“合同农业”或“契约农业”，即农业生产者根据承揽合同生产农产品）的农产品收购者具有以下区别：①经营范围不同。前者的经营范围是农业生产；后者的是农产品的销售、加工。②买卖对象不同。前者购买的是劳动；后者购买的是农产品，尽管它也可能提供生产性服务。③《反垄断法》上的地位不同。前者可以享有垄断豁免权利；后者不能享有。
(14)美国农业部对“家庭农场”(family farm)是这样定义的：“农民承担经营风险的农业企业。而且，家庭成员提供资本和一半以上的劳动。”美国加州大学小农中心(Small Farm Center)是这样定义的：“由家庭成员管理或经营并提供大部分家庭收入的农场。家庭成员至少提供一半的农场劳动（但农忙季节除外）。”参见：Barbara J.Greaver,Corporate Farming Restrictions in California:False Hope for the Family Farm,2 San Joaquin Agricultural Law Review 67,1992:69。
(15)中共中央《关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》明确指出，“统筹城乡产业发展，优化农村产业结构，发展农村服务业和乡镇企业，引导城市资金、技术、人才、管理等生产要素向农村流动。”
(16)“反垄断法依据的经济学原理是，如果一个企业取得了垄断地位或者市场支配地位，它势必就会抬高产品的价格，降低对市场的供给。”王晓晔著：《王晓晔论反垄断法》，社会科学文献出版社，2010年版，第7页。
(17)2002年修订的《农业法》第2条出现了“农民专业合作经济组织”这一称谓。这在法律层面上大概是第一次。
(18)全国人大农业与农村委员会、农业部编写：《〈农民专业合作社法〉宣传提纲》（农经发[2007]1号）之十三（第二）规定，“在宣传贯彻《农民专业合作社法》的同时，还是要保持农民专业合作经济组织的多样性。农民选择了《农民专业合作社法》规定的组织形式，可以登记为农民专业合作社。而农民选择了其他形式，特别是对现实中已经存在的各种类型的农民专业合作经济组织也要给予支持和帮助。”
(19)该称谓来源于国土资源部：《关于依法加快集体土地所有权登记发证工作的通知》（国土资发[2001]359号）之二（一）。2004年修改的《土地管理法》第10条对这类主体的表述是这样的：“农民集体所有的土地…已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的，由村内各该农村集体经济组织或者村民小组经营、管理……”。
(20)参见：Treasure Valley Potato Bargaining Association v.Ore-Ida Foods Inc.,497 F.2d 203,United States Court of Appeals for the Ninth Circuit,April 11,1974:216。
(21)《〈农民专业合作社法〉宣传提纲》指出，“《农民专业合作社法》是一部市场主体法。改革开放以来，我国相继颁布了《公司法》、《合伙企业法》、《个人独资企业法》、《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》、《外商独资企业法》等市场主体法”。
(22)就该规定的立法宗旨，农业部是这样说的：“其目的是防止立法赋予的权利被滥用。例如，有了它，某地区较大的道路建造商就不能在车库的后面安置(put)一小块花椰菜地，然后成立蔬菜经销合作社，作为建设合同串通投标的挡箭牌；生产少量农产品的一群加工商也不能利用合作社来给其全部制成品固定价格。”参见：Donald A.Frederick,Managing Cooperative Antitrust Risk,Cooperative Info Report No.38,1989,p.14.网络地址：http://www.rurdev.usda.gov/RBS/pub/cir38/cir38.pdf，2010年12月16日访问。
(23)1967年，美国最高法院法官马歇尔(Marshall)说，“以社员互利为宗旨——与无论投资多少均实行一人一票、年投资回报率不得超过8%、与非社员的交易不得超过与社员的交易一道——旨在确保具有豁免资格的组织真正为生产者所控制、为生产者谋利益。总之，国会意识到，即使联合体是由生产者组成的，也可能背离为其成员（即生产者）共同获得公平的报酬(mutual obtaining of a fair return)这一宗旨，也可能由非生产者加以控制。因此，附款增加了那样的组织不能获得法律保护这一保障性措施。”Case-Swayne Co.v.Sunkist Growers,Inc.,389 U.S.384,Supreme Court of the United States,Dec 18,1967,pp.393-394。
(24)吴敬琏先生指出，“1955年的‘合作化高潮’改变了合作社的性质，合作社由自愿加入变为在社会强制下组建实质上是准国有制的高级社。”吴敬琏：《当代中国经济改革》，上海远东出版社，2003年版，第91页。
(25)有些成员客观上缺乏投资能力，有些成员主观上担忧投资风险。投资不等有利于解决上述问题。
(26)笔者认为，在均由农民组成的纯粹农民专业合作社中，成员的投资所占的比例和交易所占的比例应该持平。参见：张学军.《纯粹农民专业合作社创办出资制度的反思》，载《浙江工商大学学报》，2010年第6期。
(27)美国农业部指出，“很多联合体，尤其是基层地方性的联合体，规模太小而不能聚集提供成员所需全部服务的资源。某一联合体通过与其他联合体合作（其方式是成立联邦式合作社、合资……非正式网络），就可以共用工作人员和资产，从而在合作的基础上以较低的成本提供那样的服务和网络(program)……历经150多年持续的演变，联合体之间的合作已经在商业世界生存和繁荣起来。”参见：Donald A.Frederick,An Introduction to Cooperatives,1997,p.7.网络地址：www.rurdev.usda.gov/rbs/pub/cir55/cir55rpt.htm 2009年12月24日访问。
(28)参见：Case-Swayne Co.v.Sunkist Growers,Inc.,389 U.S.384,Supreme Court of the United States,Dec 18,1967。
(29)国务院办公厅转发中国人民银行《关于进一步做好农村信用合作社改革整顿规范管理工作意见的通知》（1998年12月2日）、《国务院关于农村金融体制改革的决定》（国发[1996]33号）、国务院《关于加快供销合作社改革发展的若干意见》（国发[2009]40号）、中共中央、国务院《关于深化供销合作社改革的决定》（1995年2月27日）。
(30)中共中央、国务院《关于深化供销合作社改革的决定》指出，“当前，我国农业和农村经济正向社会主义市场经济发展，广大农民迫切要求提供各种经济、技术、信息服务和联合起来进入市场，国家也需要对农村经济加强指导和调控。供销合作社应该在这些方面发挥作用，担当起责任。”
(31)中共中央《关于改变农村人民公社基本核算单位问题的指示》（1962年2月13日）指出，“农村基本核算单位改变为生产队以后，人民公社仍然是一个完整的集体经济组织，公社内部仍然实行统一领导、分级管理，生产队仍然是生产大队这一级经济组织的组成部分……生产大队仍然在全大队范围内，实行统一领导……生产大队成为各生产队的联合经济组织，执行经济方面的许多职权”。1998年和2010年《村民委员会组织法》恢复了生产大队的职能。
(32)1962年《农村人民公社工作条例（修正草案）》规定，农民合作生产的组织是政社合一的“人民公社”（第1条第1款、第2款）。它由“公社和生产队”两级组织构成，或由“公社、生产大队和生产队”三级组织构成（第3条）。这些组织拥有自己的财产。公社的所有物主要是：①“大型中型农业机具和运输工具”。对此，公社“管理委员会”要“管好、用好”；②“山林”。对此，公社“管理委员会”“一般要固定包给生产队经营”，但不“适合生产队经营”时则“组织专业队”“经营”。③“企业”。对此，公社“管理委员会”一般要根据实际“情况”“转给手工业合作社经营，（或）下放给生产队经营，或者改为个体手工业和家庭副业”，例外时“继续经营，或者下放给生产大队经营”（第10条、第12条、第13条）。生产大队的所有物与公社的相同。对于“大型中型农业机具和运输工具”，“生产大队管理委员会”要“管好、用好”，对于“山林和企业”，生产大队管理委员会要“经营好”（第19条）。生产队的所有物主要是：“土地”（精确地说是“农田”）、“大牲畜、农具”、“山林、水面、草原”、多种经营所需的设备（第21条、第25条）。《农村人民公社工作条例（修正草案）》虽未同样明确规定它们由“生产队管理会”管理，但从第38条第7款、第8款来看当无疑问（若类推适用公社和生产大队的有关规定也可得出该结论）。中共中央《关于改变农村人民公社基本核算单位问题的指示》（1962年2月13日）指出，“以生产队为基本核算单位，在全国各地，都应当是普遍采取的形式，主要的形式。以生产大队为，基本核算单位，这种形式，在数量上，只能是少数的。”
(33)1962年《农村人民公社工作条例（修正草案）》规定，人民公社的“各级权力机关”是“公社社员代表大会、生产大队社员代表大会、生产队社员大会”；其管理机关是“各级管理委员会”；其监察机关是“各级监察委员会”；“公社社员代表大会、生产大队社员代表大会”的代表、“各级管理委员会”和“各级监察委员会”的成员均由社员选举产生（第4条第2款至第5款）。
(34)1984年中央一号文件规定，“为了完善统一经营和分散经营相结合的体制，一般应设置以土地公有为基础的地区性合作经济组织。这种组织，可以叫农业合作社、经济联合社或群众选定的其他名称；可以以村（大队或联队）为范围设置，也可以以生产队为单位设置；可以同村民委员会分立，也可以一套班子两块牌子。”笔者认为，此处所称的“合作经济组织”是指组织的机构（关）。这是因为它与村委会相对称，而后者是由村民选举产生的机构。
(35)中共中央《关于人民公社若干问题的决议》（1958年12月10日）规定，“人民公社应当实行统一领导、分级管理的制度。公社的管理机构一般可以分为公社管理委员会、管理区（或生产大队）、生产队。”1962年《农村人民公社工作条例（修正草案）》实际上规定后两者享有主体地位。
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