董黎华[1]2018年在《论民法公平原则的滥用及规范》文中研究指明法律原则的适用性,一直都是中外法学理论研究和实务操作的重点。公平原则作为民法的基本原则之一,反映了民法的基本价值取向,贯穿于民法的始终,但其主要体现在合同法和侵权法当中。近年来,公平原则在审判实践中的应用日益广泛,这种广泛适用一方面能够使该原则融入到人们的日常生活规则之中,指引和规范人们的日常行为,另一方面,也存在着对公平原则滥用的危险。本文选取公平原则滥用这一问题,并结合近年来热点、焦点案例进行探讨,以期在反思公平原则滥用的基础上,规范未来公平原则的司法实践。本篇文章除了引言和结语,正文包括如下四部分内容:第一部分相关概念的界定。其中,对公平、公平原则等与论题有关的关键词进行了界定,对公平原则作为法律原则的发展过程、公平原则在我国民事立法中的演变和体现等进行了概括总结,以加强对公平原则的理解,并为随后的深入讨论打下理论基础。第二部分公平原则的滥用现状及危害。结合目前的司法实践和理论文献,对我国民事司法实践中公平原则滥用的具体情形进行了分类总结。并结合滥用带来的危害来凸显公平原则滥用的突出性、严重性及其规范的必要性。第叁部分公平原则滥用问题的成因。本文总结造成公平原则在我国法治实践中被滥用的主要原因包括个人自由边界的不确定性、法律原则适用的随意性、公平原则自身的模糊性以及法官自由裁量权的滥用。第四部分对公平原则滥用的规范。首先确认公平原则适用的指导思想;其次,确定原则适用的限制条件及适用公平原则的实质要求;最后,重视法官的自由裁量权并在程序公正的条件下适用公平原则。
程骞[2]2016年在《公司人权义务的法哲学原理》文中进行了进一步梳理随着经济的发展,公司实力的增加,公司对人权的影响越来越大,也越来越受到关注。理论界与实务界开始主张公司应当承担人权义务,然而,这一理念也遭受着质疑和抨击。这一议题在哲学、伦理学、经济学、社会学、政治学和法学等多个学科领域都获得讨论,但学科间的对话却因为概念的混用和研究方法的差异而难以有效展开。法学界对这一议题的研究也多集中在有限的几个方面,缺乏基础性、系统性的研究。本文意在从法学基础理论的视角,澄清公司人权义务的概念,明确公司人权义务的内涵和性质,并且在此基础之上证成公司人权义务的合法性,梳理公司人权义务的具体内容,总结公司人权义务的制度实现路径。第一章是对公司人权义务这一概念的澄清。该章主要通过语义分析,结合相关学术文献、规范文本对“公司”与“企业”、“义务”与“责任”、“社会责任”与“人权义务”等概念加以辨析,从而明确公司人权义务是公司基于人权主体的人权需要而应当为或不为一定行为的尺度。第二章是对公司人权义务的理论基础的讨论。该章认为,公司兼具“市场主体”、“社会主体”和“政治主体”这叁种性质和功能。所谓市场主体是指公司作为股东用以行使财产权的方式,是参与市场竞争的营利组织。所谓社会主体是指公司可以被理解为社会的组成部分,它的设立与运行离不开社会所提供的资源,它的行为也对社会产生影响。所谓政治主体是指公司对政治产生直接与间接的影响,并且承担着部分政治职能。作为市场主体的公司,受到财产权限制、公序良俗和公共利益等法律原则的制约,应当承担法律和社会所施予的人权义务。作为社会主体的公司,社会契约论和利益相关者理论都可以借以论证其人权义务的本源。作为政治主体的公司,公司公民理论认为公司应当和其他公民一样对人权承担义务,公司宪政理论认为公司应被纳入政治考量的范畴,使其实现宪政的人权价值。这些理论均为证成公司人权义务的必要性提供了理论基础。第叁章是对公司承担人权义务主体资格的讨论。该章认为人权义务主要具有法律和道德两层属性,因此需要从这两个层面展开分析。在法律层面,在国内法上公司具有法律人格已是不争的事实,在国际法上也有诸多实践的证据支持公司的法律人格。在道德层面,公司在一定范围之内具有道德能力、接受道德评价,在理论和事实上均可成为道德主体。法律人格和道德人格为公司承担人权义务提供了可能性。第四章是对公司人权义务内容的论述。该章认为公司人权义务的基本内容是尊重人权。尊重人权意味着公司在对待人权的时候应该密切地关注和认真地考量,对人权的存在及其价值应该加以承认和赞同,应当接受和服从人权原则和规则的权威,并且以一定的受到约束的行为模式对人权的尊重进行外在的表达。从正面来看,公司应当以“人权尽责”的形式主动识别、管理人权风险。从反面来看,公司除了应不直接侵害人权之外,还应避免涉入直接同谋、间接同谋、受益同谋和沉默同谋等形式的间接侵害。第五章是对公司人权义务制度与规范的研究。该章认为国际法、国内法和非正式制度构成了公司人权义务制度的主要内容。在国际法上,国际软法和国际硬法从不同的角度,以不同的形式对公司人权义务进行了规定。在国内法上,宪法、法律和其他规范性文件构成了公司人权义务的多层规范体系,宪法、民法、刑法、经济法和人权法等法律部门构成了公司人权义务的多面规范体系。在非正式制度上,公民社会组织、行业组织和公司之间基于不同的机制形成了多利益相关方规范、第叁方规范和行业规范,它们发挥着软法的作用。本文的结论是,公司是人权义务的合格主体,公司承担人权义务具有充分的合理性和合法性。公司人权义务的本质是尊重人权,而为了对其进行规范,国际法、国内法与非正式制度均可从不同的角度进行制度表达。本文认为,公司人权义务的制度化是法律发展的趋势,对中国的公司和政府而言均构成法律上的挑战。它们应该通过诸如树立公司人权义务意识、强化公司人权义务治理、发布公司人权义务指引、制定国家工商与人权行动计划等措施主动回应这一问题。
邬砚[3]2015年在《侵权补充责任研究》文中研究说明本文以侵权补充责任及相关侵权行为类型为主题,全文包括绪论、第一至六章,以及结论。“绪论”包括叁方面内容:首先,对民法上的补充责任进行了脉络梳理。包括探寻补充责任在我国法中的发展轨迹、对现行法中关于补充责任的各种规定予以归整、对补充责任进行类型区分,进而把本文的研究主题限定为“侵权补充责任”。其次,介绍了学界对侵权补充责任的理论争议,根据学者所持不同立场,将学界观点分为赞成派、改良派与否定派,并对其贡献与不足进行了评述。针对现行法中关于侵权补充责任的相关规定,列举了六个案例,以说明现行规定还存在诸多疑惑与不足,需要通过体系化的研究进一步阐释与完善。最后,介绍了本文的研究范围、研究方法及创新之处。第一章为“侵权补充责任的基本涵义”,立足于描述。主要站在解释论的层面,讨论侵权补充责任的特定构成要素。最终认定,侵权补充责任包括叁个基本要素:“责任顺序法定”、“补充责任范围受到双重限制”、“补充责任人享有全额追偿权”。其中,“责任顺位法定”是指直接责任处于第一顺位,补充责任处于第二顺位;“补充责任范围受到双重限制”表明,补充责任并非对直接责任人无力赔偿部分的全额补充,而是在直接责任人无力赔偿的范围内,再根据补充责任人自身的过失行为,确定其应当承担的责任份额;“补充责任人享有全额追偿权”表明,补充责任是风险责任,直接责任是最终责任。第二章为“侵权补充责任的特有属性”,系以“一物和他物在相互关联时表现出来的质”为视角,廓清侵权补充责任与所涉相关事物的关系。一是通过分析侵权补充责任与传统的连带责任、不真正连带责任、按份责任的区别,认定侵权补充责任是一种新型的、独立的多数人侵权责任形态;二是将侵权补充责任的性质归纳为直接责任的承担具有绝对性、补充责任的承担具有不确定性、补充责任与直接责任具有牵连性;叁是围绕侵权补充责任的效力,分析了责任承担的效力、责任免除的效力、抗辩权的行使主体、抗辩权的行使效果等四个方面;四是就侵权补充责任所涉相关请求权之间的关系,予以了澄清。包括对直接责任人的侵权请求权与对补充责任人的侵权请求权,无法为现有请求权理论所涵括;对直接责任人的侵权请求权与对补充责任人的违约请求权,构成广义的请求权竞合;对补充责任人的侵权请求权与对补充责任人的违约请求权,则构成狭义的请求权竞合。第叁章为“侵权补充责任对应的侵权行为类型”,立足于联系,即将侵权行为类型与侵权补充责任联系在一起进行考察。首先,介绍了配置侵权补充责任的典型侵权行为类型,即对第叁人侵权未尽到安全保障义务的行为、对第叁人侵权未尽到教育保护义务的行为,对虚假证明材料出具不实公证文书的行为;其次,探讨了被误定为侵权补充责任的侵权行为类型,即派遣劳动者致害中的派遣单位侵权行为;再次,展示了被忽略的侵权行为类型,包括会计师事务所的过失审计行为,检验机构、认证机构的不实检验或认证行为,被监护人因教唆、帮助致害,监护人未尽监护责任的行为,使用人驾驶机动车致害,所有人未尽注意义务的行为;最后,分析了被误读为侵权补充责任的侵权行为类型,如第叁人侵权导致的受益人补偿责任、子女致人损害导致的父母责任、不动产物权登记错误导致的责任、表见经营中的被挂靠人责任、网络服务提供者无正当理由拒绝或无法提供侵权人信息的责任、雇员受害时的违法发包人(或分包人)责任等六种类型。在此基础上,归纳了现行法配置侵权补充责任的一般规律,包括侵权行为、主观心理状态、归责原则、涵摄范围等几个方面的规律。第四章为“多数人侵权责任制度的域外实践及启示”,立足于比较。一是多数人侵权责任形态的比较考察,介绍了英美法系与大陆法系主要国家的法律制度中,所存在的多数人侵权的责任形态;二是就我国法配置为侵权补充责任的侵权行为类型,对域外法配置的责任形态进行了考察;叁是鉴于当前欧洲的统一私法运动如火如荼,对欧洲最新的几个非正式法律文本,如《欧洲侵权法原则》、《欧洲示范民法典草案·造成他人损害的非合同责任》、《奥地利损害赔偿法(讨论草案)》中关于侵权责任形态的规定,予以了关注。通过比较法考察,得到如下启示:侵权补充责任属于比较法上的“特例”,域外法选择的责任形态比补充责任更加严格,多数人侵权的责任形态日益丰富,责任形态呈现出向“类型混合”发展的趋势。第五章为“侵权补充责任的贡献与不足”,立足于证成与反思。第一,分析了补充责任人承担责任的法理基础,进而认定,根据成本分析理论、危险控制理论与信赖关系理论,要求补充责任人承担责任具有正当性;第二,针对否定侵权补充责任的观点,如违反全部损害赔偿原则、违反过错侵权责任、违反保护义务基本精神等,逐一进行辨析,最终认定,这些反对观点有的不能成立,有的虽包含了合理的成分,但尚不足以从根本上否定侵权补充责任的成立;第叁,从侵权补充责任所涉及的利益衡量、所涉及的因果关系、所独具的制度优势入手,说明侵权补充责任的制度设计包含了合理因素;第四,站在反思的角度,本文亦承认,侵权补充责任并非无可挑剔的责任形态,其与违反合同附随义务的违约责任无法协调,“责任顺位法定”对赔偿权利人不够公平、对二次诉讼成本的分配不尽合理,且导致求偿程序繁琐。第六章为“侵权补充责任的完善”,立足于改进。针对现行法中关于侵权补充责任的规定,本文主张从如下四个方面予以完善:一是部分规定未考虑到侵权人主观心理状态的不同,统一配置为侵权补充责任,对此,应通过限缩解释的方法,将侵权补充责任的适用范围限定在“直接责任人故意+补充责任人过失”这一结构中,至于在直接责任人与补充责任人之间就故意或过失产生的其他搭配结构,则应采取其他责任形态;二是鉴于侵权补充责任所涉保护义务具有多源性,故通过类型化的方法,将其区分为基于特殊关系所产生的保护义务、基于信赖关系所产生的保护义务、基于危险控制所产生的保护义务等叁种类型,同时,主张通过可预见规则、诚实信用原则对其适用范围予以限制;叁是鉴于侵权补充责任关于责任顺位的制度安排缺乏正当性,在立法论层面,主张用“相应的不真正连带责任”取而代之,在解释论层面,则提出了两个解释路径,包括改造补充责任人的先诉抗辩权,或将“补充”限定为直接责任人与补充责任人在内部责任分担上的相互关系;四是针对侵权补充责任的诉讼形态,最高人民法院杜撰的“单向的必要共同诉讼”不尽合理,主张根据赔偿权利人起诉的不同责任主体,在尊重原告选择权的基础上,实行分类规制。最后是“结论”。归纳了本文对侵权补充责任所持基本立场,明确了本文研究存在的不足,指出了本文研究的未尽事宜。
韩红贞[4]2016年在《不作为侵权行为初探》文中研究说明作为现代侵权责任法中重要内容的不作为侵权责任制度,早在古老的罗马法中就已经出现了相关的具体规定。它包括因过失致他人奴隶死亡的责任、倒泼和投掷的责任、堆置或悬挂物件的责任、船东、旅馆经营者和马厩经营者的责任和饲养的动物致人损害的责任。罗马法在侵权责任认定时,以“有过错就要受到惩罚”作为一般性的归责原则,对于其他特殊情形则以典型案例的形式进行了特别归责标准的规定。只要行为人的不作为使得被害人因此蒙受损失,法律即允许被害人以事实诉申请救济。尽管罗马法中关于不作为侵权的具体操作和现代侵权法有很大的差别,但是它为现代侵权责任制度的发展奠定了重要的基础,对后世法律的发展起到了重要的作用。现代侵权责任法的不作为侵权行为的构成要件包括五个方面:一是行为人负有某种特定义务;二是行为人没有尽到该特定义务;叁是受行为人特定义务保护的合法权益受到损害;四是行为人的不作为与损害后果的发生存在因果关系;五是行为人主观上存在过错。其中的特定义务是一种作为义务,其来源主要有:法律规定,职务或业务上的要求,行为人的先前行为,行为人自愿行为等。随着社会发展,我国出现了许多不作为侵权行为的新的类型,比如虚拟财产侵权,专业人士虚假陈述侵权,公众人物代言虚假广告侵权等,这是不作为侵权理论适应社会发展变化的结果,是作为义务的合理扩张现象。但是,作为义务的扩张一定要有适度性和谨慎性,否则会阻碍社会进步和法律发展。比如,关于是否应该追究路人“见死不救”的不作为责任问题,根据我国法律规定,路人不负有救助义务,其行为不符合不作为侵权行为的责任主体的构成要件,不应当承担侵权责任。而负有特定救助义务的国家机关、专业救助机构的工作人员如果“见死不救”,这些机关、机构就应该承担不作为侵权责任。
禤英娜[5]2018年在《论《民法总则》中的狭义无权代理人责任》文中进行了进一步梳理立法者意识到原有代理制度立法的不足,在《民法总则》第171条对原有立法规范进行完善,值得肯定。但一方面第171条新增了第3款关于责任承担与责任范围和第4款的内容,但表述存在模糊的情形,且未对无权代理的构成要件、免责事由作出明确规定,将会给司法实践带来一定的困难,难以对司法实践中出现的案件予以指导。另一方面还存在对国外立法借鉴不彻底的情形:其一,杂糅了《德国民法典》第179条与《日本民法典》第117条,导致《民法总则》第171条第3款存在歧义,第3款、第4款存在矛盾;其二,仅对相对人的主观状态进行区分,却未区分代理人的主观状态,导致代理人可能会因相对人选择的不同而出现不同的赔偿结果,对无权代理人而言过于严苛,与民法上的公平理念不相符;其叁,学界和司法实践对狭义无权代理人的赔偿责任究竟是履行利益还是信赖利益,在解释论上存在不同理解。为此,需要对《民法总则》中有关狭义无权代理人的责任的相关条款进行全面梳理,为《民法总则》第171条的理解与适用奠定基础。本文的第一章主要是明确研究目的、研究意义、研究现状、研究方法与创新点,指出《民法总则》第171条关于狭义无权代理人责任存在的几处问题,研究与解释这些问题对于全面理解该条文的真实内涵、客观评价《民法总则》第171条及该条文在司法实践中的适用均有重要意义。第二章主要是对狭义无权代理人责任的性质进行探讨。狭义无权代理人责任性质的确定直接关乎无权代理责任范围的界定,因此是展开研究是前置步骤。通过比较法分析得出我国狭义无权代理人责任的性质是法定担保责任,无过失责任。第叁章主要是通过对现有理论的分析,阐述在法定担保责任下狭义无权代理人的责任构成,归纳出狭义无权代理人责任的构成要件为存在无权代理行为,未经被代理人追认、相对人未行使撤回权和相对人为善意。第四章阐述了狭义无权代理人责任的承担,包括责任承担方式、责任赔偿范围和免责事由,并通过比较法解释区分代理人的主观状态以平衡对无权代理人过苛的责任承担。
曲超彦[6]2017年在《夫妻财产制与债法规则的冲突与协调问题研究》文中提出夫妻财产制以所有权关系为核心,同时还包括夫妻财产的管理、使用、夫妻债务、家庭生活费用的承担、财产清算分割等内容,既包括物权法律关系又包括债权法律关系。夫妻财产关系虽然发生在特殊身份主体之间,但是并不排斥财产法规则的调整,应当符合财产法规则的基本原理,即使有所突破也应当有正当的法理基础。夫妻财产制度中对有关债的关系的处理上同债法规则存在明显冲突,具体表现在:第一,对夫妻债务性质的认定上。对于夫妻一方对外举债的情形,《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释(二)》(以下简称为《婚姻法解释(二)》)第24条将其推定为夫妻共同债务,除非债务满足设立时明确约定为个人债务、夫妻实行分别财产制且债权人知晓、债务为举债人与债权人恶意串通、债务为赌博、吸毒等违法行为所负情形之一的按个人债务论;而根据债权相对性原理此债务应当为举债人的个人债务。第二,夫妻共同债务的清偿规则上。《婚姻法》及其司法解释对夫妻共同债务的清偿问题,规定由夫妻承担无限连带责任;而债法规则对于共同债务的清偿问题,区别债务的成因、性质,并分别对应着不同的清偿责任,尤其以《合伙企业法》最为明显。第叁,夫妻间赠与问题的处理上。夫或妻将一方的个人财产约定为对方所有的情形,如果按照《婚姻法》有关夫妻财产制约定的规则处理,将直接产生物权变动的法律效果,无需履行物权变动规则,赠与人不享有任意撤销权;而按照《合同法》赠与行为处理,则只产生债权效果,受赠人只具有债权请求权,在财产权利未转移前赠与人享有任意撤销权,即使财产权利转移后赠与人还有法定撤销权的保护。法律是对利益进行调整的工具,法律规则之间冲突的本质为利益冲突。处理规则之间的冲突问题可以借鉴利益平衡理论。衡量应遵循的基本原则包括平等保护原则、公共利益原则、法律保留原则及比例原则。该理论既能够对规则间的冲突予以解决,又能对既有规定进行审查、检阅,促使立法途径对不合理的规定予以调整或司法途径做出更加符合公平正义的判决。夫妻财产制与债法规则之间冲突问题的解决可以借鉴利益平衡理论。随着民法典总则的颁布,民法典的编纂已经全面启动,作为其组成部分,各分编在编纂中应当注意彼此间的协调与统一。除了遵循公平平等、意思自治、公序良俗、诚实信用等基本原则外,还应当确立"私权"意识,提高对"私权"的保护。提高对"私权"的保护包括两方面的内容:一是与公权力的关系上,应当确立"私法优位",公权力不应过分干预私法领域;二是对"私权"本身而言,其至少应当涵盖私权神圣、私法自治、自己责任等方面的内容。也就是说,提高对"私权"的保护并不仅仅指向同公权力的关系,更应当注重对其第二层内容的保护。作为亲属法编,尤其是其中的财产关系对此也应当予以遵守,注意均衡各利益体之间的关系。借助于上述理论,夫妻财产制与债法规则间的冲突有了解决的思路。在夫妻债务的认定问题上,应当注重对各主体利益的平衡,同时还应当注意同债法规则相协调,以维护民法典的统一性。具体的制度设计中可以借助于日常家事代理制度来解决。在夫妻债务清偿问题上,解决夫妻财产制与债法规则间冲突的途径有两个:一是重构夫妻债务认定规则,在新的认定规则下不需要区分债务性质,适用统一的清偿规则;二是在现有夫妻债务认定规则下,通过对债务的性质予以区分,适用不同的清偿规则。在夫妻间财产赠与问题上,则需要通过对我国夫妻约定财产制的立法模式、赠与合同对无偿性的要求、夫妻特殊身份对赠与合同构成的影响等方面进行具体分析来解决。
匡凯[7]2016年在《民法科学性的历史演进与现实回应》文中研究指明当今社会,民法的科学性对于立法和司法来说都是不可回避的论题。而民法科学性的理解则是建立在对“科学性”的界定之上。科学性指特定研究对象所具备的科学特性。科学性以科学作为其核心内涵,其表征是“遵守和反映规律”与“逻辑自洽的体系”。相应的,民法的科学性指民法具有符合科学的特性。这说明科学性是评价民法的一个标准,亦是民法的特性之一。民法可通过科学性而被理解和认可,进而达成人们之间的“共识”。民法科学性的表征是遵守和反映规律,以及具有逻辑自洽的体系。其中规律维度包括了“自转规律”和“公转规律”,体系维度包括了“内在体系”、“外在体系”以及它们之间的统一。民法作为上层建筑的本质和民法作为规则体系决定了科学性是民法的基本属性。一方面,民法必然要反映经济基础,这样它会反映生产力发展中的规律。此外,社会是一个系统,民法作为对市民社会的“映射”也就必将会以体系的方式表现出来。另一方面,民事规范要有严密的逻辑结构,其通过“假设-行为-后果”的结构将行为与结果联系起来。民法作为规则体系,其效力等级和效力渊源是按照一定的秩序(或层级)排列的,这是民法的内在秩序,是民法形式理性的表现,亦体现了民法对体系的要求。民法的科学性经历了萌芽、成长、成熟和进一步发展四个时期。古代民法的科学性程度有限,仅处于萌芽阶段。虽然在西亚、希腊和罗马地区出现了“法典”,且它们反映了当时的经济发展状况,如社会主要生产资料(土地、耕牛和船舶)的归属、交易和赔偿等方面的情况。但习惯法时代,法典仅是习惯法的“集合”,缺乏科学性意义上的体系。民法与宗教和道德的关系更为密切;身份和形式要素更受重视。民法解释只是依据神意和习惯简单地开展,后期解释逐渐超越了个案,能从积累的案例中抽象出法的一般原则。此时受自然哲学的科学哲学思想影响,民法遵循着“自然”的和谐观。中世纪的民法科学性有了一定的成长,土地制度反映了当时军事、政治和小农经济自给自足的现实,此阶段是一个承上启下的时代。教会法基于基督教义,提出了后来被近代民法所吸纳的平等、私有财产神圣以及意志自由的原则。中世纪后期,城市法和海商法反映了资本主义萌芽的生产方式。教会法通过将“宪法性准则”作为第一原则,采取几何学范式构建方法获得了科学性的体系维度。在教会法与世俗法、王室法与庄园法的争斗中,制定法数量不断增多。从神学中发展出来的法律解释也具备了科学和实证的思想。大学当中培养了诸多的精英,形成了一个职业阶层。但是,整体而言,民法的体系性不强,法律规范之间冲突较多,庄园内存在一定数量的习惯法,法律宗教色彩依然存在。此时科学的生存空间狭窄,科学哲学思想亦未受到重视,仅在解释和构建体系当中自觉地采用了演绎的逻辑方法。近代民法特别关注经验事实和行为;通过抽象概念(如法律行为)较好地展示了科学性中“稳定”和“普遍”的内蕴;内在价值体系从个人主义向社会性转变,反映了当时社会经济情况的变化。民法内在体系、外在体系以及它们之间的“照应”较好地构建了一个完备的逻辑形式。公私法划分得以确立。法律解释出现了两种趋势,一种是完全依据民法典和民法规范来解释;另一种受到“自由法运动”的影响,提出法律解释必须要考虑社会情况和利益分配情况。科学哲学中逻辑实证主义对民法科学性的影响较大,法律自身的方法借之得以成立,实现了“科学”在方法论上的转型。不单如此,理性主义的科学哲学影响了《法国民法典》的体系,而牛顿物理学下的“机械决定论”以及分析哲学则影响了《德国民法典》的体系,由此大陆法系两大主要民法体系确立。这个阶段可以视为是民法科学性的成熟期。而今民法科学性有了新的发展。经济区域一体化加强,国际贸易增多,宪法地位不断提升,这些都对民法典的稳定性和权威地位提出了挑战,解法典化则是对它们的反映。社会中各类单行法、判例法和特别法数量增多,法典的解构造成了民法规范冲突时有发生。为获得清晰的民法体系,加之民法自身形式理性的要求,“再法典化”便产生了。后现代的科学哲学对民法的科学性产生了影响,如解构主义影响了民法典的解法典化,语境论则对现代的法教义学在司法中的运用提供了哲学基础。“大清民律草案”、“民国民律草案”和“民国民法典”展现了中国近代民法科学性发展的特点:从外部压力型转至内生型,自转规律呈现出螺旋式的发展趋势,以及主要以法典的形式表现。它们制定的过程中遵循了一定的科学步骤,且法律术语和专家立法等方面都在不断提升。当今中国的民法科学性还面临着一些问题,包括民事立法对规律的反映程度不高,民法没有全面反映“公转规律”以及并未完全遵守“自转规律”。这主要是因为立法时没有严格遵循科学的方法,如立法调研和民主立法的欠缺;民法理论和研究方法上的不足;科学精神不足。民法体系逻辑也不完备,如民法概念指代不明、术语不专业;民法规范间存在冲突;民法体系设置不合理。这很大程度上受到历史因素的影响,而立法政策起到了一定的消极作用。此外,中国在民事司法依据、裁判方法和法官主体上都存在一些问题,而这是受到了法院管理等司法体制的消极影响。民法典编纂需要专业的方法和专业的人员、需要先进的理论和研究方法来保障科学性,而其过程中则需要人们秉持着科学的精神。民法科学性要求司法公正,提倡在司法中使用法教义学方法,以此来进行解释和填补漏洞;同时也需要提高法官和司法队伍的素质,具体则是从完善准入制度、健全培训制度,实现人才交流机制,以及建立相应的管理制度等方面来着手。
严静[8]2016年在《请求权基础竞合问题研究》文中研究表明现今,在大多数案件处理的过程中,一个案件事实不止一个请求权,一个请求权也不止一个请求权基础,而是具备两个或两个以上的法律基础,此时,则构成请求权基础竞合。在请求权基础竞合的情况下,从当事人的角度,其对具体请求权基础的选择直接影响到整个案件的结果,影响到当事人最直接的的利益;从司法实践的角度,法院最主要、最困难的工作就是对案件事实的认定,以及案件事实所适用的法律,法官对请求权的法律规范的确认直接影响到司法的效力及判决的公信力。本文以“康某诉运输公司赔偿案”作为文章的切入点,提出本案因请求权基础竞合而引发的争议焦点,通过对争议焦点进行具体分析,给出了自己的见解。其主要由四部分构成:文章第一部分主要是案情介绍,并提出了叁个争议焦点,即请求权基础竞合的法律适用、法院释明权与请求权基础竞合、请求权基础竞合中的追偿问题。第二部分主要是对第一个争议焦点进行法律分析,即对请求权基础竞合的相关法理分析,使当事人依据意思自治原则对其所主张法律规范自由抉择。第叁部分是对第二个争议焦点进行的评析,即当请求权基础竞合情形时,经法院明释后,当事人拒绝选择请求权基础的,法院该如何处理。第四部分主要是对第叁个争议焦点的处理,即侵权责任人在承担相关赔偿责任之后,在请求权基础竞合的情形下,如何向另一方侵权责任人行使追偿权。笔者认为,在一个国家的法律实务中,对请求权基础竞合现象的处理,必须兼顾实体法与程序法两个视角。在意思自治原则与公平原则之间,意思自治原则处于民法的核心地位,公平原则仅起补充作用,即法院应该尊重当事人的选择,依据《消费者权益保护法》(以下简称《消法》)有关规定判决被告承担责任。同时,请求权基础竞合时,法官释明权的适用是对当事人实体性的帮助,若在法官对请求权基础释明之后,当事人仍然拒绝法官所提供的请求权基础或坚持自己的请求权基础时,其诉讼请求仍是明确的,这符合我国《民事诉讼法》规定的起诉要求。法官不得以其诉讼不明确为由驳回起诉,而是应该对案件进行实质性审理,并根据最有利于当事人的原则适用相关法律对案件作出判决。最后,一方责任主体以《消法》为依据对受害人履行赔偿义务后,其向另一方责任主体追偿时,若另一方以侵权纠纷案件不适用《消法》,而以适用《道路交通安全法》相关法规作为抗辩理由来反驳其前案已确定的赔偿数额的,这一抗辩理由也是不成立的,因为该案虽然依旧存在两个请求权基础,但是追偿纠纷案件的诉讼标的是甲公司请求乙公司赔偿自己因事故所受的损害,并非以康某让与请求权为前提,其乙公司提出损害赔偿。即双方责任人之间的争议问题是损害赔偿的事实问题,而不是法律适用的问题。
冷传莉[9]2010年在《论民法中的人格物》文中进行了进一步梳理本文以司法实践中具有人格利益属性的特定物为研究切入点,全面梳理该类物司法案例的特点以及所展现的特定价值,在综合分析现行立法、司法及理论研究的成功与不足的基础上,从一个全新的学术视角创造建地提出“人格物”的概念,并以此为研究对象,对人格物在民法中的有关问题展开了系统、深入的研究,力求探讨建立人格物法律制度的一般规则,以推动民法理论的创新性研究,科学回应司法实践对人格物规制需求不断增加的现实。本文由六章组成,第一章主要论述人格物提出的现实需要,并对确立这一学术概念的合理性和法理基础进行论证；第二章从民法的视野对人格物进行界定,通过比较分析展示人格物的特殊法律属性；第叁章对常见的人格物典型形态及特殊的人格物予以分类探讨；第四章在前叁章的基础上对人格物的基本规则进行建构,探讨了人格物确权、一般规则及特殊规则；第五章为人格物司法救济的请求权基础和保护原则,力求为人格物的司法救济探索依据；第六章为人格物疑难问题研究,合理回应司法实践中存在的人格物认定、价值确定及限制自由裁量权等疑难问题,以期强化对人格物的保护并提供裁判指导。第一章关于人格物概念确立的法理基础。通过对人格与财产关系的互动分析,展示了人格与财产分离与融合的不同侧面,指出了“人格物”是沟通人格与财产的重要桥梁。通过对一些特定物为标的的案件之类型化梳理论述了具有人格利益的物客观而普遍地存在,并为司法实践所关注。结合我国《物权法》及有关精神损害赔偿司法解释,分析了物权法对具有人格利益的特定物规定的缺失,指出司法解释关于“具有人格象征意义的特定纪念物品”这一提法所存在的不足,继而创建性地提出了“人格物”这一学术概念并分析了其合理性,指出这一概念对民法理论发展和司法实践所具有的重大意义。人格物概念的提出绝非臆造,人格与财产的一般理论为人格物在法理上的确立提供了合理的诠释。人格物概念的确立实践了透过物对人格保护机制的形成,彰显了民法对人之精神维度的尊重,体现了现代民法之人格权优先于财产权保护的发展趋势。第二章围绕人格物的内涵、法律属性及动态发展展开研究。首先对民法理论中关于人与物、人格权与财产权二元区分理论进行分析,并在此背景下将人格物界定为与人格利益紧密相连,体现人的深厚情感与意志,其灭失造成的痛苦无法通过替代物补救的特定物。通过与相近法律概念的深入比较研究,侧重分析人格物所具有的有形性与无形性、所彰显的人格利益属性等特有法律属性,以为界分人格物提供依据。本研究特别注意到,人格物并非一个静态的概念,而是一个动态发展的概念,即对人格物的认识必须置于发展的视野中加以考察,否则就只能看到既已存在的物是否为人格物的问题,而无法判断过去的、将来的物是否为人格物,从而影响这一命题提出的一般理论意义。因而,人格物之生成及特定条件下人格物去人格化是对人格物研究时必须关注的重要问题,须辩证地对待。第叁章通过对纷繁复杂的社会现象和司法实践中呈现的人格物的案例、现象和事实进行归纳式的提炼,据此对人格物的典型形态进行分析,以更进一步明确人格物的外延,使得对人格物的把握不仅仅限于理念的层面,更要深入其具体实践之中。循着以主体区分为原则且兼顾特殊的分类规则,人格物首先体现为与个人有关的特定物,如具有人格纪念意义的照片、录音录像带、结婚戒指或类似定情物、某些奖章、证书等证明自己特定经历、荣誉的人格物；第二类则是与家庭有关的人格物,如祖传物品、族谱、家宅、祠堂、祖坟、宠物等；第叁类是团体性人格物,包含了具有特定社会意义的民居、文物,以及一些企业、农庄、学校往往会有一些纪念意义的或标志性的,但显然不构成文物或正在申报核定过程中的物品、建筑等；第四类则是与人身有关的器官、基因以及与遗体有关的骨灰、遗骸等。对人格物典型形态的分析有助于科学地建构人格物法律制度及人格物的司法保护。人格物在类型上同样也是呈动态发展态势的,本文所做的人格物的典型形态分析并不能将其类型穷尽并绝对化,而且也并不是说所列类型中所有的物都是人格物,必须是符合人格物特征和准入条件的物方可纳入保护范围,而人格物的类型也会随着社会的发展而处于不断的生成或者转化之中。第四章在对人格物理论系统分析的基础上,为更好地给司法实践中人格物救济提供实体法上的依据,并进一步促进人格物法律制度的深入发展,强化对人格物的认知与保护,本章力图全面构建人格物的基本规则。人格物作为物而言,其确权方面当然一般地适用物权法所确立的基本规则,但鉴于人格物承载了人格利益和财产利益双重属性,较一般物而言,具有了自己独特的法律特征。故结合这类物的特点,其确权规则中应当兼及传统风俗习惯、人格利益联系和人格利益顺位差别等特殊规则。就人格物一般性规则而言,必须解决好人格物权利主体的确定、人格物的管理与处分、共有人格物、人格物的继承、离婚纠纷中人格物的分割、人格物的征收征用以及人格物的无权处分是否构成善意取得等重要问题。鉴于人体器官、基因以及遗体等人格物的特殊性,在遵循人格物一般性规则的同时,对该类特殊人格物的特殊规则也予以了充分关注。第五章对人格物司法救济的请求权基础与保护原则进行深入的探究,以为人格物司法救济提供理论依据及指导原则。当人格物遭受侵权寻求救济时,现行立法未能提供全面的法律依据,有关民法理论研究对人格物侵权时的请求权基础研究尚付阙如。本文依据侵权法、人格权法及物权法的一般原理,提出人格物遭受侵权时,其请求权基础应为物权请求权与人格权请求权的聚合,当事人可以同时主张。基于人格物的特殊法律属性,在人格物保护实践中不仅应遵循人格物作为物的一般性保护规则,而且还应顾及人格物的特有法律属性并对其加以特殊保护。故而,在人格物概念确立并且人格权应优先保护的背景下,人格物保护应当遵循公序良俗原则、诚实信用原则、适度保护原则,以强化对人格物周延而适当的保护。第六章结合实践中存在的人格物认定标准不清、人格物价值难以确定以及人格物司法过程中法官自由裁量权过大等现实疑难问题进行了实证分析。认为人格物认定标准系人格物司法救济的逻辑起点,具有重要的司法意义,应当参照人格物生成因素加以考察,合理地确定人格物的司法识别标准,同时亦有权利主体、行为能力、个人偏好等方面的限制性因素。实践中的另一个问题则是人格物的价值难以确定,本文从人格物的经济价值与人格利益价值区分考察的角度对其加以判定,确立了相应的评价规则。为防止法官在人格物司法中滥用自由裁量权而随意认定人格物或者不予认定,或者随意确定人格物侵权时的赔偿额度,提出应当确立尊重既有规则(强调一般人的识别标准及社会共识)、增强判决的说理性及建立此类案件的判例指导制度等规则对此予以适当控制。本章还就人格物侵权的构成要件及责任、人格物司法中的举证责任和人格物执行豁免等相关重要问题进行了研究。
温清华[10]2008年在《当代法治视野下的民法理念》文中研究说明本文的写作,是期求在当代法治的视野下,探寻良好的民法制度得以发展所需要的精神及理念。之所以选择当代法治作为语境,缘于法律对社会变化所应作出的回应。中国当代的法治建设不能回避的社会现象是:中国的改革开放正处于急速转型时期,利益冲突和矛盾不断聚集凸显。如何在这样的时代,实现和谐社会、发展经济的同时缩小贫富差距,已成为了摆在我们面前不得不面对的问题。民法,一部作为与“人”息息相关的法律,在此时更应当发挥出其应有的作用。反观我国目前民事法制建设中的缺失,以及法律实践领域中的不良现象,问题的存在促成我们思考:民法理念的塑造对中国当代的法治建设有何作用?当代法治环境下中国所面临的新问题对民法理念的形成与实现有什么影响?民法理念应当如何回应法治的要求?如何将民法理念真正扎根于社会生活,并指导中国的民法实践?而这些,将是我论文中要回答的问题。民法理念不仅是作为市民社会生活基石的民法的最高价值与终极宗旨,而且包涵了人类在理性的指引下,在市民社会日常生活的活动中,所形成的价值目标、法律精神。本文将从追溯民法理念的源流起笔,在法治视野下展开其理念的架构,进而回应中国当代法治的现实需求,反观民法理念缺失的表现,在学习与反思的过程中,探讨民法理念如何更好的为法治的实现而服务。本文主要分为六个部分:导言部分介绍了民法理念的概念、选题的意义、民法与民法理念的关系及民法理念发展历程,探讨了民法理念发展、演变、定型和成熟的过程。第一章源流论:指出西方人文主义传统为民法理念注入了“人”的因素,市民社会为它的孕育提供了社会环境,古典自然法思想又为其不断的发展指引了方向。第二章理论体系论:主要探讨了在当代法治视野下,民法理念所应呈现出的体系架构。它以伦理性作为基础,符合人性对利益权利的需要,将源于社会的伦理规范升华为法律的同时,将民法理念有效的输入民众的内心,有利于民法制度的遵守。并进一步阐述了私权神圣是民法理念体系的核心,私法自治是它的整体架构。第叁章现实论:主要探讨了法治在当代所肩负的使命和民法理念与法治与生俱来的互动关系,分析了当代法治的实现对民法理念的需求,而这些又是能够通过对民法理念的培育获得的。第四章理念培育论:在阐述了民法理念缺失的表象之后,进一步分析了民法理念缺失的原因,提出契约伦理精神中对权利的斗争、契约主体角色意识的转变和诚信品质的推崇是对当代法治要求的最好回应。因此,对民法理念的培育,需要通过在法律实践中对契约精神的培育、市民社会规则的完善来实现。结论部分,文章指出:当代法治所需要的民法理念,应当是以伦理性为基础,体现对人性自身的关怀,彰显法治的人文底蕴,以私权神圣为核心、私法自治为整体架构体系。面对当代法治所肩负的使命,对民法理念的培育应当注重对契约伦理精神的培育,在法律实践中对市民社会规则的完善。
参考文献：
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[2]. 公司人权义务的法哲学原理[D]. 程骞. 武汉大学. 2016
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[4]. 不作为侵权行为初探[D]. 韩红贞. 中国社会科学院研究生院. 2016
[5]. 论《民法总则》中的狭义无权代理人责任[D]. 禤英娜. 华南理工大学. 2018
[6]. 夫妻财产制与债法规则的冲突与协调问题研究[D]. 曲超彦. 大连海事大学. 2017
[7]. 民法科学性的历史演进与现实回应[D]. 匡凯. 湖南大学. 2016
[8]. 请求权基础竞合问题研究[D]. 严静. 兰州大学. 2016
[9]. 论民法中的人格物[D]. 冷传莉. 武汉大学. 2010
[10]. 当代法治视野下的民法理念[D]. 温清华. 广西师范大学. 2008
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