关于内幕交易罪的立法思考，本文主要内容关键词为：内幕论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
近年来，随着商品经济的繁荣，我国的证券市场也取得了迅速的发展，暴涨暴跌的证券市场吸引了越来越多的投资者。截止95年3月份， 全国股份有限公司已有6000余家，上海、深圳证券交易所挂牌上市公司共293家，市价总额3200多亿元人民币，全国各类证券公司91家， 证券营业部1733家，各类证券代办网点6000余家，从业人员8万余人。
证券市场的发展对进一步深化改革，推动企业转换经营机制，建立社会主义市场经济体制具有重大意义。但是也应当看到，我国的证券市场是在计划经济向市场经济过渡这一特殊环境下产生的，起步较晚，发展较快，各项管理制度尚不健全，相应的立法还不完善，证券监管工作以及对证券从业人员的思想教育工作还比较薄弱，以致近一时期证券市场上发生了不少违法犯罪现象，诸如内幕交易、操纵市场、欺诈客户等。这些违法犯罪数额大，影响面广，手段高智能化，隐蔽性强，严重地扰乱了证券市场秩序，损害了投资者的合法权益。然而，我国现行刑法在打击和预防这类犯罪方面却非常滞后。为了使证券市场能够健康地发展，维护投资者的合法权益，加强惩治证券欺诈犯罪的刑事立法已刻不容缓。为此，本文试就证券犯罪中的内幕交易罪作一探讨。
一、我国关于禁止证券内幕交易的立法现状
禁止证券内幕交易的立法在规范证券市场，维护投资者投资权益方面具有重要作用。有关禁止证券内幕交易的立法内容，世界各国大多在证券法或证券交易法中加以规定。在我国，关于禁止证券内幕交易的法规第一次见之于1990年10月中国人民银行印发的《证券公司管理暂行办法》。其中第17条规定，证券公司不得从事操纵市场价格、内幕交易、欺诈和其他影响市场行情，从中牟利的行为和交易。1990年11月27日《上海市证券交易管理办法》第39条第2项规定， 禁止任何单位和个人利用内幕信息，从事证券买卖。其后是1993年4月22 日国务院发布的《股票发行与交易管理暂行条例》（以下简称《条例》）。该《条例》第72条规定，内幕人员和以不正当手段获取内幕信息的其他人员违反本条例规定，泄露内幕信息，根据内幕信息买卖股票或向他人提出买卖股票建议的，根据不同情况，没收非法获取的股票和其他非法所得，并处五万元以上五十万元以下的罚款。同时第78条又规定，违反本条例规定构成犯罪的，依法追究刑事责任。1993年9月2日国务院又发布了《禁止证券欺诈行为暂行办法》（以下简称《办法》）。该《办法》第3条规定， 禁止任何单位和个人以获取利益或减少损失为目的，利用内幕信息进行证券发行、交易活动。同时规定，内幕人员和以不正当手段或其他途径获取内幕信息的其他人员违反本办法，泄露内幕信息，根据内幕信息买卖证券或建议他人买卖证券的，根据不同情况，没收非法获取的款项和其他非法所得，并处五万元以上五十万元以下的罚款。内幕人员泄露内幕信息，除按前款规定予以处罚外，还应依据国家其他有关规定追究其责任。1993年12月29日全国人大颁布的《公司法》对证券内幕交易也有相应的规定。所有这些法律法规对证券内幕交易的方式、内幕信息的含义、内幕人员的范围及其处罚都作出了较为具体的规定。然而这毕竟属于行政法规，只解决民事、行政责任，对于证券方面的有关犯罪如何定罪量刑，刑法没有相应规定，定罪量刑基本上还是无法可依。因此，制定惩处证券内幕交易罪的刑法规范已是证券市场发展所需，也已成为司法机关和刑法理论工作者的共识。
二、内幕交易罪的概念和构成
制定打击、预防内幕交易罪的刑法规范，首先必须弄清内幕交易罪的法律概念及其特征。关于内幕交易罪的概念及其表述理论界有不同认识。主要表现在两个方面。第一，内幕交易行为是否需要情节严重才能构成犯罪；第二，内幕交易罪在刑法规范中采取空白罪状还是叙明罪状。笔者认为内幕交易罪属破坏社会主义经济秩序的一种犯罪，社会危害性主要表现在对证券市场的影响程度上，而对证券市场的影响程度又应当以一定的数额和情节为尺度来衡量。虽然从已经出现的内幕交易行为来看，一般都会造成证券市场价格的波动，但还是应当考虑情节的轻重问题，即应当以“情节严重”作为内幕交易罪的构成要件，借以区别一般的内幕交易行为与内幕交易罪。同时，由于内幕交易罪是一种新型的经济犯罪，而且具有智能性、隐蔽性的特点，专业性很强，因此，内幕交易罪的罪状宜采取叙明罪状，以便于司法机关操作运用。根据《条例》及《办法》的规定，内幕交易罪是指内幕人员违反证券管理法规，利用内幕信息买卖证券或建议他人买卖证券；向他人泄露内幕信息，使他人利用该信息买卖证券或者非内幕人员通过不正当手段以及其他途径获得内幕信息，并根据该信息买卖证券或建议他人买卖证券，从中牟利或减少损失，情节严重的行为。从这一概念可以清楚地看到，内幕交易就是证券发行、交易过程中的内幕人员，非内幕人员围绕着内幕信息实施的“利用”、“泄露”、“建议”等行为。其中“利用”就是利用获知的内幕信息买卖证券；“泄露”就是将内幕信息的内容让不该知道的人知道；“建议”就是根据内幕信息对他人的证券买卖行为提出倾向性意见。
从这一内涵出发，根据犯罪构成理论，构成证券内幕交易罪必须符合以下基本特征：
（一）客体。内幕交易罪侵犯的客体是有关证券信息保密（披露）制度和投资者的合法权益，属复杂客体。但主要还是侵犯了证券信息保密（披露）制度，属于破坏社会主义经济秩序的一类犯罪。证券市场应当是开放而公平的市场，证券市场的运作客观上需要公开而高效的管理秩序，而“公平、公正、公开”原则则是世界各国证券立法所确立的基本原则。根据这一原则，在证券市场上，所有投资者对于重要信息都享有同等的权利，在此信息公之于众之前，掌握这种重要信息的人员不得利用它为自己或他人牟利。因此，内幕人员利用其他投资者无法知晓的内幕信息的优势进行交易是不公开的，其交易行为相对于其他投资者来说是不公平的，而且对其他投资者的投资结果来说是不公正的。内幕交易行为严重地扰乱了证券市场秩序，损害了其他投资者的合法权益，危害了证券市场的健康发展，从根本上违反了证券市场的“三公”原则。
（二）客观方面。内幕交易罪表现为违反证券管理法规，利用内幕信息从事证券交易，情节严重的行为。构成本罪在客观方面必须具备以下条件，首先，必须具有内幕交易行为。根据《办法》的规定，内幕交易行为主要包括：内幕人员利用内幕信息买卖证券；内幕人员向他人泄露内幕信息，使他人利用该信息买卖证券；内幕人员利用内幕信息建议他人买卖证券；非内幕人员通过不正当手段或其他途径获得内幕信息并根据该信息买卖证券或建议他人买卖证券； 其他内幕交易行为。 例如1993年9月16 日中国农业银行襄樊市信托投资公司上海证券业务部（简称襄樊上证）与深圳华阳保健品公司双方业务人员在洽谈业务时，谈及深圳华阳公司将大量购入延中股票，襄樊上证在得知这一内幕信息后，即于9月17日至27日分三次自营购入延中股票62.78万股，并于10月7 日高价抛出，获取巨额非法利润。中国证监会认为襄樊上证的这一行为触犯了《办法》第3条、第4条第1、2款的规定，属内幕交易行为，遂作出没收其非法所得，并处以罚款及暂停营业的决定。
其次，内幕交易行为必须以利用内幕信息为前提。关于这个问题目前在理论上存在着肯定与否定两种不同的看法。笔者认为内幕交易行为直接危害了证券信息保密制度，禁止性规范的设定也应主要围绕着这个核心进行。另外，证券内幕交易的实质就是利用内幕信息变为公众信息前的时间差进行不公正的证券交易，牟取暴利，前面提及的襄樊上证的行为就是如此。从表现现象上看，内幕交易者与其他投资者一样都是在证券交易所买卖证券，其实是不平等的，违反了证券交易的“三公”原则。至于实践中怎样来认定被告的交易行为有无利用内幕信息，笔者认为只要能够证明被告在进行证券交易前已获知该“内幕信息”，那么就可直接推定被告有幕交易的意图，从而认定其交易行为利用了内幕信息，除非有相反证据证明被告的交易行为确实与该信息无关。那么，什么是“内幕信息”呢？根据《办法》第5条的规定， 内幕信息是指为内幕人员所知悉的、尚未公开的和可能影响证券市场价格的重大信息。根据这一规定，内幕信息当具有三个特征：第一，该信息在当时的情况下只能由内幕人员所掌握、知悉；第二，尚未公开，即该信息尚未以合法方式向内幕人员以外的人公开。《条例》第63条规定：公开信息应以有关信息和文件刊登在中国证监会指定的报刊上为准。第三，价值敏感，可能影响证券市场价格，即该信息如果披露将足以引起证券市场价格的非常波动。但如何认定和掌握“价格敏感”则是一个较为复杂的问题。一般而言，如果内幕人员知道该内幕信息，就能立即意识到它的价值，并能迅速作出买进或卖出的决定，就可认定为价格敏感。实践中关于认定某一信息是否属于价格敏感时采取什么标准，有不同的看法。笔者认为一种信息是否属于价格敏感信息，并不在于它实际上怎样，而在于投资者感觉它怎样，即只要投资者获知信息后可能影响到投资人的投资去向就行，而不必考虑该项信息所涉及的事项是否会真正实现。以上三点是判断是否为内幕信息的主要标准。只有证实行为人利用或泄露了符合以上条件的信息，才有理由说其他投资者因此而受到了损失。 《办法》第5第列举了常见的26项“重大信息”作为内幕信息。它包括发行人内部的重大信息，政府在经济管理及宏观决策方面未公开的重大信息及市场方面的重大信息三大类。上述信息对证券投资者进行投资和交易有着实质性的作用，一旦被不正当地利用，必将对证券市场的运作产生严重影响，因而被视为内幕信息而加以严格控制。1993年襄樊上证低买高抛延中股票的行为就是在获知内幕信息的情况下实施的，其行为触犯了《办法》第5条第2款第3项的规定。应当注意的是， 在实践中判断一条信息是否属于内幕信息，不是完全以它是否被法律、法规所列举，而应该以它是否具有法律规定的性质为依据，因为法律很难穷尽信息的全部种类。但是，内幕信息不包括运用已经公开的信息和资料对证券市场作出的预测和分析。
再次，内幕交易行为必须是情节严重的才能构成犯罪。笔者认为情节严重主要包括以下几种情形：（1 ）多次利用内幕信息进行内幕交易或内幕人员多次利用内幕信息建议他人交易；（2 ）利用内幕信息进行交易获取巨额非法利润；（3）由于内幕交易引起证券市场价格波动； （4）由于内幕交易导致国家证券发行、交易发生重大障碍；（5）造成国家、集体或其他投资者利益重大损失；（6 ）其他情节严重的内幕交易行为。
（三）主体。内幕交易罪的犯罪主体既可以是自然人，也可以是法人或非法人单位；既可以是内幕人员，也可以是非内幕人员。设立内幕交易罪是为了禁止内幕交易，而内幕交易的实质在于利用内幕信息从事交易，并不在于是否属于内幕人员。无论是内幕人员还是非内幕人员，只要利用或使人使用内幕信息进行内幕交易都会使证券市场的正常秩序遭到破坏。由此可以看到，在内幕交易中，内幕信息是一个十分重要的中介环节和核心因素，它是认定内幕交易犯罪的关键。根据《办法》第6条的规定，内幕交易罪的主体可分为以下几种：（1）公司内幕人员。主要指发行人以及董事、监事、高级管理人员、秘书、打字员等。这类人员是基于其公司职务而获知内幕信息的；（2）市场内幕人员。 主要指发行人所聘专业律师、会计师、资产评估师、投资顾问、证券机构管理人员和从业人员等。这类人员虽然与公司无隶属关系，但可通过其业务或职业而获知有关内幕信息。（3）政府机构内幕人员。 主要指证券监管部门、发行人主管部门和审批机关的工作人员以及工商、税务等经济管理机关的工作人员。这类人员是基于其管理监督职权而可能获知内幕信息的；（4）其他可能通过合法途径接触到内幕信息的人员。 主要指新闻记者、报刊编辑、电台主持人、编排印刷人员等，他们是基于工作关系等可能获知内幕信息的；（5）其他内幕人员。 非内幕人员利用内幕信息进行交易的也构成本罪。譬如某人从公司内幕人员那里获知内幕信息后，利用该信息到证券市场买卖该公司的股票，虽然他不因其知悉该信息而成为内幕人员，但他知道该信息为未公开的重要信息并在交易中利用了该信息，因而同样属于内幕交易行为。非内幕人员实施的交易行为与内幕人员实施的内幕交易本质上都危害了证券市场，损害了其他投资者的合法权益，从构成犯罪的角度来讲，没有必要区分内幕人员和非内幕人员。可以说，法律禁止“任何人”从事内幕交易行为。
（四）主观方面。内幕交易罪既可以由故意构成，也可以由过失构成。在理论界很多人认为内幕交易罪只能由故意构成。笔者则认为，内幕交易罪既可以由故意构成，又可以由过失构成。由于主体、客观行为的不同，犯罪主观方面也有所不同。就内幕人员而言，其行为主要表现为“利用”、“泄露”和“建议”，非内幕人员则主要表现为“买卖”行为。其中“利用”、“建议”及“买卖”行为通常表现为故意，而“泄露既可以是故意，也可以是过失。从实际情况来看，泄露内幕信息虽然大量表现为故意，但也有过失泄露的情况。而就内幕交易的实际危害结果来说，无论是故意泄露还是过失泄露，其所造成的结果是相同的。另外，《中华人民共和国保守国家秘密法》也明确规定泄露国家重要机密罪既可以由故意构成，也可以由过失构成。如果规定泄露内幕信息只能由故意构成，那么这将成为内幕交易者逃避法律制裁的借口，不利于有力地打击和预防内幕交易犯罪。因此，内幕交易罪从主体的角度来看，内幕人员（自然人）既可能由故意构成，也可以由过失构成，单位和非内幕人员只能由故意构成；就客观行为而言，除了“泄露”既可以由故意也可以由过失构成外，其他如“利用”、“建议”、“买卖”只能由故意构成。
在故意犯罪的场合，绝大多数犯罪分子都是为了获取非法利润或减少损失，但犯罪的动机不是构成内幕交易罪的必要条件。
三、内幕交易罪的刑事责任
目前，世界各国对内幕交易行为人责任及处罚的规定都比较严厉，并且有加重处罚的世界性趋势。例如美国《1934年证券交易法》将内幕交易罪的刑罚加重到5年以上10年以下有期徒刑以及100万美元以下的罚金，对单位处罚从50万美元提高到250万美元。新加坡1986 年新的《证券业法》对内幕交易罪的处罚从3万新加坡元以下提高到5万新加坡元以下，监禁刑从5年提高到7年，对单位可处以10万元罚款。澳大利亚对个人处1万元罚金或5年以下有期徒刑等。从这些国家对内幕交易行为的处罚可以看出，对内幕交易既可用自由刑，也可以用罚金刑处罚，而在实践中较多地采用罚金刑，并且数额较高，而对单位犯罪一般实行高额经济制裁。由于我国对证券内幕交易罪及其处罚还没有作出明确的具体规定，因此，我国对内幕交易罪的刑罚规定可以借鉴国外刑事立法的经验，结合我国的实际情况来制定。
（一）内幕交易罪的刑罚应以有期限的自由刑为主，不宜规定无期徒刑和死刑。因这类犯罪分子一般都具有较高的文化水平，具有一定的事业和社会地位，且具有相当的经济实力，相对而言其（自然人）主观恶性及人身危险性不是很大，对这些犯罪分子判处自由刑或处以严厉的财产刑就足以遏止其继续犯罪。
（二）内幕交易罪属破坏社会主义经济秩序的一种犯罪，犯罪分子大多是为了追求不法的经济利益。因此对这种贪利性犯罪，在规定刑罚时，要重视罚金刑的适用，并区分个人与单位犯罪的不同情况，分别作出数额规定。具体来说，对个人宜采用数额制罚金，对单位采用倍数制为宜。
（三）对单位犯罪采取“双罚制”。即对单位处以财产刑，对单位中的责任人员处以自由刑或财产刑。
综上所述，内幕交易罪的罪状及法定刑可作如下规定：
内幕人员违反证券管理法规，利用内幕信息买卖证券或建议他人买卖证券；向他人泄露内幕信息，使他人利用该信息买卖证券或建议他人买卖证券的，除责令依法处理非法获得的证券，并没收违法所得外，情节严重的处七年以下有期徒刑、拘役，单处或并处五万元以上五十万元以下或非法买卖的证券等值以下的罚金；情节特别严重的处七年以上有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下或非法买卖的证券等值以下的罚金。
非内幕人员以不正当手段获取内幕信息，实施前款行为的依照前款规定处罚。
单位有前两款行为的，除责令依法处理非法获得的证券，没收违法所得外，情节严重的对单位处以违法所得一倍以上五倍以下或非法买卖的证券等值以下的罚金。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依照前两款的规定处罚。
内幕人员过失泄露内幕信息情节严重的处五年以下有期徒刑或者拘役。