公权力、私权利与法律保留——从“山西煤改”事件切入，本文主要内容关键词为：公权力论文,山西论文,权利论文,事件论文,法律论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF31 文献标识码：A 文章编号：1009－3745（2010）03－0028－08
一、问题的提出
自2008年以来，山西省政府出台一系列规范性文件，对省内煤矿企业进行兼并重组，旨在强制中小煤矿企业出让或入股给大型煤矿，以此实现整个煤矿行业的规模化、机械化开采，从而在根本上改善上述问题。[1]这一改革（以下简称“山西煤改”事件）于2009年经媒体报道后，引起社会各界广泛讨论乃至争论，涉及了诸多社会问题，其中一个重要的法学问题是：公权力与私权利之间如何平衡。被强制兼并重组的企业皆具有合法资质，① 政府将它们强行兼并到其他企业的行为无疑损害了其合法拥有的采矿权与对厂房设备等生产资料所享有的所有权。但山西省政府宣称其兼并重组方案有公共利益追求：如减少矿难，保障人民生命财产安全，维护生态平衡等。② 在此，应当代表公共利益的公权力与私人财产权之间形成了紧张。一般而言，私权利如果与公共利益冲突，应当受到适当限制。这一点已经成为现代宪政国家共识，我国法律也有明确规定。③
问题是这种限制可否由省级政府出台的规范性文件来规定？如果可以，那“合法财产受法律保护”会不会成为一句空话——因为法律界定的权利边界随时可能被非法律规则改变，法律势必被架空。但如果法律事事亲历亲为，对凡涉及限制权利的事项都予以保留（只能由法律规定），会不会压制地方政府应对复杂问题的处理能力并最终损害公共利益乃至私权利本身？
不下放权力给政府乃至让政府放弃社会治理，民众无法获得高质量的公共产品与服务，将会积累民怨；但如果下放权力过多，乃至放纵政府，同样会积累民怨。好的制度应当在“放弃”与“放纵”之间，拿捏尺寸——既能让政府积极创新去应对社会治理问题的挑战，提供公共产品，增强国家竞争力；又能防止公权力滥用公共利益之名，充分保障公民权利。
作为可以平衡公权力与私权利冲突的一种制度设计，法律保留原则在我国已经建立，但因为过于粗糙而难以发挥作用。那么，法律保留原则应当如何构建、细化以便在放纵和放弃地方政府治理之间找到其中的黄金分割点？这既涉及到立法机关与行政机关之间的权力分配，同时也涉及到中央与地方的权力分配。“山西煤改”事件彰显了公权力与私权利之间的紧张以及平衡这种紧张的规则制定权背后的各种知识、利益考量及角力。本文将以“山西煤改”事件为引子和材料，在中国的现实与制度语境下，分析公权力、私权利与法律保留原则之间的关系，进而探讨：在公共利益与公民权利冲突的问题上，全国人大及其常委会、国务院与地方政府在规则制定上应当如何分工，法律保留原则应当如何有所为有所不为，从而实现各种正当价值的最佳平衡。
二、法律保留还是不保留？
强制兼并重组（即强制中小煤矿企业出让或入股给政府划定的大型煤矿企业）是“山西煤改”中的一个核心举措，主要依据山西省政府出台的几部规范性文件。其对被兼并方的财产权造成了重大干预，实际上是对公权力与私权利边界的一次重新划定。这是否属于法律保留范围？又是否应当属于法律保留范围？要回答这两个问题，必须先清楚法律保留的制度逻辑与功能以及我国的相关法律保留性规定。
在中国的制度语境中，《立法法》第八条所确立的法律保留原则侧重于一种宪法意义上的法律保留，是指“社会生活中某些最重要的事项，只能由法律规定，其他任何法的规范都无权规定。”[2]换言之，这是一种立法保留，其强调的是对立法机关以外的其他国家机关“立规权”④ 的限制，不仅针对行政机关，还针对司法机关和地方权力机关等。[3]35但就保障公民权利、规范行政权的功能而言，两者并无实质性区别。⑤
法律保留原则之所以被认为具有防范公权力入侵私权利的功能，主要理由有：首先，法律具有稳定性、普遍性，相比山西煤矿兼并重组方案所依据的煤改文件，其更能给人们一种稳定预期与平等保护。其次，法律制定主体是具有民意性质的立法机关，比行政权更可能尊重公民权利。再次，立法机关相对于置身改革当中的行政权而言，利益上更超然，规则制定也就更公正。而对于地方性改革而言，中央立法机关的立法，这种人权保障优势更明显，至少不存在地方保护主义的问题。
《立法法》第八条规定，国家主权、司法制度、以及对非国有财产的征收等十类事项必须法律保留。其中涉及规范公权力限制私人财产权的主要是第六款“对非国有财产的征收”。这一规定《物权法》第四十二条有更具体的表达：“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。……征收单位、个人的房屋及其他不动产，应当依法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益”。依据上述法律规定，要判断“山西煤改”中政府的强制兼并重组行为是否属于法律保留范围，关键看其是否属于征收。征收，学界目前的通说是将其界定为“国家为了公共利益的需要而将私人所有的财产征归国有。”[4]251山西省政府对被兼并煤矿企业的财产权干预有些特别，他不是将这些企业的财产权直接收归国有，而是要求它们出让或入股给政府划定的三类大型煤矿企业。一类是国有煤矿企业，一类是民营煤矿企业，还有一类是混合所有制煤矿企业。[5]其中的现实考虑是，如果采取传统的国家征收模式，将中小煤矿企业的财产权先收归国有再出让给符合条件的大型煤矿企业，需要增加中间环节，征收补偿对山西省政府的财政而言压力也颇大，改革成本显然更高。要求企业之间的直接兼并重组则操作简便，改革成本大减。
但由此也带来了对其行为性质界定上的争议。对于国有煤矿企业作为接收主体的强制兼并，可以视为国家征收，因为国家是国有企业的股东，实际上就相当于接收主体。事后这些国有企业支付被兼并企业的补偿资金来源于政府财政划拨也说明了这一点。[6]对于其他两类企业作为接收主体的情形则不容易界定，特别是民营企业作为接收主体的情形。但就后果而言，将被兼并企业的财产权转移到民营企业或混合所有制企业与将其收归国有并无本质性区别，对公民财产权造成的损害是一样的，法律不宜区别对待。
另外，如果将强制兼并重组等改革措施拒之于法律保留门外，其容易被滥用。山西省政府依据其自定的规范性文件，径直采取了强制兼并重组这一种严重影响公民财产权的措施，完全没有依据听证等程序听取、吸收当事人的意见；[7]在财产出让价格方面，政府不是根据市场价格而是指定远低于二级市场价格的补偿标准，将改革成本转移给中小煤矿企业主，导致他们强烈不满。[1]
因此，从保障公民财产权的角度来看，强制兼并重组行为应当纳入法律保留范围。但有关征收的不同理解无疑会引起法律解释上的争议，且解释空间越大对作为强势者的政府而言越有利，而旨在约束公权力的立法初衷则可能因此落空。从“山西煤改”事件来看，之所以如此，和立法者及法律的局限不无关系。因为政府限制公民权利的形式可能层出不穷，法律试图以保留政府行为类型的方式去约束政府，总是“计划赶不上变化”。
首先，否定兼并重组行为的合法性也就抹杀了其可能的合理成分。山西省的矿难频发、生态环境恶化及煤炭产业水平低等与其“多、小、散、乱”的煤炭生产格局有很大关系。虽然通过市场这只“看不见的手”可以实现优胜劣汰，最终可能出现产业高度集中，机械化开采程度很高的局面。但靠自发秩序去实现这一目标，不仅时间成本很高，且难以预期。特别是煤炭开采行业一直和地方政府的腐败有千丝万缕的关系，市场机制可能扭曲，甚至出现劣币驱逐良币的现象。在这种背景下，山西省政府利用行政手段，强行推进“大吃小”的产业优化政策，可以在短时间内实现煤炭行业的规模化和机械化开采，从而大幅度减少矿难人数。[8]345这未必不是一件好事，在全球化竞争时代，自由市场经济的优势和局限同样明显，后发国家纯粹靠市场自发竞争去解决矿难问题、环保问题和产业竞争能力似乎不切实际。如果以这种行政创新没有直接的法律依据为由将其一棍子打死，则未免下手太重。事实上，连许多被兼并企业的老板对强制兼并重组方案的正当性也表示认同，只是认为补偿价格不公平。[10]138
其次，从根本上否定“强制兼并重组方案”的合法性，法律反而可能被架空，不利于保障公民权利。应该承认，强制兼并重组方案缺乏法律依据和立法缺失有很大关系。尽管《物权法》规定了征收必须依据“法律规定的权限和程序”，但对于山西煤改中的这种征收形式却没有提供相应的权限与程序性规定。这就使山西省政府陷入规范层面的困境：要想有所作为，必须有法律的明确授权，但法律又没有明确授权。地方政府自然会抱怨。
法律保留原则的本意之一是将限制公民权利的立法集中到立法机关手中从而保障公民权利，但我国的立法机关全国人大及其常委会在立法能力方面具有众所周知的一些制度性和现实局限；中国又是一个各地区发展极不平衡且处于转型时期的大国，要求立法保留一切有关限制公民权利的行政行为，似乎不切实际。结果很可能是：当政府为应对社会新情势的挑战而采取措施并调整部分公民的权利边界（限制公民权利）时，却发现法律对此已经宣布保留却没有相应的具体规定。于是，行政机关要么无所作为，要么迫于社会治理压力而自行制定规则填补立法空白，并进而形成泛滥之势，对公民财产权的保障反而更为不利。
综上所述，《物权法》第四十二条等有关法律保留的规定在“山西煤改”事件中面临两难困境：如果不能将强制兼并重组方案界定为征收从而纳入法律保留范围，则无法有效约束公权力对私权利的入侵；如果将其纳入法律保留，但法律又没有提供具体的规范条款，据此只能简单地否定其合法性，既抹掉了该方案的合理成分，又忽视了政府在现实改革压力之下自行“立法”的冲动，进而导致法律实际上被架空的尴尬。法律保留原则作为一种宪政制度设计，必须立足于现实，以有效解决问题为首要考虑，而不能仅仅是一种道德宣言。因此，如果说公权力对私权利的干预应当纳入法律保留，但全国人大及其常委会又没有足够能力去应对此立法需求，我们就要考虑有没有办法缓解这一理想和现实的紧张。《立法法》第九条确立的绝对保留与相对保留模式可以视为一种应对方案。
三、绝对保留还是相对保留？
《立法法》第九条规定：“本法第八条规定的事项尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规，但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。”学界将其中可授权的部分称为相对保留，不可授权的称为绝对保留。
相对于全国人大及其常委会，国务院在立法的正当性上相对要弱一些，但就实际上的立法能力而言，却明显要强于前者。这和我国宪政治理结构中的行政中心主义传统有很大关联。[10]让国务院分担部分法律保留的立法任务，可以减轻全国人大及其常委会的立法压力，减少法律要求保留却无法提供具体规定的尴尬。
而且，行政立法本身也有其功能上的优势。据德国学者欧森布尔等的功能结构理论来看，并不是所有事项都应该交给代表民意的立法机关来立法，而要根据不同国家机关所具有的不同组成结构和决定程序来选择相应的立法形式。法律的一些天然优势，有时候恰恰是其劣势。譬如，法律的稳定往往意味着其保守、滞后；法律的普遍性往往意味着其抽象或僵硬，难以应对特殊和突发的事件。因此，关键看调整对象最适合用哪种规则来规范，功能结构上的正当性可能比简单的民主正当性更适合作为法律保留的标准。[12]138－141就“山西煤改”事件而言，由于煤炭行业的专业性比较强，人大代表缺乏这方面的专业知识，而国务院一直主导全国的产业改革，其成员具备专业上的优势。而且，行政立法程序不如法律制定的三读程序繁复，更能迅速应对产业改革这样的社会治理任务。[11]264
基于上述考虑，对于山西煤改事件中涉及的公权力对私权利的干预可以适当放宽法律保留的范围，允许行政立法保留，既弥补立法机关立法能力不足的问题，又发挥行政法规本身的优势。而根据《立法法》第九条规定，对非国有财产的征收属于法律的相对保留范围。如果将“山西煤改”事件中的兼并重组方案界定为一种征收，则其只需要有行政法规依据即可获得合法性。但是即使以法律的相对保留规定来审视“山西煤改”，我们会发现这次改革的核心举措——兼并重组方案并不符合相关要求。
首先，兼并重组方案的强制性不符合国务院文件的要求。兼并重组方案的直接依据是《山西省人民政府关于加快推进煤矿企业兼并重组的实施意见》（晋政发［2008］23号），该文件自称是根据《国务院关于促进煤炭工业健康发展的若干意见》（国发［2005］18号）和《国务院关于同意山西省开展煤炭工业可持续发展政策措施试点意见的批复》（国函［2006］52号）制定的。国务院的文件确实主张“培育大型煤炭企业和企业集团，促进中小型煤矿重组联合改造”，但是强调“坚持国家引导、扶持和企业自主发展相结合的原则，既要帮助企业解决历史遗留问题，为企业发展创造公平竞争的市场环境，又要尊重企业的自主发展权。”⑥ “引导和鼓励煤矿企业以‘资源资产化管理、企业股份制改造、区域集团化重组’的方式，组建区域性、综合性煤炭企业集团。”⑦ 而“山西煤改”事件中，政府却运用行政手段强制企业之间兼并重组，这显然与国务院强调的“引导与鼓励”原则不相一致。
其次，国务院的这两部文件都不属于行政法规，只能算是规范性文件。而相对保留要求的是以行政立法的方式予以保留。而且，上述两个文件都未获得相对保留所要求的立法机关的专门授权。⑧ 因此，“山西煤改”中的兼并重组方案不符合相对保留的要求。
我们当然可以以此简单地否定山西煤改的合法性，但前文揭示的两难困境仍然存在，即否定其合法性既抹杀了其中的合理因素，也让法律保留原则陷于被架空的危险境地。⑨ 我们要问，为什么旨在弥补绝对保留局限的相对保留设计同样没有规范到“山西煤改”？毕竟，国务院在产业改革领域有丰富的行业知识和信息优势，应该有能力及时进行相关立法。⑩
这里可能有立法懈怠的成分——立法机关没有及时授权国务院出台针对产业改革中限制公民财产权的相关行政立法。对此，《立法法》也没有有效的防范措施，放任了立法机关的不作为。这一点早已有学者提出尖锐的批评。[12]
但更重要的可能还是山西煤改本身的特点，首先，煤炭产业改革是一种阶段性的政府行为，过程比较短暂，往往一两年时间。所以，国务院不愿意出台更强调稳定性的行政法规而代之以普通规范性文件；其次，此次煤改的地方色彩很浓，适合山西煤炭行业的改革措施并不一定适合于其他省份。而且，国务院不出台详细的行政法规乃至规范性文件，也有让地方先进行立法试错的考虑。(11) 既然是试错，自然会给予地方政府较大的政策空间。就山西煤改而言，相对保留的制度设计并没有成功弥补绝对保留的局限，作用有限。
在当下转型时期的中国，相对保留的作用是借中央政府的行政立法资源优势来弥补全国人大及其常委会的立法局限，填充法律保留制度的内容。但就平衡公私权力之间的张力而言，这种法律保留作用有限。而且，通过主体和规则位阶的下移来弥合行政创新与权利保障之间的紧张本身就与法律保留原则自身的制度逻辑相矛盾。顺此逻辑，是不是要将法律保留的规则位阶进一步下降到地方性法规或规章？因为规范“山西煤改”的立法（广义）不仅需要大量的行业知识和快速的反应能力，而且还需要大量地方性知识，这方面地方权力机关和政府更具优势。但如此下去，又会带来新的问题，如地方保护主义，地方政府滥用权力等。显然，光从立法主体的视角来细化法律保留制度无法有效平衡政府治理与权利保障之间的紧张，甚至可能出现法律保留原则名存实亡的制度后果。因此，对于相对保留的制度功效不宜过分乐观。
四、抽象保留还是具体保留？
如果说法律这一位阶的规则不宜面面俱到，也没有能力面面俱到；而试图借助国务院来分担立法压力的相对保留设计也不足以实现上述目标，那么能否通过法律的抽象性规定来应对放权与控权之间的紧张？即发挥法律条文的抽象性特点，一方面让地方治理有相应的法律约束，另一方面又不束缚地方政府因地因时制宜？
就“山西煤改”而言，这一思路是否可行？依据《物权法》的规定，将兼并重组行为纳入法律保留范围意味着其必须遵守“法律规定的权限和程序”。如果对此作抽象理解的话，“山西煤改”确实也可以找到一些依据：如宪法等规定县级以上各级人民政府有管理本行政区域内的经济、环境和资源保护以及保障公民人身权利等职责。(12)《矿产资源法》也规定：“国家保障矿产资源的合理开发利用。”“各级人民政府必须加强矿产资源的保护工作。”“国家对矿产资源的勘查、开发实行统一规划、合理布局、综合勘查、合理开采和综合利用的方针。”(13)
可是将这些条款作为“山西煤改”的合法性基础并以此规范“山西煤改”，防止地方政府滥用权力似乎是一厢情愿。“山西煤改”事件中政府的恣意也多少印证了德国学者Hans Peters的担心，“概括条款本身所使用的不确定性法律概念与对行政的广泛授权，对法治国原则与法的安定性而言毫无意义，甚至有害，因它反而可能使原欲避免之行政的恣意与滥权获得合法之藉口。”[13]152行政法学上也一般认为法律保留原则意味着“行政机关只有在法律有明确规定的情况下才能做出积极的行政行为，否则就构成违法。”[14]
但如前文所述，过分强调法律保留的明确性、具体性，既超出立法机关的现实能力，也超出了法律作为一种一般性规范的能力。法律的主要特征之一就是一般性，“立法者因而充其量只能掌握有一般化之可能的事务，对于更多无法加以一般化之涉及公益的个别现象与现实即刻需求，则无法置啄。”[15]152如果硬要面面俱到，则很可能与纷繁复杂的现实错位，使得地方政府既无法律可依，又不能通过地方政策应对。
解决上述难题的一种可能的制度建构思路是立法保留应当区分不同的事项与情况，在抽象与具体之间保持平衡：某些事项可以抽象保留，某些事项则必须具体保留；某些事项的某些方面可以抽象保留，其他方面则必须具体保留；某些情形下可以抽象保留，某些情况则必须倾向于具体保留。大致构想如下：
（一）实体事项抽象保留
1.对限制私权利的公权力行为类型予以抽象保留。“山西煤改”事件中，尽管强制兼并重组行为对公民财产权有重大干预，但是否属于法律保留却存在争议，因为《立法法》、《物权法》等仅将征收纳入法律保留范围，而强制兼并重组行为与传统理解的征收不完全契合。这样，政府就可能以此为由逃脱法律保留制度的约束。其实法律保留原则的作用在于提供一条权利保障底线的防火墙，没有必要纠缠于具体概念的界定，其完全可以规定，凡对公民基本权利造成重大限制的公权力行为都应当遵循法律保留规定。(14) 此举既扩大了政府应对社会治理挑战的制度选择空间——如可以行政创新，同时也方便将行政创新等纳入到法治框架内来规范——其必须守法。许多新型的征收就是因为法律上没有针对性的规范而游离于法治之外。而与其简单而无力地否定这些行政创新的合法性还不如通过抽象性规定将其纳入法律保留的规范之中。
2.“公共利益”的实质内涵宜抽象保留。“公共利益”是法律保留性规定的第一要件。公权力要限制公民的自由与财产等权利，必须是基于公共利益。但何谓公共利益很难具体规定，学界有关公共利益的争论也一直陷于“罗生门”式的困境，此中缘由即在于陈新民教授所说的，公共利益极具抽象性，必须以一个变迁中之社会中的政治、经济、社会及文化等因素、事实，作为考量该价值的内容。[16]204也因此，任何试图对公共利益作出清晰详细的界定都可能是削足适履、盲人摸象之举。对于公共利益的实体内涵宜抽象保留。
3.对公权力的权限可抽象规定。中国几千年以来的官本位传统中，公权力更多的是向上级负责而不是向民众负责。相应的，法律往往偏重限制权力，而不是限制恣意；强调纵向的权限分配，而不是横向的权力分化。“似乎上级就是最可靠、最高明的。”[17]结果经常是：一方面是政府部门权限不足，难以提供更好的公共产品与服务；另一方面，政府部门又容易滥用权力，而民众无法有效约束，只能寄希望于上面的包青天。法律保留制度的设计，没有必要通过对公权力权限的细致分配来约束公权力，关键是要通过程序去限制权力的恣意。另外，政府部门的权限大小分配与其所管辖的领域特点有关，宜由行政机关自己通过行政法规等规范去划分，法律宜抽象保留。
4.“补偿标准”的实体内涵宜抽象保留为“公平”。“山西煤改”事件中，对被兼并方财产的补偿标准是最大的争议点之一。根据法律经济学的观点，“对财产的侵害其实是一个交易问题，在这种交易中，重要的不在于权利能不能受到侵害，而在于受到侵害的权利能不能获得更大的赔偿，如果能够获得更大的赔偿，所谓的侵权也就变成了正当的合同交易。”[18]87在这个意义上，在公共利益面前，被兼并方的财产权并非不能被侵犯，关键在于对价是否合理。这就意味着补偿标准应当公平，但何谓公平宜放到具体的情境中去考察，法律对此只能抽象保留。
（二）程序事项具体保留
对公权力的行为类型与权限予以抽象保留，旨在给予政府更多的自主性，提高其应对社会治理挑战的能力，同时扩大法律保留的涵盖面。用通俗的话来说，就是给政府更大的权力自由，同时要受到更多的法律约束。就限制财产权而言，公权力必须满足两个抽象要件：基于公共利益和给予公平补偿。但如上所述，这两个概念都必须放到具体语境中去界定，不存在类似自动售货机式的公共利益标准和公平补偿标准。
而具体语境中如何界定“公共利益”与“补偿标准”呢？通过程序来解决，即让利益相关者都能介入其中，通过科学合理的程序协商讨论，共同塑造公共利益的具体内涵。
法律难以直接告诉我们公共利益是什么，但可以提供好的程序来产生最接近“公共利益”的公共利益。这样，公共利益的抽象性就可以通过法律程序来获得具体的可操作性。如果像“兼并重组方案”这种重大决策在出台之前，经过了各方利益相关者的协商讨论，其中的公共利益就会货真价实。这种程序不仅有助于限制政府滥用公共利益之名，同时也可增加被兼并方对政策的接受度，减少执行成本。山西煤改方案出台后，引起中小煤矿企业主在媒体上的强烈反弹，全国哗然，这和政府事先没有广泛征求意见，被兼并方的声音没有被听取有很大关系。
补偿标准也是如此。法律给出“公平补偿”的保留性规定，但就何谓公平又会引发争议。以采矿权的补偿价格来说，是应该基于一级市场的出让价格还是基于二级市场的转让价格？如何过滤恶意炒作出来的泡沫？以及是补偿方式上是由政府定价还是通过市场竞价？这些棘手的问题同样可以通过合理的程序协商去解决。法律保留原则应当有让利益相关人及公众参与的程序性规定来支撑。“山西煤改”事件中，有关被兼并企业的财产估价和补偿，山西省政府事先完全没有听取被兼并方的意见，被兼并方处于完全被动的状态。
通过上述抽象性规定，才能让公权力与私权利在具体情境中形成平衡；通过合理的程序，上述抽象性规定才不至于会被滥用。而程序方面的规定，只有具体才具有可操作性，对此，法律必须保留。当然，光是具体还不够，程序本身的设置必须具备一些基本的制度要素，才不至于“被走过场”。以决策程序为例，大致而言，必须具备以下几项基本制度要素：（1）参与者必须具有多元性，不仅包括直接的利益相关者，还应当包括专家与公众代表等。（2）公众、利益相关人等应当分享议程设置的权力。许多听证会之遭受非议，其中一大原因就是公民在行政机关预先设定的程序中仅仅处于被咨询的地位。“意见一致，听公民的；意见不一致，听政府的。”要打破这一程式，就必须允许参与人提出自己的决策方案，并对程序安排有发言权。（3）程序必须公开、公平，有论辩机制。决策程序并不仅仅是收集各方意见，更重要的是要让各方意见公开辩论，形成观点的自由竞技。在理性辩论中，真理往往会自然显现，公共利益也就更容易提炼。（4）决策机关需要说明决策理由，尤其是就为何没有采纳参与者提出的意见和建议。(15) 这样决策程序才能真正具有开放性。[19]
“山西煤改”事件表明，公权力与私权利的边界如果放任地方政府文件去调整，公民权利很可能受到肆意侵犯，公共利益也可能被滥用；但交由法律完全保留也不现实，并且不可欲（undesirable）。对于法律保留原则面临的这种两难困境，一方面要适当通过立法主体与规则位阶的下移来弥合政府治理与权利保障之间的紧张；另一方面，也是更为重要的一面，就是通过对法律保留事项与方式的选择，以抽象保留来给予地方政府治理空间，同时以具体保留来约束地方政府滥用权力，文武并举，张弛有度，搭建一个刚性而又不失灵活的法治平台，以便不同的立法（广义）主体和规则发挥各自的优势，最终实现公共利益与公民权利的双赢。
收稿日期：2010－06－12
注释：
① 兼并重组方案流程图明确指出，兼并重组对象是合法企业。违法企业是直接关停，没有资格被兼并重组。
② 当然，“大吃小”的兼并重组方案是否能够实现这些目的，尚不能轻易下结论。此次煤矿兼并重组方案的目的参见《山西省人民政府关于加快推进煤矿企业兼并重组的实施意见》（晋政发［2008］23号）第一条第三款。
③ 如《宪法》第13条第3款，《物权法》第四十二、四十四条。
④ 包括行政立法、地方性立法和司法解释以及行政机关制定规章、规范性文件等。
⑤ 因此，本文在论述中对这两者不作刻意的区分，但由于“山西煤改”事件中，出台改革文件的国家机关主要是山西省政府，本文所论及的公权力也就以山西省政府的行政权为蓝本，而有意回避分析法律保留原则针对地方权力机关、行政机关和司法机关的不同。这一点，请读者细察。
⑥ 《国务院关于促进煤炭工业健康发展的若干意见》（国发［2005］18号）．
⑦ 《国务院关于同意山西省开展煤炭工业可持续发展政策措施试点意见的批复》（国函［2006］52号）第四条。
⑧ 《立法法》第九条。
⑨ 法律保留原则要获得实效，必须大致尊重现实的力量格局与政府的现实压力。道德上高亢不等于现实中就有力量，在这个意义上，立法者都必须是现实主义者。
⑩ 从“山西煤改”引用了国务院文件这一点也可以看出，国务院并非没有出台规范，只是其规范的制定不符合相对保留制度的要求。
(11) 如《国务院关于同意山西省开展煤炭工业可持续发展政策措施试点意见的批复》（国函［2006］52号）就明确规定“本政策措施先在山西省试点，条件成熟后逐步在全国实施。”
(12) 《宪法》第一百零七条，地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法第五十九条。
(13) 《矿产资源法》第三条、第七条。
(14) 依据《物权法》，凡是限制财产权的公权力行为都应当法律保留，而应当不仅仅局限于针对“不动产”的征收。
(15) 就这一点而言，《湖南行政程序规定》第三十七条值得推荐：“决策承办单位应当将公众对重大行政决策的意见和建议进行归类整理，对公众提出的合理意见应当采纳；未予采纳的，应当说明理由。公众意见及采纳情况应向社会公布。”
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