论外资并购国有企业的对策与立法，本文主要内容关键词为：国有企业论文,对策论文,外资并购论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
[中图分类号]F831.7 [文献标识码]A[文章编号]1001-4799(2000)05-0008-06
当企业并购成为发达国家的政府和私人投资者进行国内企业产权交易和资产重组的一种重要方式的时候，在20世纪90年代，跨国企业并购也成为一种新兴的国际投资方式，掀起了一股世界性浪潮。党的十五届四中全会通过的《中共中央关于国有企业改革和发展若干重大问题的决定》指出：要“坚持有进有退，有所为有所不为”。“积极探索公有制的多种有效实现形式……国有大中型企业尤其是优势企业宜于实行股份制的，要通过规范上市、中外合资和企业互相参股等形式，改为股份制企业，发展混合所有制经济”。“坚持抓大放小”，“要从实际出发，继续采取改组、联合、兼并、租赁、承包经营和股份合作制、出售等形式，放开搞活国有小企业，不搞一个模式”。1999年11月15日，中美两国就中国加入世界贸易组织达成双边协议。以上两个重要事件，对全世界的投资者无疑是一个好消息，许多投资者跃跃欲试，把投资的目标瞄准我国国有企业，一个并购国有企业的新的热潮指日可待。
如何把握并购的基本内涵，分析外商并购我国国有企业的利弊，特别是针对我国并购法律亟待完善的现状，尽快加强相关的法律建设，制定有关对策，是一项迫在眉睫的重要工作。
一、企业并购及其外商投资者并购我国国企的利弊分析
西方经济学家把20世纪最后10年中兴起的企业并购热称为第五次浪潮，而第一次企业并购浪潮起始于1892年世界工业革命发源地的英国。当中国宣布确立建设社会主义市场经济体制以后，特别是近几年来，改革开放的步伐进一步加快，建立现代企业制度已成为国有企业改革的中心环节，为国外投资者并购我国国有企业创造了千载难逢的时机与合法条件。国外投资者并购国有企业成为其最新且最有利的一种投资形式。资料显示，1992年，香港中策公司开始收购山西太原橡胶厂，随后的两年里，先后投资11亿元人民币，与泉州37家国有企业、 大连轻工系统101家企业合资。与此同时，还与杭州橡胶总厂，银川橡胶厂、啤酒厂、电缆厂、低压电器总厂合资，把国内不同行业的180 家企业成批改造成35家合资公司。这些公司均由中策公司控股51%以上。“中策现象”一时震惊全国，众人哗然。无独有偶，据有关材料表明，到目前为止，全国医药行业最大13家公司中，外商控股51%以上的有7家，控股50 %的有5家，中方控股的仅有1家[1]。上述外商投资者并购我国国有企业的现实，已引起有关部门及国人的高度重视。
1.并购的内涵
并购，是一个外来词汇。在外文中，与并购相同涵义的是Mergerand Acquisition。Merger 的原意是指一事物与他事物或在一权利与他权利之间的融合或相互吸收，一般来讲被吸收或被融合的一方地位和重要程度明显弱于另一方，因而在吸收和融合之后，被吸收或被融合者将不复存在。各国公司法条文中的Merger，即兼并，通称吸收合并，是指一公司被另一公司吸收，吸收公司保留其名称和独立性，并获得被吸收者的财产、责任、特权等权力，被吸收者将丧失法人地位的企业行为[1]。Acquisition的内涵则更为复杂，本意为“获取”，法律上指获取特定财产所有权行为，特别是指通过任何方式获取实质上的所有权的行为[1]。
如上所述，我们可给企业并购以如下定义：企业（公司）并购是企业兼并与收购的总称，前者是在竞争中占优势的企业（公司）购买另一家企业（公司）的全部财产，合并组成一家企业（公司）的行为；后者则指一家企业（公司）通过公开收购另一家企业（公司）一定数量的股份而获取该企业（公司）控制权和经营权的行为。本文中所称外资并购国企，是指外资直接通过兼并式收购我国企业的方式与输入资本的行为，是外商直接投资的一种新形式，并不包括已经建立在我国境内的中外合资经营企业、中外合作经营企业或外商投资企业对国有企业的兼并和收购。
2.外资并购国企的利弊分析
毫无疑问，外资并购我国国有企业作为最佳的投资方式，绝对有利可图。那么，外资并购对于我国来说，弄清利弊是完全必要的，它是我们制定法律法规的前提和依据的重要条件之一。
外资并购我国国有企业，作为利用外资的一种方式，其积极的一面是：（1）拓宽了资本利用的渠道， 一定程度上解决了国有企业改革发展的资本需求。（2）引进了先进的技术、设备、生产和管理方法， 使公司更具竞争性和创造性。（3）由于兼并和收购， 其示范作用有利于推动国有企业的深化改革，以促进现代企业制度的建立和完善。（4 ）并购使产权交易成为现实，其运作的结果，是存量资源调整和配置的有效方式，对促进我国产业结构的合理化起到推动作用。（5 ）国际跨国公司投入我国资本市场，将成为我国构建资本市场的催化剂，促进我国资本市场的培育和成长。
外资并购的消极影响当然也是显而易见的：（1 ）使国内市场份额被分割和挤占，外资的市场垄断地位得到了强化。外国资本规模涌入，特别是通过对我国重点行业产业的企业进行并购，使国家对产业和市场的调控受到影响和牵制，尤其是对涉及到国计民生的主导产品的市场份额问题。（2）导致内外资企业之间的不平等竞争。 外资特别是资本雄厚的跨国公司、大财团对重点行业的企业实施渗透政策，因其享有国家对外资的各种优惠待遇，很容易造成行业内的垄断和不正当竞争，从而攫取高额利润。（3 ）由于存在国有资产管理和产权交易立法及监管的滞后，尚未建立合理的资产评估制度，并购中经常出现的资产评估不严格和股权转让价格偏低等现象，人为造成国有资产的大量流失。（4 ）不利于国际先进技术对我国的转移。众所周知，技术的转移并不仅指技术使用从一国转向另一国，重要的是被转移国将所转移的技术吸收、掌握和消化。外资并购我国国有企业，一个很重要的原因，就是为了防止高新技术的扩散，向我国转移的技术主要是操作技术而非核心技术。
二、我国外资并购中的主要问题及其立法现状与对策
1.外资并购的待遇标准
外资并购的待遇标准不仅直接关系到作为并购方的外国投资者与被并购企业的利益，而且与国家主权、企业产权制度等一系列问题密切相关，因而成为外资并购中的先决条件。这就是是否对外国投资者赋予国民待遇的问题。
所谓国民待遇，是指国内给予外国人的待遇应等于或不低于其给予本国人的待遇[2]。时至今日， 给予外国投资者以国民待遇已成为国际投资领域中的一项通行规则和惯例。而从我国外资立法实践来看，在与外国签订的双边投资保护协定，国内外资法律、法规中，大多回避或未提及对这一原则的明确规定，对于外资并购这种新的外商投资方式更无明确规定，司法实践中简单地将外商投资企业的现行待遇标准照搬到外资并购上，造成了许多不良后果。我们认为，我国完全有必要对并购投资方式在国民待遇的基础上作一些特别的监控，制定相应的审查制度。因为即使是发达的市场经济国家的立法，大都区分并购式外商投资与新建式外商投资，并分别给予不同的待遇标准。外资并购的待遇标准要从三个方面进行考虑：
（1）出资问题。出资比例：对于投资比例，各国立法规定不一，主要有两大类：一类是规定一个适用于国内一切行业的比例，其中又可细分为三种情况：即有下限而无上限；有上下限规定，并可在此幅度内选择；无上下限规定，只有一种选择比例。另一类是在不同的行业内适用不同的投资比例。一般说来，行业的重要性与外资所占的比例成反比，对本国重要产业，对外资控股的比例就限制很低，反之则高[3]。在我国现行外资立法中，对外资比例只规定了下限为25%，无上限规定。国内有相当一部分人认为对外商出资比例加以限制会影响外资的进入，导致建设资金的短缺。其实，据联合国贸易与发展会议组织《1995年世界投资报告》提供的资料显示，1994年中国吸收外商直接投资达340亿美元，而1996年1—7月利用外商直接投资485.2亿美元，比1995 年同期增长31.7%。中国吸引的外资连续三年保持世界第二，发展中国家第一[4]。因此，限制外资比例上限完全有可行性。
出资方式：关于外商投资者的出资方式，现行外资立法中规定了实缴资本制和认缴制两种，且两者间相互矛盾、冲突。如《公司法》规定，对于投资者采取实缴资本制，出资应一次缴齐；而《中外合资经营企业法》则规定，对外资企业实行认缴制，即第一期出资额仅要求不低于其认缴额的15%。这样，外资并购享有这种待遇的结果是作为并购方的外国投资者，只要在合营企业注册资本中首期实际出资7.65%（＝51%×15%）即可取得对被并购的中方的绝对控股地位。以如此微小的代价即可取得一家企业的控制权无疑是极不公平的。
为解决上述问题，首先应做到以下几点：（1）区分不同行业， 具体规定不同的比例，把握外资进入的程度，对合资企业外方出资比例加以最高限制。目前许多国家在外资立法中确立了“本地化”与“逐步减小股权”的指导原则。我们可借鉴他国经验[5]。（2）加快外商投资企业与我国兼并立法中相关法律的协调和衔接，实现与《公司法》相一致的实缴制出资方式。（3）严格外资企业的资金到位条件、方式。 可规定外国投资者必须以可自由兑换的货币支付，而且应当在并购协议生效时即支付全部价款。
（2）税收问题。1994年1月1日起，我国实行新税制， 按照“统一税法，公平税赋，促进平等竞争”的指导思想，统一了内外资企业的内外流转税制和个人所得税制，到目前为止，只有企业所得税内外资企业的分别立法。值得指出的是，虽然我们为加入世贸组织应承担对外国投资者待之以国民待遇的义务，但这是国际法上的原则，对外不对内，它不能约束限制主权国家出于经济发展等因素的考虑，对国内不同纳税人采取不同的税收政策。依我国法律，凡是按中国工商法规登记注册的企业法人都是中国“国民”，这当然也包括在中国登记取得中国“国籍”的外资企业。因此，对将要在我国投资（并购）的外国投资者，我们给予限度范围内的国民待遇，但作为已在我国设立的外资企业（控股），则应给予纯内资企业相同的待遇，即国民待遇。虽然目前内外资企业按各自税法，其所得税税率名义上均为33%，但由于外资企业享受种种优惠政策，这实际上是使外资企业享有税收上的“超国民待遇”，造成了内外资企业实际上的不平等竞争。
（3）并购行为问题。 并购中的不正当竞争：有的外国投资者通过共谋、商业贿赂、非法融资、欺诈舞弊等不正当竞争手段达到并购目的。如并购中外商采用“高价进低价出”等手段，使企业应上缴的税收（我方应得到的利润）转移到外商手中，造成虚亏实盈[6]。
并购中的垄断行为：并购使得资本集中，资本集中的结果必然导致垄断。我国外资并购虽然“风云乍起”，但其垄断之风已是如影随形。例如，美国摩托罗拉公司目前已在传呼机与移动通讯设备方面占领我国80%以上的国内市场，实际上已取得了垄断地位。在化妆品行业中，合资企业的销售额占1／3。抑制过度垄断，平衡垄断与竞争的相互关系是确保市场经济正常发展的重要环节[7]。
鉴于此，在并购立法或反不正当竞争、反垄断立法中，应明确禁止如下行为：（1）采用共谋、商业贿赂、非法融资、 欺诈舞弊等手段进行的并购；出于削弱对方的目的而并购竞争对手；（2 ）可能导致对特定行业或生产部门或地区性市场、全国性市场的不适当垄断的并购；（3）可能导致技术垄断并限制其他企业技术发展的并购；（4）纯粹投机性的控股。同时，我国有必要设立专门机构，对违反“合并法”的规定在并购活动中实施了上述垄断行为的企业进行处罚，如撤消并购、没收非法所得，乃至以“垄断罪”提出起诉。此外，我们还可赋予被并购企业以并购防御权，对于外国投资者的敌意并购或非法并购以合法的并购防御，切实维护自身合法权益。
2.外资并购的国有资产评估
近几年，虽然我国政府强化了国有资产的监管，国有资产流失的势头得到一定程度的遏制。但是，通过包括并购等产权交易形式造成国有资产流失已经成为国有资产流失的一个新途径。
外资并购我国有企业，造成我国国有资产流失的原因及表现主要有：（1）国有资产不按规定进行评估，常常是低估甚至不估。 外资并购国企是在我国公司化改造试点阶段产生的，有些非公司制企业的国有资产没有经过规范化的核实和评估，许多是按帐面净值而不是重新置价出让，而公司制的企业由于企业股权事实上并未进入资本市场，无法得到资本的动态评价，外商在并购中按低估的价格买进，造成国有资产流失。（2）忽视无形资产价值。企业所拥有的专利、 商标和商誉这部分在现代企业的资产比重中占极大数量的无形资产的流失；企业所拥有的人才资源价值流失。（3）利用价值转移，造成国有资产间接流失。 由于我方对国际市场不了解，许多国企被外资并购后，流通环节掌握于外商之手，外商高价进、低价出，使企业应上缴国家的税收，应分得的利润转移到外商手中，形成“虚亏实盈”，造成国有资产的间接流失。 （4）炒卖国企。外资之所以要求控股并购，或将控股作为合资的基本条件，是因为按西方会计制度的规定，控股的合资企业被视为“子公司”，其全部资产可记入母公司在境外的总资产负债表中，凭此即可在海外股市筹资，并且通过上市的盈利将会超过其在国内购买国企时所注入的原始资本。
外资并购我国国有企业利弊共存，但是从发展趋势看，并购作为企业扩大竞争的一种经营战略，会成为经济活动中永恒不变的话题。为此，我们的当务之急不是拒绝引进外资，而是加强外资并购中的国有资产保护，具体来说，就是建立规范化的企业资产评估制度。
为了建立规范化的资产评估制度， 要从以下几方面开展工作：（1）科学组建资产评估机构。从发达国家实践来看，资产评估机构主要分两类：一类是专业资产评估公司，一类是兼营资产评估的咨询公司。由于这些资产评估机构均是民间专业公司，因而能够保证其独立性、公正性和准确性。从我国目前的国情出发，我国资产评估工作可暂由国有资产管理机构委托具有法定资产评估资格的中介机构担任，保证资产评估的独立性、公正性和专业性。（2）加强对资产评估机构的监督。 要把评估机构的自律和他律（外部监督）两者结合起来。前者指禁止评估机构与委托人相互勾结，损害国家或他人利益；后者指通过制定“资产评估条款”，规范评估机构自身运行。（3 ）对企业并购进行强制性资产评估。凡未进行资产评估或不按评估值评估的并购，均应明确禁止。（4）加强立法工作，尽快制订和颁布《国有资产法》， 建立健全国有资产管理体系，以杜绝或减少并购中的国有资产流失。（5 ）加快产权制度改革，理顺国有资产管理体制。国有资产管理体制不顺是造成外资并购国有资产流失的主要原因之一。
3.外资并购的审批制度
大多数发展中国家对外国投资者都实行严格的审批制度，使外商投资符合本国经济发展的要求。一些发达国家也是通过严格审批制度尽可能减少外商对本国企业的并购所带来的危害[8]（P159～196）。由于外资并购在我国的出现是近几年的事，我国还尚未建立起一套专门的外资并购审批制度。迄今为止，国内专门涉及外资并购审批问题的法规只有一个，即国家工商行政管理局和对外经贸部1994年11月发布的《关于进一步加强外商投资企业审批和登记管理有关问题的通知》，而这一规定显然不足以作为外资并购审批的权威依据。现行外资审批制度的基本模式是逐一复合制审批，即外资的引进不论项目、投资额大小，均应经过不同层次、级别的审批机构审批。这种制度带有浓厚的计划经济色彩，效率低下，不仅不适合一般外资引进的审批，也不适用于外资并购。为健全和完善外资并购的审批制度，必须做好以下几方面的工作：（1 ）变复合制审批为两级制审批。即设立中央和省、自治区、直辖市两级审批，具体以持股金额作为划分标准。无论是哪一级审批，都要严格按法律规定办事，法律不允许的坚决制止，法律允许的都予以批准。这样既可以防止地方政府的短期行为和损害国家利益的行为发生，又有利于中央和地方政府间的协调，便于掌握审批标准，便于外国投资者对我国审批条件及程序的了解和执行。（2）在外资并购审批范围上， 除了对“购买”股权或资产的外资并购方式进行审批外，还应将按现有持股比例的股份认购、认购配股及转配股等致使外商取得企业一定控制权的行业纳入审批范围。 （3）在审批机构上，除了要经过外资审批机构审批外，还应当由国有资产管理部门、行业主管部门、劳动管理部门等机构审批。（4 ）在审批程序上，外资并购项目在立项时就应先进行产权界定和资产评估，其结果应由国有资产管理部门出具文件予以确认，完成必须事项后，并购双方可就收购份额、标的、资产剥离与职工安置、交易价款、支付方式等事项商签协议，并报有关机构审批。
4.外资并购的产业政策
外资并购的产业政策问题，实际上就是资产的行业准入问题，是直接体现东道国宏观调控意图的宏观经济政策。外资并购作为外国直接投资的一种方式，理所当然地受东道国外资行业准入的限制。而且由于外资并购是以直接取得东道国原国有企业控制权的方式进行投资，因而各国对其产业投向的限制一般要比对新建式外国投资的产业限制严格。
由于我国外商投资产业政策立法滞后，专门性的外资产业政策立法曾长期处于几近空白的状态，有关外资行业准入的规定散见于一系列外商投资企业法。1995年发布的《指导外商投资方向暂行规定》和《外商投资产业指导目录》则是我国首次以部门规章形式对外公布鼓励、允许、限制、禁止外商在我国投资的产业领域。这对于促进我国外资产业布局的合理化和外资结构的优化具有重要意义。但是，我国外资产业政策立法作为我国外资立法的一个重要组成部分，如不以明确的条款将外资并购纳入其范围，不足之处是显而易见的。从上述两项规定实施以来的情况以及我国目前规制外资并购的实际需要出发，应当适当调整外资进入的行业范围，必要时可以考虑在《暂行规定》的基础上制定一部统一的《外商投资产业政策法》。该产业政策法应以法律的形式明确规定禁止、限制、开放外商进入的三种范围和领域。应当指出的是，在调整我国外资准入的行业范围时，应当从现实的国情出发，分阶段分步骤地进行，并且随着我国经济行业分布的调整和经济发展需要，及时地对外资进入的行业范围和投资领域进行调整，进一步细化我国外商投资产业指导目录，便于更实际的操作。
5.外资并购中的法律适用
外资兼并和收购协议在中国境内签署，在中国境内履行，理所应当接受中国法律的管辖和约束。但是，这里存在两个问题：
（1）在我国的并购实践中， 作为企业产权出让方往往是从理论上拥有代表国家行使资产所有权的企业上级主管部门，有些甚至是当地政府，这样，在并购协议的法律性质方面，外国投资者乃至外国政府就可能将此协议看成是一种国家契约，国家契约的契约义务具有国际性，在契约关系上，应当排除国内法的适用，一方违法，就可能被认为是国家与他国国民之间的投资纠纷，从而要求依据《解决国家与他国民间投资争端公约》将纠纷提交解决争端的国际中心（ICSID）调解或仲裁； 而发展中国家则认为，本国同外国人的契约必须服从该国国内法的规定，基于契约的各种交易和法律行为应绝对地、排他地接受国内法的管辖。基于上述可能引起的分歧，我们认为应由国有资产投资经营公司或其它经政府或其所属部门授权的经济组织，作为中方主体与外国投资者签订兼并或收购协议，以避免不必要的纠纷，避免国际法责任的承担。 （2）由于并购本身不但涉及合同法、投资法，往往还涉及竞争法，从国外立法状况看，大多将“可能损害有效竞争”的并购作为垄断行为在《反垄断法》中加以严厉禁止。美国和欧盟国家都通过立法或判例的形式确立了自己竞争法的域外效力，即发生在本国境外的违反本国竞争法规定的各种垄断行为，本国企业须接受本国竞争法的管辖。而相对于我国的《反垄断法》尚未出台，《反不正当竞争法》又无并购行为的规定，我们就不难想象，一份外资并购协议因为违反外国投资者所在国的竞争法而得不到其本国政府的承认，客观上势必影响协议的具体履行，即使我们不承认外国竞争法的域外效力。
由此，我们有必要采取以下两点措施，以保证已签署的并购协议得到确实履行：一是要求外国投资者提供本国关于并购的法律规定或确认其并购行为不违反本国竞争法；二是要求外国投资者承担因其并购行为违反本国竞争法致使协议不能正当履行的责任。
三、建构和完善我国并购立法的建议
1.立即制订《企业兼并收购法》，完善并购立法。我国目前有关并购的立法虽有一些，但很不完善。尽管1989年颁布的《关于企业兼并的暂行办法》、《关于出售小型企业产权的暂行办法》以及1992年陆续出台的一些相关的政策配套措施，但现行的有关并购立法存在很多问题：法出多门、效力低下、内容不完善、法律间相互冲突、操作性不强等。为适应市场经济发展的需要，制定一部统一的、规范化的、权威的《企业兼并收购法》十分必要并具有重要现实意义。在该法中，应包括如下内容：总则；并购条件；双方权利和义务；并购程序；并购的管理；法律责任；附则。并且应当明确从实体和程序方面来规制并购：在实体方面，应借鉴他国立法经验，从质和量两方面来设定并购的实质要求，从立法上界定并购行为的合法性范围；在程序方面，则应具备确定并购报告受理机关，确定报告义务人，确定报告时间，确定报告内容和形式，确定报告的审核期限等几方面的内容。
2.尽快制订《反垄断法》，完善《反不正当竞争法》，建立健全竞争法体系。在我国近几年的外资并购实践中，因行业特许权的出让，已形成了某些行业为外资所垄断的局面。如全国最大的59家定点轮胎厂中，被外商控股的就有10家。在我国尚未出台《反垄断法》的情况下，国外却十分重视反垄断法对外商并购国内企业的监督作用，对外商并购国内企业往往表现出特别的关注。如在美国就有《谢尔曼法》、《克莱顿法》、《联邦贸易委员会法》等国会的立法，联邦最高法院的有关判例以及政府的《兼并指南》等共同构成美国的反托拉斯立法。此外，在《证券法》、《公司法》、《证券交易法》等立法中也有专门的条款规制企业并购行为。由此，我们认为尽快出台《反垄断法》极为必要。一部有中国特色的《反垄断法》应具备以下框架内容：垄断控制制度；经济力量过度集中的阻却制度；横向限制和纵向限制规制；不公证交易方法和歧视规制。另外，外资并购时，还经常采用欺诈舞弊、商业贿赂等不正当竞争行为，因此完善《反不正当竞争法》也是极有必要的。在这两部竞争基本法的基础上，进一步建立健全我国统一的竞争法体系。
此外，在强化企业并购法律制度建设的同时，还要健全相关的法律制度，例如，社会保障法律制度、环境保护法律制度等，努力创造一个良好的外商投资法律环境。
收稿日期：2000-03-04
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