修改《贷款通则》之我见，本文主要内容关键词为：通则论文,我见论文,贷款论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
《贷款通则》是指导和规范我国银行贷款业务的“圣经”。随着时间的推移和社会经 济金融体制的变迁，我国现行《贷款通则》的弊病和“滞后性”问题也逐渐地暴露出来 。本文就《贷款通则》的修改提出自己的几点看法。
一、修改完善《贷款通则》的必要性
银行通常是企业所需资金的最大供给者。我国资本市场发育不全，企业融资对银行贷 款更是具有天然而强烈的依存度。货币市场变化无常，借贷关系错综复杂，必须借助法 律的力量加以规范和调控，才有可能有效规避市场无序带来的金融风险。由于我国现行 《贷款通则》是中国人民银行于1996年6月以部门行政规章的形式颁布实施的，其中许 多规定和做法已基本不适用今天变化了的客观形势，所以遵循市场经济的发展规律要求 ，大胆废除现行《贷款通则》中不符合市场经济原则的条款，充分吸收和引入国际贷款 经营管理的先进理念和制度，使之真正成为一部能够科学调控和规范货币市场贷款业务 的“良法”，就显得尤其紧迫和必要。
(一)修改完善《贷款通则》是市场经济发展的客观需要。自1978年我国启动市场化改 革以来，我国的经济体制一直处在“渐进式”的转型之中。与此相适应，近几年来，我 国的金融体制也在与经济体制改革的互动中实现了巨大的嬗变，即由原来传统的计划金 融体制脱胎成了现代的市场金融体制。其中，就商业银行的贷款经营管理体制而言，具 有标志性意义的转变主要表现在以下两个方面：一是用资产负债比例管理全面取代了传 统的计划管理，实现信贷经营与管理模式的根本转变；二是中央银行的监管职能再度剥 离，银监会依法取得了对银行业金融机构及其金融业务的主导监管地位。由于现行《贷 款通则》制定于上述两大重要体制转变之前，难免带有计划金融的烙印和对金融企业贷 款业务进行行政干预的色彩，这既不符合现代市场经济和金融体制的要求，也不利于金 融企业贷款经营自主权的落实。
(二)修改完善《贷款通则》是全面应对金融开放挑战的重要举措。依据我国政府对世 贸组织的承诺，我国的金融市场将从2007年起进入全面开放时代。为了迎接入世所带来 的机遇和挑战，我国金融业已在实践中不断地学习、借鉴和引进了西方发达市场经济国 家许多先进的贷款经营管理理念及其相关法律制度，这在很大程度上促进了我国金融国 际化发展的进程。但是，作为一部专门调整和规范贷款行为与借贷关系的基本法，《贷 款通则》至今却仍然以部门行政规章的形式存在，必将对我国金融业的全面入世产生消 极影响。
(三)修改完善《贷款通则》是优化贷款运行环境的治本之策。贷款的安全稳健运行， 需要良好的社会环境与市场秩序。为此，需要切实解决好以下四个方面的问题：第一， 主体自治，借贷双方真正成为高度自治和能够自我约束的微观主体。第二，信息对称， 难以产生非对称信息条件下的“逆向选择”和“道德风险”。第三，赏罚分明，失信者 要为自己在金融市场上的失信行为付出沉重的代价。第四，流转通畅，信贷资产能够通 过证券化途径保持其高度的流动性。为了营造我国金融企业贷款安全稳健运行的良好环 境，我国正在采取有效措施对上述问题加以解决，但由于现行《贷款通则》对这些内容 没有明确规定，使之操作起来缺乏强有力的支撑和保障。
二、对修改完善《贷款通则》的几点建议
2004年4月6日，修订后的《<贷款通则>征求意见稿》向社会公布，公开征求修订意见 。笔者认为，《贷款通则》征求意见稿与1996年颁布实施的现行《贷款通则》相比，已 经有了极大的进步。为使其更加完善，笔者拟在此基础上进一步提出几点修改建议。
(一)提升《贷款通则》的法律层次。金融法律体系主要由金融法律、金融行政法规和 金融行政规章三大层次构成。国外大多数国家的《贷款法》和《消费信贷法》都是以国 家最高立法机关制定的高阶位的法律形式出现的。(注：周显志：《我国消费信贷立法 若干问题探讨》，载《暨南学报》2000年第2期第106～116页。)我国的《贷款通则》则 长期处在金融行政规章这一最低阶位上，即使修改后的征求意见稿对此也没有作出任何 改变。由于法律阶位低，所以其法律效力极其有限，尤其是在涉及贷款诉讼时，《贷款 通则》仅能作为法院办案的参考，不能作为审理和判决的依据，这对推行依法管贷，保 全信贷资产和实现贷款的规范化、法制化运行显然是极为不利的。此外，将《贷款通则 》长期停留在行政规章层面上，也不利于推行信贷资产证券化。因为我国《合同法》、 《证券法》和《担保法》的许多规定，都构成了我国信贷资产证券化的法律障碍。因此 ，迫切要求我们必须以更高阶位的《贷款通则》以及其他有关的专门立法来为推进我国 银行信贷资产证券化的工作开辟绿色通道。因此，笔者主张应尽最大努力将《贷款通则 》上升为国家的基本法律。
(二)扩大《贷款通则》的调节范围。从公布的《<贷款通则>征求意见稿》来看，此次 《贷款通则》的修订，仍未将消费信贷纳入法规视野，这是一个较大的缺陷。笔者认为 ，有必要将消费信贷纳入《贷款通则》的调节范围，建议在贷款的种类划分中增加一条 ，作为第9条：“贷款按性质划分为生产贷款和消费贷款。”与此同时，还应根据消费 信贷的特点，适当增加一些规范消费信贷的相应条款。如果确因时间仓促，或者另有关 于对消费信贷进行专门系统立法的考虑，那就应当在新增的第9条末尾再增加一款：“ 消费贷款的经营管理，原则上也适用本通则的规定。”这样处理，既扩大了《贷款通则 》的调节与适用范围，也有利于避免将来与有关消费信贷立法发生冲突，属两全齐美的 做法。
(三)从严控制贷款豁免及停息、减息、缓息和免息行为。还本付息是贷款经营管理的 重要原则。《<贷款通则>征求意见稿》第15条对现行《贷款通则》中的绝对禁止性条款 作了较大的修改，扩大了贷款人依规定处理贷款本息的自主权。但笔者认为，在社会转 型、体制转轨时期，这样轻描淡写的规定容易诱发贷款人的“政绩工程”和借贷双方的 腐败性交易。作为基本规则，应当突出强调贷款还本付息的严肃性。故建议将此条修改 为：“贷款不得随意豁免，不得随意停息、减息、缓息、免息。贷款豁免以及停息、减 息、缓息和免息，贷款人应严格按照有关规定执行。”
(四)明确规定借款人的权利。良法的核心内容就是科学合理地设置当事人的权利与义 务。作为规范我国银行业主——贷款业务的《贷款通则》，绝对不能让借款的权利缺失 。我国《消费者权益保护法》设定了消费者的14项基本权利。借款人作为金融服务的消 费者，也应享有消费者所享有的各项权利。然而，《贷款通则》征求意见稿在这方面却 存在着明显的缺陷：借款人只有义务，不见权利，出现了权利与义务的失衡。为此，笔 者建议在借款人的义务条款之前增加五项权利条款：(1)借款人依法享有贷款知情权。 贷款人应依法公布和告示贷款的种类、条件、利率和办事程序。贷款人未公布的，借款 人有权要求贷款人予以公布。(2)借款人依法享有贷款选择权。(3)借款人依法享有贷款 公平交易权。借款人有权拒绝借款合同约定内容以外的任何附加条件。(4)借款人依法 享有贷款求偿权。在贷款人提供的贷款服务不符合法律、行政法规的规定，或合同的约 定，侵害借款人权益时，借款人有权要求消除侵害、采取补救措施、赔偿损失。(5)借 款人依法享有贷款监督权。有权通过多种途径参与对贷款人的社会监督，有权对贷款经 营管理中的违法行为进行投诉和举报。《贷款通则》如此设定借款人的权利，必将对规 范贷款人的放贷行为，促进其贷款业务的规范化、制度化操作产生十分深远的积极影响 。
(五)完善资产保全措施。在我国信任状况不甚理想的情况下，资产保全的工作应该贯 穿于贷款经营管理的全过程。修改后的《贷款通则》征求意见稿虽然就资产保全措施作 了不少的规定，但总觉得过于原则和抽象，应当进一步细化。
首先，应修改《征求意见稿》第21条。该条规定：“借款人准备进行承包、租赁、联 营、合并(兼并)、合作、分立、股权转让、股份制改造、对外投资等重大事项，有可能 对贷款的正常偿还产生较大影响时，应提前书面通知贷款人；遇有涉及诉讼等重大事项 时，应自发生诉讼等重大事项之日起3个工作日内书面通知贷款人。同时应贷款人的要 求，配合贷款人采取贷款保全措施，清偿或落实原有贷款债务。”这样规定，既对借款 人约束乏力，同时也对贷款人行权产生诸多不利影响，应当补充以下内容：“借款人未 在法定的时间内通知贷款人，或者未采取贷款保全措施，清偿或落实原有贷款债务的， 贷款人有权中止借款人的承包、租赁、联营、合并(兼并)、合作、分立、股权转让、股 份制改造、对外投资等活动。贷款人在收到通知或者应当知情的情况下不采取资产保全 措施的，应当承担法律责任。”这样规定，一则符合有关法律的要求；另一则也有利于 克服贷款人在保全资产上的消极不作为。
其次，应将缔约过失责任追究制度作为资产保全措施写进《贷款通则》。有必要在修 改的《贷款通则》中规定：“借、贷、担保各方违背诚实信用原则，造成缔约失败，给 对方造成损失的，应依法承担损害赔偿责任。”
第三，应采用列举的方式充实《征求意见稿》第29条的内容。该条规定：“贷款人有 权依据法律规定或合同约定，采取使贷款免受损失的措施。”这样规定，对大多数非法 律专业毕业的信贷工作者来说，很难真正起到作用。建议在该条下面增加数款将其内涵 加以明晰，将《合同法》规定的不安抗辩权制度、预期违约制度、代位权制度、撤销权 制度、抵销权制度和《担保法》及《商业银行法》规定的相关债权清偿制度逐一列出， 再用保底性条款囊括其他所有尚未列举的法定或约定的资产保全措施。这样，可以提高 贷款人依法保全金融资产的能力和自觉性。
(六)搭建资产证券化制度平台。
资产证券化作为20世纪70年代以来最具生命力的金融创新产品之一，在我国学术界和 金融产业界的不断努力下，目前正在从理论研究进入实践操作阶段。无论是商业银行近 年在贷款转让方面所做的尝试，还是资产管理公司不良资产处置信托项目这一被称为“ 准资产证券化”的成功推出，直至建设银行不久前向人民银行提交的个人住房贷款证券 化试点方案，都显示出信贷资产证券化正频频胎动于我国金融市场的母腹中，只待时机 成熟，便可呱呱落地。然而，资产证券化作为一项金融创新产品和高效的制度安排，它 的成功运作需要健全的法律法规体系做支撑。为了清除银行信贷资产证券化的法律障碍 ，《<贷款通则>征求意见稿》已经在这方面作了许多有益的工作。然而，《征求意见稿 》关于“贷款转让”的规定，在某种程度上仍然是我国现行《合同法》和《担保法》等 法律规定的移植和照搬，不利于银行信贷资产证券化的推进。例如，《征求意见稿》第 66条关于贷款人转让贷款债权之规定，与我国《合同法》关于转让债权之规定一模一样 ，均采取了通知主义。可原始债权人——银行将资产打包出售时，要及时通知每一位原 始债务人，必将大大增加资产支撑证券的发行成本，降低资产支撑证券的市场竞争力。 又如，《<贷款通则>征求意见稿》规定贷款转让要按国家有关法律规定办理，而依据我 国《担保法》之规定，大部财产办理抵押均实行登记生效主义和登记对抗主义，在贷款 转让过程中，如果一个抵押贷款组合中的贷款有几千年，而抵押房产又不在同一个区域 ，那么这一办理变更登记的环节所耗费的时间和成本将有可能导致证券发行的夭折。上 述种种问题，都是一部低位阶的《贷款通则》无法解决的。为了防止修订后的《贷款通 则》与国家其他的法律、法规和规章发生冲突，《贷款通则》应当在《征求意见稿》的 第68条之后，再增加一条：“信贷资产证券化的操作应严格依照国家有关法律、行政法 规和金融规章进行”。这样可以使《贷款通则》在规范银行信贷资产证券化问题上进退 自如，弹性扩大。
(七)严惩中介机构违法行为。在我国经济体制转轨过程中，不少中介机构，如会计师 事务所、评估师事务所等受不法利益的驱动，为企业出具不实报告，使银行在发放贷款 时上当受骗。随着市场经济的不断发育和征信体系的建立，中介机构在借贷活动中的作 用将日趋重要。为了防范中介机构的失信行为，《贷款通则》除了应当严格约束借贷双 方当事人以外，还应借鉴我国《证券法》的立法模式，(注：参见《证券法》第202条关 于惩治中介机构违法行为的规定。)对为借贷双方提供资信评估和审计服务的中介机构 的行为进行约束。