从法制化到法治的实现，本文主要内容关键词为：法制化论文,法治论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
党的十五大明确提出，要在我国实行“依法治国，建设社会主义法治国家”。这一目标的提出，标志着我国法制化进入一个新的历史阶段。所谓“法制化”，是指国家和社会的基本关系和主要活动经由法律制度规范、调整和保护（纳入法制轨道），使之按照合理、高效的现代原则运行并向法治国家迈进。从法制化到法治的实现是一次深刻的社会变革，由此必将带来一系列新的情况和问题。如何切实推进法制化并保障法治的实现是当代中国进行现代化建设面临的重大课题之一，必须予以高度重视。
一、对我国法制化进程的总体审视
1.起点。在我国，近现代法制化进程发端于清末沈家本的修律运动，从那时就开始了中国法制史上的“西学东渐”。可由于中国在整个近现代所面临的最紧迫的任务是国家、民族的救亡与图存，法制化问题自然退居次要。1949年中华人民共和国的诞生，为当代中国的法制化开辟了新天地。但由于当时还“没有自觉地、系统地建立保障人民民主权利的各项制度，法制很不完备，也很不受重视”（注：《邓小平文选》第2卷，第332页。），法制化进程缓慢，并处于探索阶段，况且当时尚不具备现代法制所必需的经济、政治、社会条件。准确地讲，1978年党的十一届三中全会以后，具有现代意义的法制化进程才得以大规模推进。具体表现：一是，计划经济逐渐转变为商品经济是推进法制化进程的必要基础和内在要求，而1992年中共中央提出的“建立社会主义市场经济”目标又为法制化大规模推进提供了难得的机遇。如今，一个以市场经济巨大需求推动着的法制化进程正在全面展开。二是，在国家政权管理领域，不仅拥有一部饱含现代民主意义、反映现实要求的宪法，而且制定了全国各级人民代表大会选举法、各级国家机构的组织法、行政诉讼法、国家赔偿法和行政处罚法等一系列重要的国家法律和行政法律。通过制定和修改民事诉讼法、刑事诉讼法，确立并完善了审判、代理、辩护等现代司法制度。刑法的修订更是一项法制化进程中的战略性举措，对于巩固政权、维护市场经济秩序、保证国家长治久安起着至关重要的作用。同时大量行政法规和规章的制定也为规范行政执法活动奠定了基础。这些都是当代中国法制化不断取得进展的重要标志，为“依法治国，建设社会主义法治国家”提供了强有力的支撑和保障。三是，经过十多年改革开放的磨砺和熏陶，“一手抓改革与建设，一手抓法制”成为了国家推动法制化进程的重要指导思想；全社会的民主意识和法治观念也有明显的增强，现代民主法治日益深入人心，不断成为人们思想和行为模式的一个重要方面，为法制化创造了有利的环境氛围。今天，人们已充分认识到：发展市场经济、建立民主政治，必须以法制化开道。
2.现状。经过建国四十多年，特别是改革开放十九年的努力，中国的法制化走过一段不寻常的历程，成就令世人瞩目。但必须清醒地看到，法制化的现状不仅离法治目标差得很远，就是对于目前社会各方面的法治需求来说也比较滞后，从现实法制到公众法律意识和法治观念等诸多方面都不同地面临着严峻的挑战。
(1)现实法制潜在的问题很多。
其一，立法需求“此起彼伏”，立法活动“疲于应付”。1979年到1992年，由于经济体制处于不断改革中，社会变化比较频繁，立法工作比较被动，立法速度也较缓慢，有些法律对今天的市场经济已起不到应有的促进作用，甚至在某些条件下还会起干扰和阻碍作用。如1986年通过的《民法通则》以及同时期颁布的一些其他法律（如商标法、专利法）较多地反映了旧体制的特征和要求，留有深重的计划经济痕迹，已不能完全适应市场经济的需要，应当作全面、深刻、及时的修改（注：参见《江苏社会科学》1993年第6期《我国民事立法很不完备》、《法学评论》1996年第4期《论社会主义市场经济与民法的完善》、《法制日报》1996年2月23日《商标法修订迫在眉睫》、《法制日报》1997年10月11日《建议修改专利法》等文。）。1992年以后，立法步伐加快，立法数量也急骤增多，然而相对于市场经济建设的整个需求，立法仍显不足。一方面，适应市场经济建设的一批急需的法律尚未全面制定出来。如为适应我国金融改革发展的需要，在1995年先后通过了《中国人民银行法》、《商业银行法》、《票据法》、《保险法》、《担保法》等一系列重要法律，这对我国金融法律建设具有里程碑意义，但目前整个金融立法远远滞后于金融实践：我国的证券市场如今已是拥有两所两场、300多家上市公司、2000多万投资人和4000多亿市值的重要金融市场，却没有一部专门的法律规范；一些企业借用破产逃避债务，诈骗银行，但在司法实践中却找不到这方面的明确的法律规定（注：参见《法制日报》（1997年1月17日）。）。另一方面，已经制定和实施中的一些法律又因形势和条件的迅速变化，需作必要修改。如1992年修改的民诉法对申请执行人申请的执行未规定执行期限；对人民法院不执行生效判决、裁定的行为缺乏约束（第207条）；对有义务协助人民法院而拒不协助的有关单位处罚不力等等，这些都是民诉法有待于完善之处（注：参见《政法论坛》1996年第1期《市场经济条件下法律文书执行难的原因》一文。）。再如，经修改的经济合同法对合同的要约、承诺、同时履行抗辩权、不安抗辩权、根据情事变更原则行使解除权等未作明确规定，从而造成对复杂经济合同关系不能起到明显的调整作用（注：参见《法学研究》1996年第3期《中国法律理念的现代化》一文。）。由此，我们不难发现，如果用市场经济建设的整体目标衡量，目前我国法制化仍存在一定程度的无法可依，立法如何更好地满足法治需求的问题还有待进一步解决。
其二，改善执法“千呼万唤”，一时还难得要领。改革开放以来，国家颁布了许多法律，特别是规范经济活动的法律已初具规模，但这些法律实施状况如何呢？这里试举数例予以说明：1)《企业法》。企业法是规范我国国有企业改革的一部重要法律，但该法实施后不久就由国务院制定的全民所有制企业转换经营机制条例取代。而后来“建立现代企业制度”思路的提出又使企业法的规定失去应有的意义。据一项调查表明：企业法赋予企业的十四项自主权，70%以上没有落实；企业宣告破产，实际上是原有体制下变相的“关停并转”，主要还得由政府主持下解决，破产有名无实（注：参见《政法论坛》1994年第6期第51页、《法学研究》1996年第3期第59、60页。）。2)《公司法》。据统计，到1994年6月公司法实施前，注册的各类公司有156万多家；该法实施后，这些公司并没按照公司法的要求进行实质性的改造，有的名为公司，实际上仍是工厂制的企业；有的公司尚带有行政管理职能，如一些行业性总公司、集团公司等。而且该法实施后，大多数公司成立时与普通企业的注册条件一样，真正符合公司法要求的是少数（注：参见《经济日报》（1995年12月25日）。）。3)《经济合同法》。据国家工商局提供的资料，1996年全国各级工商行政管理部门对49万多个企业的850万份、标的金额为12535亿元的经济合同的签订履行情况进行检查，发现到期未履行的合同28万份，标的金额216.09亿元；违约合同10804份，标的金额43.86亿元；解除合同91944份，标的金额69.35亿元。全国合同平均履约率只有60%左右，有的地方仅有40%多（注：参见《人民日报》（1997年5月28日）。）。4)《劳动法》。据中国青年报社会调查中心调查显示：目前10.2%的用人单位未与劳动者签订劳动合同；即使签了劳动合同的用人单位也有三成以上在合同中没有涉及劳动法所规定必备条款，尤其是工作内容、劳动报酬、劳动保护和劳动条件等内容；14%的用人单位不能按时发放工资（注：参见《中国青年报》（1996年11月2日）。）。5)《行政诉讼法》。翻开人民法院的来信来访登记薄，属于行政纠纷的占整个接待人次的15%左右，但是法院受理的行政案件却微乎其微（注：参见《人民法院报》（1993年10月15日）。）；目前，行政争议案件起诉率本来就低，可在行政诉讼案件审结中撤销率低于维持率，维持、撤销率又低于撤诉率，而撤诉案件中正常撤诉又低于非正常撤诉（注：参见《中国法学》1994年第3期《摆脱行政诉讼制度困境的出路》一文。）；全国法院1988* ～1992年审结的82129件案件中，撤诉结案的高达29061件，占35.38%，有的省份年度撤诉率高达52%（注：参见《上海法制报》（1993年11月19日）。），其中相当一部分不是自愿而是迫于被告的某种压力或利诱而撤诉的（注：参见《人民法院报》（1993年10月15日）。）。6)《行政处罚法》。从1996年10月1日开始实施的行政处罚法规定：实行“罚缴分离”，由银行统一代收罚没款；罚款必须出具省一级财政部门统一的罚款收据。但从全国执行的情况看，真正做到银行负责代收罚没款的地区微乎其微，绝大部分地方连试点也没有搞，也没有指定由哪家银行来收罚没款；许多罚款的收据是当地自制的，有的是白头收据，有的干脆连收据也不给；罚缴分离基本上没有实施，执法人员基本上是自己处罚自己收（注：参见《法制参考资料》1997年第62期第4页。）。7)《水污染防治法》。据水利部公布的一次水污染状况的抽样调查显示：在水利部门对全国评价的十万公里长的河流中，被污染河水已经占半数，其中有4万公里不符合渔业水质标准，2400公里河长鱼虾绝迹，一些大中城市的中小河流已变成排污河，90%以上城市水域污染严重，主要湖泊的26%已达到富营养化，严重威胁水安全和渔业生产。多年来，我国污水排放并没有依法得到有效控制，治理速度远远落后于污水增长的速度，造成全国流域水污染环境总体上出现区域恶化的现象。据水利部门分析，目前废污水排放量已经超过80年代初的一倍以上，70%～80%未经处理的污水直接排入江河湖库（注：参见《经济日报》（1997年2月15日）。）。上述这些情形说明，执法不力仍是当前我国法制化进程中的突出问题和薄弱环节，必须下大气力解决。
其三，现实法制与社会“相互脱节”，法制化受到影响和制约。当前，不仅在立法、执法等各自领域中存在严重问题，而且由于转型时期两种体制并存，政治、经济、文化等领域处于频繁变动之中，法制有效运行所需的社会环境和条件还不够成熟，法制化因此受到了影响和制约。从总体上看，目前我国的现实法制与社会之间存在一定程度的脱节现象，社会各方面还不能为法制化顺利推进提供良好的条件。尽管各项基本法律制度已经建立并付诸实施，但并不能理想地解决现实中存在的突出问题，立法和执法活动常常成为远离现实的“空转”。如《土地管理法》及相关法规规定了地方政府只有一定限额征地的审批权，但许多地方采取“化整为零”或“下放土地审批权”等办法非法批地和用地。据调查，1991年～1994年地方应报国务院审批的建设用地项目为1080件，实际只报202件，仅为18.7%。据了解，在1996年国家土地管理局组织的非农建设用地清理中，发现违法用地32万多宗，占地面积750万亩。出现这种情况，最主要的原因是，现行土地管理体制制约了我国土地管理法制的有效实施：现行土地收益分配办法不但给一些市、县和乡镇将耕地转化为建设资金留有空子，而且地方土地管理部门完全隶属于同级政府，难以依法行政（注：参见《法制日报》（1997年4月2日）。）。如此状况，不仅难以满足法治一体化的要求，而且在瞬息万变的现代社会中无法发挥法制应有的保障和促进作用，这是关系法制化成功与否的根本问题，必须给予足够的重视并逐步加以解决。
(2)法律意识和法治观念整体上还比较弱。
首先，一些党政部门对法律的态度和观念，仍带有严重的工具主义与形式主义倾向。法律在日常事务中没有被摆到应有位置，一些场合下法律只是“办事的参考”，依法办事仅仅停留在口头上，法律的严肃性和权威性受到了损害和破坏。具体表现有：某些党政决策未能始终以宪法、法律为依据，经常出现为适应形势的需要由政策性文件取代法律的情形；相当一些地方和部门在执法中采取实用主义态度，对自己有利的就执行，不利的就想方设法回避；一些执法部门消极地对待法律，不去及时有效地执法，而且对不严格执法和违法执法存有侥幸心理，逃避法律责任的追究。例如，不久前林业部一项典型调查表明，一些国家重点工程和地方工程，竟然不依法履行报批手续，就强行占用林地。其中随意征占用沿海防护林带的问题更为突出和严重。海南省某市一林场被该市政府越权批准占用林地4460亩，用于建设海滨浴场、开发区及高尔夫球场、度假村；广东省某市因开矿破坏沿海防护林面积达3057亩（注：参见《法制日报》（1997年5月23日）。）。
其次，法律仍没有成为公众寻求解决纷争的满意选择。现实中人们诉诸法律解决纠纷的并不占多数。据有关专家估计，目前社会上发生的案件小到盗窃案大至强奸案未经司法程序而私下了结的占30%之多。在农村，对纠纷、争执出现“组织”调停、“族规”处理或“武力”解决，甚至迷信“断案”等种种情形（注：参见《经济日报》（1995年5月11日）。）。据财政部有关部门的问卷调查，会计法施行后，会计在受到非法打击报复时采取“忍气吞声、自认倒霉”态度的占41.9%；采取以“调离原单位”方式躲避的占22.4%；而向上级主管部门申诉或向法院起诉的仅为28.63%（注：参见《经济日报》（1995年5月11日）。）。另据《中国城市消费者权益保护状况调查报告》显示：1996年全国有四分之一的家庭，近5000万消费者的权益受到不同程度的侵害，造成约68亿元的经济损失，而奋起维权的人只占22.3%（注：参见《经济日报》（1997年6月17日）。）。通过分析发现，民众对法律之所以有如此态度和心理，主要是目前运用法律的成本过高、代价太大，大致有这样几种情况：1)因多数民众的法律意识还比较薄弱，而法律的规范化、程序化的特点又使得人们嫌诉讼程序麻烦，只好避开法律，另选择其他手段。2)因现实中的执法制度不完善、不合理，人们认为诉诸法律不如走人情、跑关系管用或者干脆认为法律并不能公正地合理地处理问题，不指望运用法律来保护自己的权益。3)因利益驱动轻视法律，对违法受罚的结果存有侥幸心理；在考虑到法律所涉及利害关系以及运用法律与利益得失之间的选择上，出现较为普遍的对法律义务履行的逃避，以违法的短期行为去更多、更快地获取经济利益等情形。
再次，法治信仰出现危机。由于我国在长期社会发展中缺少法治传统，人们在反思“人治”历史的基础上产生了崇尚、憧憬、追求法治的愿望和心态。而现实中诸多不法现象以及对不法行为处罚不公、不力的状况特别是司法部门存在相当严重的腐败现象，又极易使人们对法治产生怀疑、悲观失望甚至厌恶情绪。据一项调查统计，我国的经济合同履行率已由1990年的70%下降到1997年的50%；各种欺诈合同占合同总量的3%，每年由此流失的国有资金达400多亿元；经济交往中签订书面合同的越来越少，只占总交易的50%，其他则采用一手交钱一手交货，或以货易货等落后的交易方式，其原因就是对合同法律制度的不信任。深受诈骗合同之害的当事人认为，合同往往不如一张干净的手纸（注：参见《法制日报》（1997年1月7日）。）。
3.前景。尽管现阶段我国的法制化进程面临着上述种种问题，前进道路上困难重重。但法制化进程势不可挡，实现法治已是众望所归，大势所趋。其根据，一是我国已把建立社会主义市场经济载入宪法，而且经实践检验已初见成效；二是宪法确定的“国家加强经济立法”、“国家完善宏观调控”已成为今后相当长一个时期我国现代化建设中的一项重要工作；三是从社会进步和文明进化的角度看，法治在我国已深入人心，再返过来实行人治已不可能，人治道路在中国已走不通；四是作为推进法制化并最终建立法治国家的重要支撑的现代民主政治，符合当代中国和世界的发展潮流。党的十五大报告明确提出，要“进一步扩大社会主义主义民主，健全社会主义法制，依法治国，建设社会主义法治国家”。中国要实现现代化，走富强、民主、文明之路，必须坚定不移地实行法治，以法制化推动国家和社会向前发展。
应该看到，当代中国的法制化才刚刚开始，在未来的发展道路上将是一个希望与困难同在，机遇与挑战并存的过程。尽管有阻力，有包袱，但法制化进程不可逆转，必然会走向法治。只要社会各方面齐心协力、相互推动，就一定能把我国建设成为社会主义的法治国家。
二、法治化的目标
历史和现实已作出回答，我国推进法制化目标就是实现法治。然而，我国是个发展起点低，经济相对落后的国家，受几千年封建人治传统以及几十年计划经济体制下形成的集权式管理的影响，实现法治所需的经济和社会条件还不十分有利。而且法制化建设起步比较晚，处在不同于西方发达国家经历的特殊历史阶段，法治的实现也因此具有特定的社会背景和特殊的发展轨迹。对中国实现法治的问题，在指导思想上应该把握四点：
1.紧迫而严峻的发展目标。法制化是国家现代化建设的重要组成部分。如果不实行法治，国家繁荣稳定、社会长治久安的发展目标将受到严重制约，改革成果也会因此丧失。因而，推动法制化进程不能有丝毫犹豫、耽搁。在当今中国这样特定的环境下，迫切需要法制化先行，以法制引导、促进和保障改革与建设的顺利进行。
在我国，建设社会主义法治国家是一项前所未有的事业，中外历史上没有任何现成的经验可供借鉴，它需要大胆的探索，也需要不断创新。因此在实现法治的过程中，我们不仅要在已具备条件的情况下推动法制化更迅速、更深入地进行，而且要在一些尚不具备条件的情况下，创造条件推动法制化向前发展。
2.艰巨而复杂的建设任务。中国要建立现代化国家，其目标自然要包括实现法治这一项内容，以满足现代社会日益增长的法治需求；而且我国是社会主义国家，社会主义制度的理想又向法治目标提出高于发达资本主义国家的要求。从历史与现实延续的角度看，要把传统的中国社会转变成为具有现代特征和气息的法治社会，是一项相当宏伟的系统工程。对现阶段的中国来说，实现法治确实是一项十分艰巨的任务。
中国地域广阔，各地的基本条件和发展状况差异很大。要同时满足并能协调好来自各个层次、各个方面的法治需求，必然增加法制化进程的复杂性。突出地表现在两方面：一是就法制化“主干部分”的进展而言，法治化既要实现法制的健全与完善，又要使法制与其他规范系统协调同步；法制化本身要求有稳定的规范和秩序，而现实又要求法制化作必要的先行，以法制促进改革和发展；法制化的目标既要坚持以法制推进经济的优先发展又要在国家宪政建设方面运用法制达到权力合理配置和有效制约；在法制化总体任务上，既要保证法制化与法治目标的实现，又要防止法治过度超前带来的法制僵化问题，等等。当前，实现法治的复杂性最突出的是，如何用同一法律制度既能规范、促进、保障市场经济的健康发展，又能消除由发展市场经济带来的弊端如利己主义、金钱至上、贪污腐败等。二是就法制化的背景和外围结构来说，既要满足现实中各方面的需要又要兼顾未来社会发展的需求；既要借鉴国外有益经验又必须以中国的现实为法制化的基本出发点和服务宗旨；既要继承历史上已有的法治经验，将其中优秀的东西发扬光大，又要适应当今世界法治发展潮流，进行深刻的法治变革等等。法制化面临的这些“两难”状态，在大多数西方发达国家以及以西方法治为模式的国家是不曾有的。正如有的学者指出，当代中国要构建的法治，这个“共时性”结构中应包括有前现代（传统）、现代和后现代三种“历时态”法律文化的混合形态。即中国的法制化将承受改造和继承传统（前现代）法律文化的巨大压力，尤其是消除以“封建专制主义”为特征的人治统治所造成的负面成本，同时又必须面对后现代主义的“否定性”、“非中心化”、“反正统性”、“反权威”、“非连续性”、“不确定性”等反理性冲击（注：《法学研究》1996年第3期第17页。）。
目前我国仍处于转型时期，市场经济体制作为国家经济建设的目标仅仅是一个开始，现在还远远没有建成；民主政治还很不成熟，政治体制及有关的深层次问题尚未得到解决；提高国民素质和搞好思想文化教育，仍是适应现代社会需要、促进社会全面进步的突出问题；人治影响根深蒂固，以法治文化为核心的现代文明观念和氛围也没有最终成形。所有这些，集中到一点，就是在社会条件尚不够成熟的情况下，如何大规模推动法制化进程，促进法治与社会的协调发展。
3.稳定而渐进的变革过程。法制化和法治的实现是一场深刻的社会变革，它会使国家政治、经济领域以及民众的思想观念发生重大变化。而这些变化又必须在一定的轨道和范围内进行，以避免大起大落给社会带来不必要的震荡和冲击。
还应看到，实现法治这场社会变革又将是一个长期、渐进的过程。在过去长期的历史发展进程中，中国社会缺少民主法治传统。要从整体上改造中国社会传统结构以建立法治社会，决不是一蹴而就的事情，不可能在一朝一夕实现。因此对待法制化和法治实现的问题不能操之过急，切忌“揠苗助长”，而必须下大气力，在长期的摸索、总结、借鉴过程中，通过不断“磨合”和社会各方面采取循序渐进的方式，坚持不懈地推进和完成。
4.多重而特有的价值实践。由于具有特定的历史背景和特殊的社会需求，我国的法制化不可能象西方社会上升时期那样，单纯追求法制自身的现代化，而应更多地考虑以法制促进社会的全面、协调发展，达到法制变革与社会现代化的和谐一致。其价值取向突出的有两个：一是把法制化作为实现国家总目标和总任务不可缺少的阶段和过程；二是谋求社会关系的和谐与宽松，即在追求法制严格，秩序井然的法治状态的前提下，还要在广阔的社会层面上形成和谐、宽松的环境与氛围。这就决定了，当代中国实现法治首先要着眼于法制的社会整体效应，以法制推进国家和社会结构、功能上的变革；其次，法制化自身要超越“法律自治”传统模式，使所建立的法治兼顾制度与人的众多优势，充分发挥现代法制的巨大功效；最后，要实行法治上的职业化与社会化的适度结合，避免现代法制的“官僚化”和“僵化”趋向。
三、法治如何实现？
推行法制化，保证法治这一总目标和任务的实现，在全国上下已形成共识。而法治实现的具体思路如何目前还没有理清，诸多操作性的问题还有待解决。
1.两种倾向性的思路。当前学术界对走一条具有中国特色的法制化道路的认识是一致的，但在采取的具体步骤及操作措施上存在着两种比较典型的分歧意见：
一种从功利和实证主义观点出发，倾向于法律的移植，主张借助中外丰富的法治经验，在较短的时间内完成法制化。其理由是，法律移植有试验成本低、周期短、见效快的特点，有助于及时调整改革发展带来的新的社会关系，防止改革中出现的滞后现象，同时能最大程度地参考国际惯例及各国普遍做法，避免国际间不必要的个性差异而人为地增加交易成本（注：《法律科学》1994年第6期第6页。）。从已有经验看，发展中国家（或地区）在法制现代化中，创造往往是微小的，摹仿则是主要的，日本、台湾、新加坡及韩国的历史皆是如此（注：《中外法学》1996年第1期第15页。）。因此，我国的法制化要以“只争朝夕”的精神，在短短几十年内走完西方三百多年在各个不同阶段所走的路程（注：《中国青年报》1996年5月31日一则题为“十年走过百年路——我国著作权法实施成就显著”的报道指出：“五年来，我国版权保护工作取得了巨大成绩，从著作权立法到建立一套比较完备的法律制度，仅用了短短十几年时间。这是世界各国，包括发达国家要用几十年乃至上百年走完的路”。）。中国的法制化无法以复兴传统文化的形式为其开端，相反应是以创造性地引进西方的法律为主要途径（注：参见《法学》1994年第5期第5页《中国法制现代化历程的特点》一文。）。凡是现代法律中已有的，反映现代化市场经济共同规律的法律概念、法律原则和法律制度，各国成功的立法经验和判例、学说、行之有效的新成果，都要大胆吸收和借鉴。不必另起炉灶，自搞一套，人为地设置藩篱和障碍（注：《中共中央举办法律知识讲座纪实》，法律出版社(1995)，第89页。）。
另一种则从历史和文化的连续性以及法社会学观点出发，主张寻求“本土资源”，立足中国现实，繁荣中国法制，不依靠人为的法律移植实现。因为当今中国的法制化要赶超西方不仅不现实，而且也不可能。中国法制化是中国人在本国的历史条件下所进行的一场社会变革，有其特殊的历史运动轨迹，具有独特的发展道路。现在，传统法律精神依然以特定的方式影响中国人的社会生活。我们无法通过宣传和教育，或以法律禁止而彻底清除这种传统的“消极”影响，我们有必要借助这种传统的“积极”影响来逐渐形成一些适合中国社会的制度（注：《中外法学》1995年第5期第5页。）。况且，我国传统法律的价值系统本身，确实存在着许多有待开掘的历史遗产，诸如对现行法律的道德评价，解决纠纷的自治方式，建立秩序的责任体系等，这都可以成为完善现行法律调整机制的历史借鉴（注：《探索与争鸣》1995年第3期第4、6页。）。我国法律传统中重人伦、和谐、道义的精神，重教化、预防、调解的制度，有助于增强人们的合作精神与凝聚力，减少社会纠纷与诉讼及相应的社会成本（注：《法制与社会发展》1996年第1期第1页。）。因此，我们应当重视研究和发展我国社会已有的和经济改革以来正在出现和形成的一些规范性做法，而不是简单地以西方法治的标准来否认中国社会中规范人们社会生活的习惯、惯例作为法律的原型。中国人应当在自己的社会生活中，寻求能够实现其利益最大化的解决各种纠纷和冲突的办法，并由此在人们行为的相互调整和适应中逐步形成一套与发展变化的社会生活相适应的规则体系（注：《中外法学》1995年第5期第7、6页。）。
这两种理论模式究竟哪一种更能解决法制化面临的现实问题呢？我们认为，两种观点都是有道理的。它们的结论之所以截然相反，主要原因是在没有对“中国实现法治”这一命题作系统深入分析的情况下回答问题的。正确、适宜的态度应当是，在结合当代中国法制化的条件、特点（前面已作过论述）及优势的基础上，认真面对现实存在的困难和问题，扬长避短、统筹兼顾，制定切实、有效的方针和措施，推动中国尽早实现法治。
2.实现法治的优势所在
(1)强劲的法治需求。我国的法制化进程是伴随十多年来经济、政治、社会等各方面的改革不断推进的。由此而提出的法治要比西方发达国家强烈、深刻得多。熟悉西方法制史的人都知道，西方法治有着深厚的根基，从亚里士多德的“法治”观到文艺复兴的人文主义启蒙直至当今的现代法治国家（社会）是一脉相承的。西方近现代法制进程是循着经济市场化、政治民主化、国家实现法治的轨迹进行的。而当代中国的法制化则从属于整个国家现代化建设，法治需求来自于国家谋求繁荣、富强的整体要求以及民众争取权利、自由的愿望，具有强烈的力量和不可阻挡的趋势。有的学者指出，“西方的法律现代化是循着经济市场化——思想市场化——政治市场化的轨道运行的，而中国的法制现代化则是沿着政治变革——市场经济的道路展开的，前者是自发的，自下而上的，后者则是受外部刺激而引发的、自上而下的，……”（注：《法学》1995年第7期第3页。）。这种受外部刺激引发的全社会的法治需求必然会相当的迅猛、强劲。
(2)政府的主导作用。我国1949年建国后相当长一段时间实行高度集权的计划体制，形成了管理权力相对集中的社会结构，这种结构是以“政府主导”为特征的。西方学者将现代化概括为两种方式，即自然渐进型与人为推进型（注：《中外法学》1995年第4期第10页。），中国的现代化属于后者。“政府主导”对于市场经济法制化的长远目标来说是个包袱，但在中国现有条件下，凭借政府主导作用推进法制化迅速发展则是一大优势。如果说西方发达国家在着手建立法治之初，其社会整体（结构）就具备了法制化的原动力的话，那么中国现阶段所处的社会条件和环境在推动法制化方面，力量还稍显不足。因此在我国，法治的实现还有赖于政府积极引导推动。
(3)丰富的已有经验。西方发达国家的法制化进程是从十九世纪开始到二十世纪早期完成的，它们在特定历史条件下创造了丰富多彩的模式和经验，完全可供当今中国在法制化中加以借鉴。从历史上看，摒弃中国几千年“非法治”传统，并不等于割断历史，而应承接能适应现代社会发展的传统法律文化，把其中仍具生命力的精华部分变为优势。诚如有的学者认为：“现实‘法治’建立必须充分体现民族优秀传统。因为传统法制体系中不仅凝聚着民族文化的精华，而且在一定时期、一定范围内，传统还常常是一种不可抗拒的力量，不能任意改动”（注：《法学》1996年第3期第17页。）。
3.最佳途径。从“依法治国，建设社会主义法治国家”这一治国方略出发，我们可以大体勾勒出当代中国法制化与法治实现的基本格局和发展趋势。
(1)以权利扩充、权力整合为先导。受中国几千年封建专制历史的深刻影响，中国人形成了崇尚道德教化的民族性格，产生了普遍的以义务、服从为重，权利与义务相离，甚至漠视法治、忽视民权的“人治”观念。而现时代，过分集中的计划经济体制抹杀了个性与多样性，扼制个体权利的孕育、发展，使法制成为严格自律、服从国家命令的强有力工具。要彻底摆脱历史和现实存在的这些不良倾向，就必须以“法治”就是权力调节器和权利保护神为思想指导，积极推进法制化。其中的“突破口”，就是以扩权为先导，以保障社会主体有充分的行为自由为主要方式，重新调整权力的构成，实现国家与社会利益结构的多元化，使国家权力、社会权力（包括社会团体、组织为维护自身利益要求形成的压力以及新闻舆论力量）得以平衡（注：《现代法学》1996年第1期第5-9页。）。与西方发达国家完成法制化所面临的首要任务是对自由发展、竞争激烈的社会秩序进行国家干预不同，现阶段中国迫切需要的是从高度集权的社会运行机制中走出来，扩大自主性，增强各利益主体的自律、自治能力，发挥市场在“资源”配置中的基础性作用，实现国家权力与社会权力的适度分离。
80年代以来，改革开放以还权于民的方式推动了法制化进程的逐步展开，并产生了较深刻的社会变革。我国农村体制改革与城市体制改革所取得的成功，就是很好的例证。但是也应看到，目前所进行的各项改革的力度仍显不足，采取的办法措施也不够系统，从总体上看还未上升到“建设社会主义法治国家”的高度引导、推动这场变革。为了巩固并实现放权的目的，必须辅之以政治上的权力结构调整（包括中央与地方以及国家、集体与个人利益格局调整）、转变政府的管理职能，最终通过权力整合和法律制度上的完善来解决法制化面临的深层次问题。为此，当代中国的法制化应走政府推进与社会自我完善相结合的道路，即以政府引导、推进法制化为主导，辅之以经过自然磨合积累所形成的具有现代精神的规范、制度和社会力量。在经济发展优先还是权力监控优先的问题上，西方国家采取了先确立权力结构均衡后发展经济，或者两者并举的方式；而我国是在国家权力总体结构不变（从82年宪法保持54年宪法概貌的情况可以看出）的情况下着手改革，大力发展经济的。为了完成繁重而复杂的法制任务，强调发展经济优于国家权力监控是必要的，但在经济发展到一定程度时必须对政治体制上的权力制约提出相应的要求。
(2)以制度建设、法制创新为主线。长期以来，我们党和政府习惯运用各种各样的政策文件实施管理、开展工作。相对来说，政策性管理程序少、见效快、便于灵活掌握，能满足非常时期或紧急状态下的政治需要。而且广大民众也习惯了在这种管理模式下生活。可政策性管理也有其自身缺陷，特别是在没有有效的权力制约和健全制度进行调控的情况下，极易出现专断、滋生腐败，导致国家和社会的混乱。当前我们实行依法治国，目的就是避免政策性管理带来的种种弊端，以民主法制来调理社会关系，保证国家稳步走向现代化。
为了能更好完成法制化的目标和任务，我们应当将法律所有的“优良品质”与现实的多重要求反映到各项制度中，由此推陈出新，创建符合中国国情的现代法治。具体应注意这样几点：1)以法制的制定和修改代替政策性文件指导，能由立法解决的就不应出台政策，力求做到立法决策与改革、发展决策相互结合，逐步把法律规定的行为模式渗透到社会各方面，形成相对严整的行为模式和比较完善的制度结构；2)以民商、行政、刑事等方面法律制度的健全与完善推进变革，引导、推动和保障每一项重大改革措施在一定轨道和范围内进行；3)以民主机制的建立与充实作为实现法治的重要内容，进一步改革和完善选举制度、公众参与制度、申诉控告制度、国家监督制度，畅通各种民主渠道，做到下情上达、上情下达，努力形成一个政通人和的局面；4)把法津程序特别是执法程序的完善放在突出位置，逐步健全行政管理程序和司法诉讼程序；5)以法治目标通揽法制化的总体进程，每一项法制措施的制定和实施，都要考虑是否与法治目标一致，是否符合法治精神。
(3)以建立良好的法治秩序为归宿。法制化与法治的实现，不仅仅是求得“法”上的完善，更重要的是通过法的完善建立一种适宜的法治秩序。几千年传统文化的积淀，形成了中国民众特有的民族性格、社会心态和行为模式，主要是讲求“中庸”，不尚走极端；讲究“和为贵”，追求人际关系的和睦与社会关系的和谐而不是锋芒毕露；崇尚社会主体权力分配的“有序”而不是均等，从而形成了内向的、重协调求稳和的，而不是外向的、硬性的、相互争辩式的纠纷解决心态和行为模式。因此，中国实现法治的归宿应是，社会整体达到一种法制严格、关系和谐、人人各得其所的良好法治秩序。如有的学者对市场经济秩序也提出类似观点，认为当前在经济体制改革中要实现市场主体法定化而不是一律地要求平等，由此建立现代社会经济活动所需要的良好秩序（注：《中国法学》1996年第1期第12-14页。）。
4.值得特别注意的两个问题。
(1)避免“虚假法治”的滋生和蔓延。针对历史上比较深重的“人治”传统以及计划经济形成的制度惯性和社会倾向，如果不采取相应的对策，极容易产生“虚假法治”现象。“虚假法治”主要表现为：1)仅仅给现有权力关系、制度结构披上法律外衣而不问这种法律的实质内容如何，或者只追求形式上是否被法制化而不问执法情况以及执法与社会的相融程度。有的学者指出，“与现代市场经济相适应的法治建设，决不是简单地给行政命令披上一层法律外衣就可以万事大吉，也并不意味着法规的单纯数量上的增加，更不能片面地以令行禁止、严刑峻罚的法律强制力为追求目标。”（注：《中国法学》1993年第5期第19页《当前法制建设的几个关键问题》一文。）2)“法治”停留在口头上、文件里，一旦需要在依照法律程序办事还是依照政策办事之间做出选择时，往往因政策灵活多用而选择后者，不愿受法律约束，出现朝“法”夕改或干脆弃法不用等与法治精神相背离的情形。3)“专制下的法制”，即现实中存在的“以言代法”、“以权压法”以及“一人废法”等现象。这种以专制而非民主为基础用于“防民”、“制民”、管老百姓的法律制度不是真正的“法治”。要抵制上述现象，适宜的选择只能坚持权力制约原则，建立强有力的国家监督制度，实行责任政治，保证法治的实现。
(2)防止“超法治”的出现，如果不适当地加强法制，人为推动法制化过快发展，超过了社会容纳和承受程度，那么这样的“法治”不仅不能对国家的发展起推动作用，反而会成为社会进步的沉重包袱。这从西方发达国家的法治状况可略见一斑。如德国作为一个能“通过法律途径解决一切问题的”法治国家，法律规定可谓严密完整，而且公民可以就每一项牵涉本人的措施，向法院主张自己的权利受到侵害而请求撤销，其范围包括一切行政措施（注：参见《法制日报》（1993年11月16日）。）。然而，过分强调法制的重要性，夸大法治的效能，就会使法治成为一种僵化、繁琐的“庞然大物”。如今的德国，法律过于繁琐已日趋明显地阻碍着经济的发展。政府审批一个建设项目，必须参照200多项法规，企业申请一个100多万马克的投资项目，须填写3公斤重的申请表，各类文件上的签字达120多次。尤其是德国税法庞杂，被人喻为“热带森林”，高深莫测，有11部主要税法包括2500个条款，有3000页厚。面对如此复杂的税法，常人自然一筹莫展，难以知晓。（注：参见《经济日报》（1995年10月13日、20日）。）同样，美国也存在类似问题：美国法规多如牛毛，仅克林顿上台第一年，联邦政府新法规就达69608页。一位政府官员认为，美国社会为法规所付出的代价超过了联邦税收（注：参见《法制日报》（1996年4月26日）。）。在美国，一个普通的民事诉讼案至少得花3到5年时间，稍大一些、复杂的案件没有8到10年判不下来，有的案子立案以后往往也要拖3到4年或更久才能开庭。由此我们可以得到深刻启示，我国在强调积极推进法制化进程、努力建设法治国家的同时，应当汲取西方发达国家已有和正在出现的沉重教训，以适度的规模推进法制化建设，避免法治僵化、繁琐局面在中国重演。明智的应对是，坚持改革、不断创新，走符合中国国情的法治之路，确保法制化朝着法制国家的目标迈进。
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