法 学
自贸区知识产权产品平行进口的法理分析
张 耕 孙正樑
摘 要 有关知识产权产品平行进口的合法性问题始终争议不断，传统的权利穷竭原则和默示许可理论皆不能为其提供充分的法理依据。以我国建设发展自由贸易区为时代背景，因循实用工具主义法学的研究路径，在知识产权法的立法目的、知识产权法的贸易政策面向以及自贸区制度建设的目标组成的“三位一体”价值引导下，原则上，自贸区内知识产权产品的平行进口应当合法化。
关键词 平行进口；自贸区；权利穷竭；默示许可；实用工具主义
引言
平行进口是指含有知识产品的有形动产在两个以上的通过知识产权法保护此种知识产品的国家间进出口的客观行为。[注] 谭启平：《论平行进口中的知识产权问题》，《现代法学》2003年8月第25卷第4期，第166-174页。 目前，理论界对平行进口的概念和特征并无大的争议，但论及其合法性，平行进口又成为学界争论不休、各国法治实践分歧严重、相关国际公约模棱两可的世界性难题。作为经济全球化的伴生现象，平行进口本质乃是牵涉多方利益主体的国际贸易问题，其根本矛盾在于知识产权保护与自由贸易之间的冲突。随着全球贸易对象及范围的不断扩大，平行进口现象将愈发普遍，有关其合法性的讨论势必愈演愈烈。
我国已相继建立上海、天津、重庆等自由贸易试验区，作为全面深化改革和扩大开放的“试验田”，自贸区肩负建设国际水准的投资贸易便利条件和规范化法制环境的历史使命。如何在自贸区建设的时代背景下为平行进口的合法性找到理论依据，不仅能贡献学术知识增量，还能为自贸区的具体制度设计确立科学的目标方向。鉴于目下谈及平行进口的法理基础必谈权利穷竭原则和默示许可理论，对此二学说进行再探究显得尤为必要。
一、权利穷竭原则之反思
权利穷竭原则，是指知识产权所有人或经其同意之人将知识产权产品首次投放相关市场后，权利人无权禁止该产品的继续流通，相关的知识产权被“穷竭”。权利穷竭原则旨在缓和知识产权与物权的冲突，促进商品贸易的自由流通，顺应了权利个人本位向社会本位的发展趋势。德国法学家Josef Kohler率先提出权利穷竭原则，他认为：“货物的自由流通需要专利法上有绝对的、内在的限制……专利法授予专利权人排他性专属权的报酬只能在每个产品上获得一次。”[注] 马乐：《国际知识产权贸易中平行进口法律规制研究》，北京：法律出版社，2011年，第69-70页。 在Guajokol Karbonat案中，德国最高法院以“消耗”(Konsumtion)的表述肯定了权利穷竭的合理性，法院认为：“专利权用尽原则确保了产品自由贸易中公共利益的实现，因为该制度阻止专利权人分割国内市场和阻碍产品的自由流通。”[注] 韩磊：《权利国际用尽原则与平行进口的法律规制》，《河北法学》2017年第10期，第150-159页。 在美国，权利穷竭原则也被称作首次销售原则，由美国联邦最高法院在Adams v. Burke案中以判例法的形式确立。按照空间效力范围的不同，权利穷竭又分为国内穷竭、国际穷竭和区域穷竭。
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(一)权利国内穷竭
权利国内穷竭是指，一旦知识产权产品被权利人或经其同意之人在国内销售，该产品在国内市场的后续流通便不再受权利人控制。国内穷竭是权利穷竭原则的最初涵义，已为绝大多数国家和地区的法律承认。反对平行进口者认为，知识产权在一国的用尽并不导致其在国际市场的用尽，在其他国家仍处于“未曾使用”的状态，[注] 郑成思：《版权法》，北京：中国人民大学出版社, 1997年。 因此权利人仍有权制止平行进口。有学者言，知识产权人针对同一客体在不同国家取得的知识产权是相互独立的,均只在授权国的地域范围内发生效力，而平行进口商购得的商品在国外虽属合法取得,但并未取得商品输入国知识产权人的许可,因而侵犯了该知识产权人的权利。[注] 孟祥娟：《论专利权保护与平行进口问题》，《北方论丛》2006年第5期，第141-143页. 事实上，权利国内穷竭原则是以知识产权的地域性特征为基础，进而主张平行进口非法化的理由。只要承认知识产权系依一国法律成立且仅在该国内有效，则权利人销售知识产品的行为只能穷竭其对该产品在本国范围内继续流通的控制力，对该批知识产品而言，权利穷竭的效力并不及于国外市场。
凯尔森认为，国家是主权者，国内法律秩序是一种秩序，于它之上再无更高的秩序。[注] [奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，北京：商务印书馆，2013年，第530页。 知识产权的地域性已为《保护工业产权巴黎公约》(以下简称《巴黎公约》)[注] 《巴黎公约》第4条之二：“本联盟国家的国民向本联盟各国申请的专利，与在其他国家，不论是否本联盟的成员国，就同一发明所取得的专利是相互独立的。”第6条：“(1) 商标的申请和注册条件，在本联盟各国由其本国法律决定…… (3) 在本联盟一个国家正式注册的商标，与在联盟其他国家注册的商标，包括在原属国注册的商标在内，应认为是相互独立的。 、《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》(以下简称《伯尔尼公约》)[注] 《伯尔尼公约》第5条：“2.……除本公约条款外，保护的程度以及为保护作者权利而向其提供的补救方法完全由被要求给以保护的国家的法律规定。” 等国际公约承认，并发展为知识产权独立保护原则。当今世界处于知识经济时代，知识产权对于国家综合实力的提升至关重要，而各国在产业结构、科技水平、历史传统等方面情况不一，对是否保护某类知识产权以及给予何种程度的保护应由一国立法机关自行决定。国际社会约定知识产权的独立保护原则，乃是出于对现实复杂性的承认和对各国主权的尊重。因此，知识产权的地域性仅仅是权利本身的特征，既不支持也不反对平行进口，以地域性为基础的国内穷竭原则更不能作为反对平行进口的理由。要强调的是，地域性所衍生出的独立保护原则已获得国际社会广泛认可，这恰恰赋予了主权国家自行界定并规制平行进口问题的合法权利。平行进口的合法性问题与知识产权的地域性如出一辙，应当是一个主权国家综合考虑本国经济、科技、文化等多种因素，协调个人、社会与国家等多方利益之后，独立做出的不受他国干预的决策。
(二)权利国际穷竭
1. 自由贸易理念。WTO是最大的多边贸易体系，其宗旨在于消除国际贸易壁垒，促进自由贸易发展。《与贸易有关的知识产权协定》(以下简称《TRIPS协定》)是WTO框架内专门针对知识产权国际贸易订立的条约，其序言提倡：“期望减少对国际贸易的扭曲和阻碍，并考虑到需要促进对知识产权的有效和充分保护，并保证实施知识产权的措施和程序本身不成为合法贸易的障碍。”但是，《TRIPS协定》第6条规定：“就本协定项下的争端解决而言，在遵守第3条和第4条规定的前提下，本协定的任何规定不得用于处理知识产权的权利用尽问题。”[注] 源自中华人民共和国商务部世界贸易组织司：http://sms.mofcom.gov.cn/article/zt_jshfw/subjectee/201703/20170302538505.shtml 由此可见，知识产权国际穷竭原则与WTO所倡导的自由贸易理念仅仅在精神上契合，但《TRIPS协定》回避了权利穷竭的问题，如何划定权利穷竭的效力范围仍得交由成员国用国内法解决。
随着知识产品在国际贸易中的范围不断扩大，支持平行进口的国家认为权利穷竭的效力应扩大到全球市场，发展为“国际穷竭”原则。权利国际穷竭论认为权利人或经其同意之人将知识产权产品投放市场后，即在世界范围内丧失了对该知识产权的控制权,无论何人在何地使用或转售该产品,都无须征得权利人的许可,也不侵犯其知识产权。[注] 孙颖：《平行进口与知识产权保护之冲突及其法律调控》，《政法论坛》1999年第3期。 从称谓上看，权利的穷竭以权利的存在为前提，按照国际公约的要求，各国是用国内法对外国知识产权予以承认并保护，而非以本国法为外国智力成果创设权利，因此不存在国际性的知识产权，那么权利国际穷竭的提法在法理上显得先天不足，难以服众。更重要的是，权利国际穷竭以自由贸易理念和一次性报酬学说为立论基础，稍作分析也可窥其不足。
权利区域穷竭原则的空间效力超出一国之外，又不及于全球。目前，知识产权区域穷竭主要在欧盟、北美自由贸易区及法语非洲国家得到普遍认同。例如，2017年《欧盟商标条例》第15条规定：“欧盟商标权人无权禁止在由他自己或经其授权投放于欧洲市场的商品上继续使用该商标。”[注] 《REGULATION (EU) 2017/1001 OF THE EUROPEAN PARLIAMENT AND OF THE COUNCIL of 14 June 2017 on the European Union trade mark》，来源于“华孙欧洲知识产权网”，https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/PDF/?uri=CELEX:32017R1001&from=EN，最后一次访问：2018.11.17. 欧盟之所以承认权利区域穷竭有自身的特殊原因：一是各成员国经济发展水平较为均衡，并长期保持着商业贸易往来；二是各成员国都是资本主义国家，且有着相同的文化传统，对规则的普适性保持相同认识。这种“超国家”的特性决定了区域穷竭原则难以在全球范围达成共识，即使实现，那么区域穷竭就自然转化为国际穷竭了。
(三)权利区域穷竭
2. 一次报酬理论。国际穷竭论认为，在知识产权产品制造销售过程中，权利人只有一次获利的机会，一旦产品售出，由于权利人已经获得了相应的报酬，因此其不能就该产品继续获利。[注] 万琦：《专利产品首次销售侵权抗辩研究——以财产权转移理论为研究进路》，北京：知识产权出版社，2014年，第110页。 换言之，为达到限制权利人对已投放市场的产品进行再控制的目的，国际穷竭论者假设权利人已从首次销售中充分获利，从而禁止其双重获利。此种理论假设与社会现实不符，商业行为的本质乃是资本谋求价值增值的过程，追逐价差是平行进口产生的经济动力，市场环境、消费水平、政策优惠等因素都可能导致同一知识产品在不同国家价格不同。权利人立足全球商业布局，为满足利润最大化的需要，在不同国家制定不同的价格往往是基于营销策略的考虑，不能据此推定权利人在某国出售知识产品就已经从该国市场充分获利。因此，一次报酬理论也不能解释权利国际穷竭原则。
综上所述，国内穷竭可视为知识产权地域性的延伸，并非反对平行进口的理由；国际穷竭不能为一次报酬理论支撑，其价值核心与自由贸易理念相契合，但在多边贸易实践中仍需各国自行认定；区域穷竭因适用环境的特殊性难以达成普遍共识。所以，权利穷竭原则不能作为支持或反对平行进口的法理基础。
④应将统筹城乡水利基础设施和公共服务作为城乡经济社会发展一体化的重要环节。统筹考虑城乡水利基础设施建设和水利公共服务，同步纳入政府公共财政预算支出项目；建立城乡经济社会一体化发展制度，并将加快农村饮水安全建设和实施农村水环境治理作为加快发展农村公共事业的重要内容。
二、默示许可理论之质评
默示许可理论作为普通法系合同法上的重要概念，首次确立于英国。1871年，英国法院在Betts v. Wilmott案中认为：“在买受人购买了其预期能够支配的物品的情形下，就必须存在与这种预期相反的清楚而明确的约定，以证明出卖人的下述主张具有正当理由：其并未给予购买者出售该物品，或者以任何购买者愿意的方式使用的许可。”[注] Betts v. Wilmott，L. R. 6 Ch. App. 239(1871).转引自严桂珍：《我国专利平行进口制度之选择——默示许可》，《政治与法律》2009年第4期，第83-90页。 学者认为，一旦知识产权产品由知识产权人或经其同意之人未附限制性条件地首次销售，产品购买者由此就获得了使用或转售该产品的许可。[注] 万琦：《专利产品首次销售侵权抗辩研究——以财产权转移理论为研究进路》，2014年，第68-79页。
从法律效果看，默示许可理论与权利国际穷竭原则都可视作对权利人的限制，二者都支持知识产权产品平行进口的合法化。不同的是，权利国际穷竭原则以一次报酬理论为基础，默示许可理论由普通法上的财产所有权理论和“禁止反悔原则”发展而来。二者的本质区别还在于不同的规范属性：国际穷竭原则对知识产权是一种固有限制，无论权利人在出售产品时是否明确提出限制条件，权利穷竭的效果都依法律规定而存在，具有法定性、绝对性；默示许可理论以权利人的默许为前提，除非权利人在销售产品时明确提出销售地域、价格等限制条件，否则后续购买者将获得使用和转售的侵权豁免，因此默示许可具有任意性、相对性。默示许可理论对意思自治的保护与知识产权的私权本质具有天然亲近性，使得其在处理平行进口案件时更受青睐。日本BBS Kraftfahrzeugtechnik AG v. Rashimekkusu Japan Co. Ltd. And JAP Products Co. Ltd案[注] [日]三村量一 著：《对平行进口可否行使禁止请求权——日本最高法院 1997 年 7 月 1 日第三小法庭判决》，张玲译，《天津市政法管理干部学院学报》2003 年第3期，第52页。 中，东京高等法院与日本最高法院都支持专利产品的平行进口，但理论依据完全不同。东京高等法院的依据是权利国际穷竭原则，而最高法院对此进行了否定，认为权利穷竭原则应受到地域性的限制；Maso Ohno法官进一步认为：“随着国际贸易条件的日益成熟，在其他国家销售专利产品的专利权人应当能够预见该产品会被进口并销售……除非在产品上明确标注禁止将该产品进口至日本，否则专利权人不能反对这种进口。”[注] 王春燕：《平行进口法律规制的比较研究》，北京：中国人民大学出版社，2012年，第188页。 由此可见，日本最高法院是从合同角度强调当事人意思自治，使用的是默示许可理论。
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卫星导航信号从产生到接收系统共经历三个通道：星上有效载荷通道、空间传播通道和地面接收通道，星上有效载荷由于器件性能稳定，其通道特性可认为是不随时间改变而改变的，空间传播通道色散效应在小带宽内可以忽略不计，接收通道特性可以直接测量.忽略信号的非线性效应，同时假设信号仅受高斯白噪声n(t)的影响，下行导航信号yr(t)可表达为：
发端于英美法系的默示许可理论在发展中逐渐被大陆法系所认可，似乎说明其比权利穷竭原则更加优越。然而这只是一种话语优势，默示许可理论仍然具有局限性：第一，默示许可以权利人的“默示同意”为前提，由于缺乏权利人明示的告知，并且各国法律未规定默示许可的判断要素，因而只能结合个案的具体情况合理推定。美国学者总结到：个案中发展出某些参考，比如可适用的书面协议与文件、当事人合理期待、公平正义的考量等，但想在诉讼结束前预测是否存在默示许可通常是困难的。[注] [美]德雷特勒：《知识产权许可(上)》，王春燕等译，北京：清华大学出版社，2003年，第185页。 因此，默示许可理论在司法实践中具有不确定性。此外，即使存在明确的限制性条件，原告还必须证明其为所有后续购买者知晓，这无疑增加了原告的举证负担，降低了默示许可的适用可能性。第二，默示许可忽视了对进口国独占被许可人利益的保护。独占被许可人的权利属于知识产权人权利的派生权利，理论上至少不应大于权利人的权利效力与范围，在使用默示许可对知识产权人进行权利限制的情况下，进口国独占被许可人也不得主张平行进口侵权。但是在商标产品的许可贸易中，如果进口国独占被许可人投入大量人、财、物，为商誉在进口国的积累做出了实质性唯一贡献，形成了一定程度上应受独立保护的商标权益，采纳默示许可理论将忽视客观事实，有违公平正义。第三，默示许可理论有导致权利滥用的风险。如果知识产权人销售产品时以明示的方式提出对后续销售价格、地域等条件的限制，则默示许可理论没有适用空间。照此，当所有权利人销售产品时皆做权利保留或限制的声明，平行进口将被视为违法行为，不但阻碍商品的自由流通，还易导致权利人有意分割市场，最终形成行业垄断。所以，默示许可理论和权利穷竭原则一样利弊兼具，也不能作为支持或反对平行进口的理论基础。
三、实用工具主义法学：平行进口的法理选择
知识产权法的目的在于激励创新，任何创新都必然建立在对前人的模仿之上，“前无所受，凭空而来”的创新不过是浪漫主义者的幻想。因此，想要人类社会的创造之源不至枯竭，应当适度扩大公众对知识产品的接触和利用。具体到平行进口的合法性问题，从知识产权制度的工具主义目的出发，原则上只有允许平行进口，进口国的社会公众才有机会接触多元化、先进性的思想表达之可能；只有平行进口合法化，知识产权法以“激励创新”为核心的制度机理才得以正常运作，法律的目的才能得以实现。换个角度理解，知识产权是附有义务的特权，特权拥有者有义务以不损害特权被最初授予的目的的方式行使这种特权。[注] [澳]彼得·德霍斯著：《知识财产法哲学》，周林译，2017年，第302页。 知识产权权利人在被赋予垄断权的同时，应当负有义务不损害知识产权制度追求社会知识总量增长、社会公共福祉最大化的立法初衷，即：原则上，知识产权人无权阻止平行进口。
实用主义哲学是美国实用工具主义法学理论创立的最重要智识之源。实用主义认为“真理是观念和实在的符合”，[注] [美]威廉·詹姆士：《实用主义》，北京：商务印书馆，1979年，第101页。 一切概念都是为符合目的而做的工具性的理解和构造。实用主义的奠基人威廉·詹姆士认为：“理论是我们可以依赖的工具，而不是谜语的答案。”[注] 同上，第53页。 受实用主义思潮影响，实用工具主义法学主要关注法律的工具性和实用性。法律的工具性，是指法律概念和法律规则并非抽象的分析对象，法律本质上是人为构造出来经世致用的工具，服务于法律最初设定的目标；法律的实用性，是指法律应用之成败标准“孕育在后果之中”，法律作为工具的好与坏应交由效果来检验。目的和手段相辅相成，失去目的的手段将迷失方向，缺少手段的目的犹如画饼充饥。实用工具主义法学将法律制度视作工具，但如何运用这一工具还要受到价值理论的指引，无论是社会福祉最大化、提升整体道德水平、还是利益平衡，只有在目的的引导下，法律的工具主义价值才可能实现。总体而言，绝大多数杰出的工具主义者倾向于功利主义的观点，即法律应该最大化满足现存的需求和利益。[注] [美]萨默斯：《美国实用工具主义法学》，第35页。 前文已述，权利穷竭原则和默示许可理论难以构成平行进口的法理基础，我们应当从近乎形而上的争论中抽离，转向实用工具主义法学的研究进路，凭借知识产权法的制度目的、知识产权法的贸易政策面向和自贸区制度建设的目标，为“工具论”的适用确立“三位一体”的功利主义价值引导，奠定自贸区内平行进口的合法性基础。
本项目2014年11月底进场，1号交通洞作为地下泵站及其附属洞室群的主要施工通道，其施工进度直接影响到地下泵站及其附属洞室的施工进度。此时不是迁坟时节，由于迁坟、征地、移动果林附着的3路线缆等地面附着物较为困难，在增加大量投资的同时也需要耗费大量的时间，短期内1号交通洞无法施工，对此将1号交通洞进口段由设计的明挖改为洞挖施工。
(一)激励创新：知识产权制度的工具主义目的
知识产权的客体具有公共产品属性，决定了知识产权法作为调节社会财富分配的法律制度与生俱来一副国家政策的面孔。知识产权产品的平行进口本质上是国际贸易问题，法律对其规制乃是基于对某一时期贸易现状的承认和应对。因此，知识产权法如何界定平行进口很大程度上受到国家贸易政策的影响；进而言之，要想取得平行进口的社会效果最优化，离不开作为政策的知识产权法和贸易政策两种工具的互相配合、协调实施。
法学家们热衷于分析法律体系中的基本概念、争辩何为“正义”和“善”、或把法律作为历史现象进行研究，19世纪后期，这种长期占据主导地位的研究进路遭遇了实用工具主义法学的挑战。霍姆斯法官曾说：“一个合理法律体的首要条件是，它应当契合共同体的实际情感与需求，而无论其正确与否。”[注] [美]萨默斯：《美国实用工具主义法学》，柯华庆译，北京：中国法制出版社，2010年，第27页。 萨默斯则坚定地认为：“其基本内容和范畴足以使实用工具主义并立于自然法学、分析法学、历史法学之列，在西方法学理论中荣膺第四大传统之誉。”[注] 同上，第1页。
(二)国家利益：知识产权法的贸易政策面向解读
知识产权制度诞生于封建社会，是由君主或代表君主的地方官授予的“特权”，早期就发挥着思想控制、社会财富分配等工具主义作用。[注] 郑成思：《知识产权论》，北京：社会科学文献出版社，2007年，第2页。 近代学者试图用劳动说、人格论等观点赋予知识产权以自然法上的正当性，但这类论证只能增强知识产权权利来源的道德可接受性，却不能证明设权行为本身的正当性。随着理论研究的深入，以激励创新为核心的“工具主义知识产权”逐渐获得广泛认同。彼得·德霍斯在《知识产权法哲学》中写道：“工具主义知识财产理论是一种规范理论，其实际意义是，对知识财产法的解释将依据该法之目的有系统的进行，而不是依据所谓付出劳动和创造价值的非法律意义上的回报预期应当得到保护这种漫无边际的道德观念进行。”[注] [澳]彼得·德霍斯：《知识财产法哲学》，周林译，第302页。 知识产权乃是有关智力创造成果的权利，[注] 笔者认为，首先，商标设计本身是智力劳动的成果；其次，凝结于商标之上的商誉从产生、维持、增长无不需要人们付出智力劳动，因此商标亦是智力成果。但是，商标法设置的目的不在于激励创新，而是追求在保护商标权人、消费者和社会公共利益三者之间实现某种“纳什均衡”，因此不是本节的阐述内容。 制度运行的机理应建立在以激励创新为价值追求的基础之上。创新分为原始创新和后续创新，从手段和目的的角度来看，法律赋予权利人知识产权只是一种手段，规则设置的目标在于通过让权利人从市场中获得相应回报，一方面保护权利人的原始创新积极性，鼓励其继续为社会提供更多的智力创造成果；另一方面，通过知识产品在社会上的广泛传播，公众中的潜在创新者得以接触和利用他人的思想表达，鼓励他们在前人的基础上完成后续创造，使社会智力成果越发丰富，实现人类整体知识存量的最大化。
1.2 金丝小枣浆烂果致病菌及主要症状 金丝小枣浆烂病致病菌主要为囊孢壳菌。果实感病后的症状表现是：果实白熟期病斑初为黄色小点，迅速扩大形成圆形红色病斑，病斑扩展快，病组织呈土黄色至浅褐色软腐，脓状，5～7天可导致整个果实腐烂。
任何政策的制定必须以现实国情为基础，以实现国家利益最大化为追求。发明专利最能体现国家整体创新能力，2018年1月至10月，我国国内发明专利申请量为1206495件，授予发明专利量为291626件，授权比例约24.16%；国外来华发明专利申请量为120774件，授予发明专利72196件，授权比例约为59.78%，[注] 参见国家知识产权局发布《国家知识产权局专利业务工作及综合管理统计月报(8月)》，http://www.sipo.gov.cn/docs/2018-09/20180913140044259180.pdf最后访问日期：2018.11.20 这说明我国发明专利整体的创新程度和科技水平不如外国。再看著作权的情况，2017年我国输出版权总数13816项，其中计算机软件8项，电影作品2项；而同期我国引进版权总数为18120项，包括计算机软件12项，电影作品10项。[注] 参见国家版权局颁布《2017年输出版权汇总表》、《2017年引进版权汇总表》，http://www.ncac.gov.cn/chinacopyright/contents/11228/386862.html、http://www.ncac.gov.cn/chinacopyright/contents/11228/386858.html.最后访问日期：2018.11.20 另外，2017年中国知识产权使用费对美国的逆差是50.7亿美元，其中我国知识产权使用费从美国进口额71.3亿美元，同比增长14%；同期向美国出口额为20.6亿美元，同比增长1250%。[注] 参见国家知识产权局发布《中美贸易争端中知识产权主要数据情况(专利统计简报2018年第9期总第229期)》http://www.sipo.gov.cn/docs/20180521103418186195.pdf最后访问：2018.11.20 在我国知识产权使用费向美国出口额大幅增长的情况下，知识产权使用费逆差仍然巨大，说明我国目前仍是科学技术和文化产品的输入大国，若否定知识产权产品的平行进口可能导致本国产业发展受阻，无法令国内消费者享受最新的发明成果，限制先进、多元的思想文化在全球范围内自由传播。
从贸易政策学的角度，平行进口属于我国进口贸易政策之一。学者通过对我国贸易历史与现状进行大量实证分析，认为正确的进口贸易政策对国民经济发展的巨大促进可归纳为以下几种效应：1.国民福利增加效应。通过扩大进口规模、降低进口成本，可以满足人民多样化的物质文化需要。2.后发优势效应。我国作为发展中国家，后发优势的主要表现在于借助进口国外先进技术，引进、消化、吸收、再创造，以此缩短与发达国家之间的差距。3.竞争深化效应。进口产品一旦进入国内市场将引发激烈的竞争，迫使落后的产品和企业淘汰，优化本国市场环境和产业结构。4.高效市场效应。扩大进口有助于建立开放的市场体系和灵敏的市场机制，起到激活市场、提高资源利用率的效果。[注] 兰宜生：《中国的大国贸易政策修正》，上海：上海财经大学出版社，2010年，第4页。 因此，允许知识产品的平行进口，将发挥进口贸易政策的积极效应，增长国内消费者福利，提升我国科学技术发展水平，优化国内产业结构和市场环境。
“战略性贸易政策”[注] 曹吉云：《发展中国家的贸易政策选择——经济发展水平与贸易环境》，北京：中国人民大学出版社，2017年，第18页。 认为，以WTO为代表的多边贸易体制是我国贸易政策制定的国际环境，我国更应注重政策工具的多元化和多样性，尽量减少使用敏感度高的传统贸易保护工具，多采用隐蔽性较强的新贸易壁垒和辅助工具。[注] 关艳丽、张习宁等：《经济全球化、国际贸易与中国政策选择——基于战略性贸易政策理论的分析》，《经济问题》2008年第7期，第10-15页。 WTO致力于消除国家间贸易壁垒，但《TRIPS协定》却对平行进口问题不置可否，这不仅为我国自主制定相关贸易政策及知识产权法律提供了国际法依据，至少不会引起国际社会的质疑和责难，也印证了法律是配合贸易政策的辅助工具。此外，今年备受关注的中美贸易战虽以关税大战为表现形式，但是以美国单方审查的所谓“特别301报告”所提出的知识产权保护问题为借口。在全球多边贸易逐渐式微，双边贸易和贸易保守主义抬头的形势下，允许平行进口意味着我国政府鼓励自由贸易，有助于维系多边贸易体系的正常运作。贸易政策以实现国家利益最大化为目标，允许知识产权产品的平行进口符合我国当下发展阶段的现实国情和国家利益需求，因此知识产权法作为天然自带贸易政策面向的法律制度，也应当承认平行进口的合法化。
(三)改革开放：自贸区建设的工具主义目标
回顾历史，我国从20世纪80年代初改革开放到本世纪加入WTO，几乎都是开放倒逼着国内制度改革。这段历史在知识产权法领域也有印证，作为舶来品，现代知识产权法是作为中美恢复外交关系的谈判条件进入新中国法律体系的，后来美国的干涉、“入世(WTO)门槛”等一系列外来因素催逼着我国知识产权法的革新与完善。尽管我们的法律制度达到了国际水准，但其间也出现许多问题；更重要的是，外国势力凭借制度输出与先发优势试图“牵着我们的鼻子走”。学者不禁感慨：“既然人家能够拿着知识产权大棒打咱们, 那咱们就不能拿着大棒打人家吗? 为什么别人能用的工具咱们就不能用？”[注] 郑成思：《全球化与知识产权》，《知识产权年刊:创刊号》，北京:北京大学出版社, 2005年，第322页。
伴随全球化进程的不断推进，中国加入WTO后的加工贸易态势走到历史拐点，贸易结构亟待升级；美国强化“重返亚太”战略、美欧联手打造“经济北约”等国际环境变化令中国政府坚定了必须进一步深化改革和扩大开放的决心。自由贸易区的建设与发展，正是国家自觉反应，在全面改革开放的战略大棋局上落下的关键一子。2013年，国务院公布《中国(上海)自由贸易试验区总体方案》(以下简称《方案》)宣告上海自贸区成立，《方案》指出“试验区肩负……为全面深化改革和扩大开放探索新途径、积累新经验的重要使命，是国家战略需要。”[注] 《中国(上海)自由贸易试验区总体方案》，源自国务院官网：http://www.gov.cn/zwgk/2013-09/27/content_2496147.htm. 经济学家吴敬琏先生评价：“与深圳特区、浦东新区不同，上海自贸区的成立不仅仅是为了吸引外国投资，而是为了全国推进改革进行的一种制度上的实验。在总结经验的基础上，各种成熟的改革措施可以进行全国推广，形成更大的改革推动力，依靠寻求政策落差来发展地方经济。”[注] 上海财经大学自由贸易区研究院 编著：《赢在自贸区》，北京：北京大学出版社，2014年，第1页。 自贸区的建设与探索必须遵循“以开放促进改革，以改革加速开放”的道路，充分释放制度红利，这无疑要求对以信息、知识流动为本质的高端生产要素流动及其法制化提出了更高要求。[注] 黄烨菁、金芳、苏宁：《知识自由流动平台与上海自贸区创新促进功能建议》，《制度创新与管理创新——中国(上海)自由贸易试验区建设研究报告集》，上海：上海人民出版社，2014年，第286页。 目前，我国在上海、天津等自贸区试点开展的汽车平行进口工作，尽管反映决策层对知识产权产品平行进口持谨慎态度，但改革的大方向一定是“稳中求变”地引入竞争、强化市场决定价格的经济机制，充分释放自贸区的制度红利。
习总书记指出：“建设自由贸易试验区是一项国家战略，要牢牢把握国际通行规则，大胆闯、大胆试、自主改，尽快形成一批可复制、可推广的新制度。”[注] 习近平在十二届全国人大二次会议上海代表团审议时所做的表示，来源于“人民网”：http://politics.people.com.cn/n/2014/0305/c70731-24539579.html。 自贸区建设作为国家战略，需要以开放的态度扩宽国内和国际两个市场，这要求法律对平行进口予以合法化，加速自贸区内的知识产品自由流通，通过引入大量的国外知识产权产品，为自贸区内以知识为基础的创新型企业实现技术升级、科研交流提供条件，为国内产业结构的优化、市场竞争与秩序的完善推波助澜；同时，开放的市场环境以及日益增多的平行进口现象又将对自贸区改革提出新的机遇和挑战，帮助自贸区积累有益的制度探索经验，完成历史使命。在国际公约对平行进口问题持“骑墙”态度、各国对此各行其是时，我国如果不好好利用知识产权法的制度工具，做出符合我国现阶段国家利益的顶层制度设计与安排，就可能落后于人；如果我国在深耕自贸区这块“试验田”的背景下，仍不敢破旧立新、敢闯敢试，自贸区实验的制度红利将无法释放，其设立目的随之落空，进而影响我国全面深化改革和扩大开放的历史进程。
首先，是要备好教学大纲。具体而言，教师要明确每一节课的教学目标和任务，做好每一节课的教学设计，并在其中做好每一个教学步骤的细化工作，布置好每一道例题的教学方案。此外，教师还当发散思维，设想到学生可能会问到哪类问题、课堂可能发生哪些突发状况，可以增加哪些形式的趣味环节，采用何种教学方法，怎样控场等。
结语
平行进口的本质是国际贸易问题，传统的权利穷竭原则和默示许可理论不能为其合法性提供法理基础。法律本身不是目的，而是服务于某种目的的工具。在我国发展建设自贸区的时代背景下，因袭实用工具主义法学的研究方法，凭借知识产权法的制度目的、知识产权法的贸易政策面向、自贸区释放制度红利的设立目标“三位一体”的功利主义价值引导，原则上我国法律应允许自贸区内知识产权产品的平行进口。要注意的是，由于各类知识产权的特征与功能存在差异，具体法律规制应当区别对待。
Jurisprudential Analysis of Parallel Import of Intellectual Property Products in Free Trade Zone
Zhang Geng Sun Zhengliang
Abstract ：The legality of parallel import of intellectual property products is always controversial. Traditional exhaustion principle and implied license theory cannot provide sufficient legal basis for it. Under the background of the construction of free trade zones in China, the research path of utilitarianism should, in principle, support the legalization of parallel import in free trade zone by virtue of the value guidance of the “trinity”——the legislative purpose of intellectual property law, the trade policy orientation of intellectual property law and the institutional construction of free trade zones.
Key words : parallel lmports; free trade zone; exhaustion of rights; implied license; utilitarianism
作者简介： 张耕，法学博士，西南政法大学民商法学院教授、博士生导师；孙正樑，西南政法大学民商法学院博士生。
基金项目： 重庆市知识产权局委托课题“自由贸易区知识产权行政保护研究”的阶段性成果。
中图分类号 D923.4
文献标识码 A
文章编号 1005-3492( 2019) 06-0036-10
责任编辑： 王望