比较法在社会主义法系的崛起与发展趋势——兼谈中国比较法研究现状及面临的新课题，本文主要内容关键词为：比较法论文,法系论文,发展趋势论文,中国论文,现状及论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
比较法研究是西方国家学者率先发起的，进而受到世界各国学者和法律实际工作者的普遍关注和广泛参与，经过各国学界的不懈努力已发展成为一门独立且较为成熟的学科。社会主义法系学者投身其中，为比较法的发展增添了新的生长点，拓宽了比较法研究的领域和范围，巩固了它在法学大家族中作为一门学科的地位，并体现和反映了当代世界法学统一与分化并存的发展格局。
（一）
社会主义法系学者对比较法的研究相对于西方学者曾长期处于被动、保守的局面，在经历了由消极的拒绝，到承认，再到积极的参与的过程后，如今已与西方世界并驾齐驱，成为比较法领域的又一支生力军。
社会主义法系对比较法的研究是伴随着社会主义国家的相继诞生和社会主义阵营的形成而兴起的。然而，在社会主义阵营形成之初却一直徘徊于比较法研究的领域之外。究其原因，主要是由政治因素造成的。战后一段时间，社会主义与资本主义形成两大军事集团，矛盾日趋尖锐，当时面临的首要问题是谁战胜谁、谁消灭谁的问题，根本不存在进行法律比较的社会基础。这种政治上的敌视情绪必然会带到意识形态中，特别是比较法的研究之中。一方面，社会主义法系国家把资产阶级法律及其理论视为反动的和反科学的，并进行彻底的批判，从而加剧了资本主义法与社会主义法的对抗性；另一方面，“西方对社会主义法的比较法研究抱着一种蔑视的傲慢态度，认为不屑一顾，直到20世纪上半期之末为止。”〔1 〕他们对社会主义法律作出的价值判断是建立在主观主义的批判基础之上的，即用资产阶级的法律价值观来评价社会主义国家的法律。而社会主义国家的法学家也针锋相对，极力揭露资本主义法律的腐朽性、虚伪性和野蛮性。从而导致双方彼此攻击、指责的局面。
这种僵持的局面，一直持续到60年代后半期才结束，资本主义国家法学家是在“20世纪50年代至60年代发现社会主义法的存在，并承认社会主义法是比较分析的对象。”〔2 〕随着冷战的结束与和平共处观念的深入人心，随着政治、经济、文化、教育、科研等方面国际交往的日益加强，以前形成的两派对立的法学家们，在互相攻击指责中，开始认识并互相吸收了对方法律制度的许多优点，同时也发现了本国法律制度存在不同程度的缺陷，两者可以取长补短。这也引起了双方对对方法律制度的关注，特别是社会主义法系的学者经过客观考察和冷静的分析思考，承认不同社会制度的法也存在着可比的因素。这一历史性的转变，应该以第十届国际比较法学大会为分水岭。这次大会是首次在社会主义国家匈牙利举行的，许多社会主义的法学家参加了大会，并起着重要的作用。从此，社会主义法系比较法研究迈出了历史性的一步。
纵观社会主义国家的比较法发展的全过程，可以清晰地看到社会主义法系比较法研究所经历的两个发展时期。
第一个时期（60年代以前）。这个时期主要是对内比较，即只有社会制度相同的法律体系和法律制度才是比较法研究的对象。社会主义法系学家一致认为，不同社会制度间的法是不存在可比性的。即使进行“比较”，至多只是进行对照，其目的是阐明各自法的优越性。实际上，当时比较的标准是法律的性质而非法律本身。如果用比较的方法来研究的话，也单纯是阶级性的角度，而不是从法律本身的技术性的角度。这种纯功利性的对照，与其说是一种比较，不如说是对自己法律制度的歌颂和对对方法律制度的攻击。可见，他们不是把比较法作为一门科学的学科进行研究，而是作为一种政治斗争的工具在使用。正是基于这种原因，西方学者普遍认为，60年代前社会主义法系不存在比较法。当然这种说法也不尽然。因为，比较法经历了两个阶段：作为一种方法的初级阶段和作为一门学科的成熟阶段。社会主义法系在60年代以前，作为一种方法的比较法学已存在，只不过是当时没有系统地运用这种研究方法，比较法还处于一种不成熟的阶段，但并不能因此否定比较法的存在。当时的苏联、匈牙利等社会主义国家的法学家，已着手比较研究相同社会制度的法，不少法学家的著作中都含有比较法的因素。可见，社会主义法系学者并不否认比较法的存在，只是否定按照资产阶级的法律价值观和模式，“把比较法的目的看作是制造一种特别的超国家的比较法”以便建立一种超乎国家之上的世界法律制度的观念。〔3 〕这与其说是否定比较法，倒不如说是反对资产阶级理论家企图利用比较法的超国家理论，来为建立“世界法”寻找理论依据，以便建立世界国家或世界政府的政治目的。
第二个时期（60年代至今）。比较法由初级阶段发展到了高级阶段，这时比较法作为一门成熟的学科已正式诞生了，而且以惊人的速度发展着。社会主义法系的一批法学家积极进行了比较法的学科建设，不但明确了比较法的研究对象、性质、特征、目的和研究方法以及任务和作用，而且大胆地开拓了比较法研究的新领域。这个时期，比较法研究发生了一个显著的变化，在进一步开展“内部比较”研究的同时，全方位地、多角度地进行“对外比较”研究，比较的客体不再限于原先的相同社会制度之内，而是扩展到不同社会制度的法律体系。这个时期又可分为两个阶段。
第一阶段（60年代至70年代末）。这一阶段，前苏联法学家显得较为保守，还没有摆脱“比较法是发现两者差异，应阐明社会主义法制的优越性”的政治框框，虽然匈牙利、波兰等国家的法学家表现了大胆探索的勇气，开始注重比较法的实际效用，但仍存在很大的局限性。从比较法研究的范围看，主要局限在立法比较，即比较研究各国的法律和其他规范性文件；从比较法研究的目的来看，主要是为研究外国法律而收集资料；从比较研究的方法看，多是宏观比较，即对各个法律制度整体之间或各个法系进行比较，方法单一，而且注重功利的研究方法，对现实问题研究不够。可见，社会主义法系比较法研究仍在徘徊中前进，只是在为比较法的兴盛作资料上的准备。这一阶段，为比较法的全面繁荣奠定了坚实的基础。
第二阶段（70年代至今）。这一阶段，对外研究的面拓宽了，主要是寻找各种法律的相同、相似点，这标志着社会主义法系的比较法已发展成为一门独立的科学体系。具体而言，这一阶段比较法研究具有下列新的特征或趋势：
1、比较法学理论的多元化。 即从研究比较法的基本学说发展到着重研究比较部门法分论。一门学科由集中走向分化，是这一学科发展成熟的标志。社会主义法系比较法发展至今已分化成多种比较法分支学科，如比较宪法学、比较民法学、比较刑法学、比较犯罪学、比较诉讼法学；立法比较、法律渊源比较、司法体制比较、法律教育比较等等，总之，社会主义法系比较法由单一趋向多元。这种学科的多元化表明：社会主义法系学者对比较法这一复杂的社会现象的认识在不断深化。而认识的深化有赖于思维角度的多元化和研究手段的多样化。如人们不仅以整体上的法律秩序着眼，而且还从具体法律制度的立法背景、潜在作用、价值取向，以及与其他部门学科的相互关系等角度加以研究。认识的深化还有赖于其它学科研究手段的介入。如在传统的描述分析方法的基础上，引进了经济学中统计分析的方法、社会学方法、系统论的方法和功能结构主义方法、技术性比较方法和价值分析的方法等，使比较法学呈现出五彩缤纷的局面。
实践的需要推动认识的发展，比较法学理论的多元化是与社会实践的需要分不开的。冷战结束以来，世界格局向政治的多极化和经济的一体化方向发展，国际政治交往也越来越频繁，各种法律制度的冲突、碰撞、移植与融合纷纷出现。时代赋予了比较法学新的研究目的和新的研究任务。社会主义法系也不例外。在60年代，社会主义法系比较法几乎都采用“主观比较”，其目的是迎合当时政治需要。而到了80年代，比较法学则具有双重目的，既有科学认识的目的，也有实际应用的目的。如法律目的，即为了帮助法官、律师了解外国法，处理涉外诉讼，打好国际官司；文化目的，即让人们开阔眼界，吸收全人类的法律文明成果；学术目的，即比较居于不同法系的法律、规则、法律价值观，或同一法系中不同国家或不同时代的法律规则、法律价值观，以便抽象概括出所有法律体系中存在的共通的技术性元素和价值性元素。在研究任务方面，不局限于静态地研究不同国家的法律体系，而是动态地研究这些国家法律的发展规律，弄清各种法律体系发展中的共同点和不同点。同时还注重研究法律规范符合其发展规律而不断演化的过程，以及违背其发展规律所出现的萎缩现象。
2、向综合化的方向继续发展。 当代科学最显著的特点是学科分立与综合并存。比较法也不例外。比较法在向部门法渗透和延伸的同时，又在向综合化的方向回归。这尤其反映在当前对法律文化的比较研究上。人们对法律文化的认识，尽管存在分岐，但均认为法律文化的内容是丰富的，既有法律规范、法律制度及法律实施机构和法律设施等客观的内容，又包含有法律心理、法律意识、法律思想体系等主观的内容。这样，把比较法的研究置于法律文化的背景上，进行全方位的立体的透视，使原先单纯从事部门法的比较研究的方式不适应新的要求，而需要法学家在进行专门的部门法的研究的同时，携手共进，走综合化研究的道路。
综上所述，社会主义法系比较法的研究经历了从综合到分化，由分化走向新的综合，实现了比较法学研究的回归。但它并不是在原有基础上的重复，而是在更高层次上的综合，遵循客观事物历史的逻辑的发展进程，符合辩证唯物论的认识规律。这标志着社会主义法系比较法研究的成熟、完善和新的飞跃。
（二）
新中国成立以后，中国比较法经历了从探索到挫折，再到新生的时期，特别是自从中国实际改革和对外开放政策以来，完善社会主义法制，借鉴外国某些立法经验，特别是有关市场经济的立法经验，不仅关注涉外的法律领域，而且更广泛地扩大到许多法律部门，如关于公司法、破产法、保险法、票据法、海商法等等。在立法的过程中相当普遍地研究、参考和借鉴了外国相应的法律制度，包括不同法系的和不同社会制度的各国法律。
为适应比较立法的需要，在70年代末期中国比较法研究和教育开始有了新的发展。首先是为比较法研究建立必要的基础资料。约在1976年中国社会科学院法学研究所编辑出版了《外国法学动态》，介绍前苏联、东欧各国和英、美、日、西德、 法国的法律和法学的最新信息， 从1979年起编辑出版了《法学译丛》（现改刊名为《外国法评译》）。这是新中国一个全面介绍东西方法律和比较法的专门期刊，它根据中国当前立法、行政、司法等实际工作的需要和科研的要求，选择东西方各国法律和法学的重要文献译出，从当代德、法、美等著名的比较法学者的论述，直到法哲学的各个流派等，都在这个杂志中有所反映。此外，北京大学法律系，中国政法大学、西南政法大学和全国各地许多政法院校，除了出版法学研究杂志外，也纷纷编辑出版外国法的翻译刊物，从而为我国比较立法、司法、执法等实际工作和比较法学的理论研究，提供了东西方各国信息及最新资料。
另外，部门法学方面也陆续出版了比较法研究专著或翻译丛书，如比较宪法、比较刑法、比较诉讼法、比较家庭法、外国刑法、外国法律、知识丛书以及新近的“外国法学名著译丛”等等。西方一些著名的比较法学家，如法国的达维和罗迪埃的比较法总论或概论已有中文译本，德国茨威格特和克兹的许多比较法专著和文章已被译成中文。英国梅里曼的关于大陆法系的论著、美国埃尔曼的有关法律文化的比较研究的专著等已被介绍到中国。
设立研究机构。1986年，在中华人民共和国司法部的指导下，中国政法大学成立了“外国法研究所”，从1988年起已发展成为“比较法律研究所”，这是新中国的第一所比较法研究机构。它分为六个研究组、大陆法组、普通法组、北欧法组，苏联东欧法组、日本法组、伊斯兰印度法组。在1986年，它开始编辑出版了新中国第一个正式的比较法刊物《比较法研究》季刊，至今，已刊登了许多中国和美、德、日等外国学者关于比较法研究的论述。
加强比较法的教育。比较法概论的课程从1980年开始，在广州大学法律系本科、中国政治大学研究生院，北京大学法律系和中国人民大学法律系研究生班以及其他大学和法学院开设了。中国也开始出版了自己的比较法总论的著作。在各大学有关的研究生班还开设了外国民商法、外国刑法、外国诉讼法、外国行政法和外国宪法等外国法的课程。在一些大学法学研究机构也设立了比较法研究室。
加强学术交流。中国的法学教授、研究生和大学毕业生陆续到欧、美、日各国的大学和研究机构进行讲学研究，另一方面，外国法学界人士到中国进行访问，和中国法学界、法律学院合办法律教育讲座和举办各种学术讨论会。这一切，对于比较法在中国的发展起着积极的作用。
（三）
这里，我们提出比较法在中国发展中面临的若干迫切的问题，以供共同探讨。
1、对待不同社会制度国家的法律制度的态度问题。
比较法发展的历史表明，对待不同社会制度的国家特定的法律不进行具体分析，一揽子采取完全敌对或蔑视的态度，不利于日益密切的国际关系和各国人民的友好往来，也不利于本国的发展；另一方面，不加区别地盲从或完全赞同，甚至盲目照搬别国的法律制度，不顾本国国情，势必导致失败。因此，在对待作为研究对象的别国法律、特别是不同社会制度的国家的法律时，必须坚持科学的客观的态度，避免盲从。中国作为一个社会主义国家，有中国特定的国情，在对待资本主义国家的法律和社会主义国家的法律时，是否应当无条件地否定资本主义国家的一切法律制度，而无条件地赞赏或仿效社会主义国家的一切法律制度，这是一个首先必须明确的问题。资本主义社会制度同社会主义社会制度从根本上有所不同，但某些法律制度，特别是法律技术、程序等方面，各国可能取得共识，相互借鉴或吸收，经过改造是可以加以利用的。
2、比较法的研究问题。
在传统的比较法研究中，一般是以法律规范或法律规定为其对象，即甲国的法规与乙国的法规的比较研究。法规诚然是法的重要组成部分，但在现实中法规的贯彻执行情况和社会效益，与法律规定未必是一致的，即应然法与实然法是有一定距离的。而且法律的实施，同人民对法律、法律设施的态度，即人民的法律心理、法律意识、法律思想体系，以及执法机构的效能等有密切的关系。这一切在比较法的研究中如果缺乏适当或足够的注意，很难保证对他国的法律实际获得正确的了解，从而比较的结果也只是表象的，据此作出价值判断或借鉴是很危险的。由此看来，比较法研究应当以法律文化为其对象，其中当然包括有关的法，同时在一定情况下，要广泛地对特定的法律现象进行宏观的考察和微观的社会实际的调研，包括对有关的社会地理条件、风土人情等的考察。
3、关于外国法的移植问题。
这是比较法领域内一个具有重大理论意义和实践意义的课题，在我国市场经济建设的今天尤其如此。在相同的社会制度的各国之间，或者在相同法系的各国之间，特别是在具有相同的历史文化背景的各国之间，采纳或推行外国某些法律或某些制度是屡见不鲜的。其中有成功的，也有失败的。如何总结世界各国的立法经验，探索有关利用、借鉴、引进或移植外国法律制度的成功经验和失败教训，找出其中的规律，这是法学领域一个富有现实价值的学术问题。
在我国进行社会主义市场经济建设中，这是一个十分迫切的问题。对于一些经济特区的法制建设尤其具有重大意义，如关于香港的法律或法律制度可否或如何引进、借鉴到深圳的法制建设上来的问题，已经到了进行认真调查研究和及时解决的时候了。
4、 中国比较法研究的新领域：社会主义中国大陆法制与资本主义香港、澳门、台湾等地区法制的比较研究。
在中国，比较法研究正在向着更广阔的领域和新的对象扩大。在“一国两制”的构想下，中国面临一个具有不同法律体系或“法族”为背景的多种法律和政治制度并存的局面，由此而来的是如何调整和协调这些不同法律体系的诸种关系问题，以及如何解决不可避免的法律冲突问题，还有一个互相借鉴、取长补短的问题。这是一个较为复杂的课题。但是，由于中国大陆和港、澳、台地区的中国人有着悠久的历史文化传统，与实现统一和谋求富强的共同愿望，这些都是解决的有利条件，特别是香港、澳门特别行政区基本法的制定，为今后妥善协调法律关系提供了重要的法律依据。
因此，我国法学者包括大陆和港、澳、台的同行们，携手共进，开展这一领域的比较研究，是一项刻不容缓的历史使命。现在，中国政法大学、武汉大学法学院都设有专门研究机构，专门从事港、澳、台的法律研究工作。还有一些法学研究所以及其他一些政法院校也设有相应的机构。并且，已有一些关于香港、台湾法律的论述和专著等书籍出版，这是一个良好的开端。对各地区法的比较研究必须建立在坚实的调查研究的基础之上，特别是对于某一项法律或法律制度的研究必须放在法律文化的背景下进行，如果同其他有关的法律机构、法律制度和法律体系割裂开来，就不能获得比较全面深刻的正确认识，尤其是法律的立法背景和法律的实施执行方面，是不容忽视的。
总之，比较法在中国正在全面发展，作为实现改革的有力工具，它在中国的起源，正如它在希腊、罗马或两河流域起源一样，必将获得强大的生命力。现在，它作为一门近代的学科，在中国法学教育中开始重新获得承认，但是，要在法律科学园地中建立自己的理论体系和结构，取得它应有的地位，作为一门独立的学科，充分发挥其作用和社会效益，则有待我国学者们的不懈的艰苦的共同努力。
注释：
〔1〕〔2〕〔3〕（苏）B.A.图曼诺夫著《论不同类型法律体系》，见《比较法研究》1989年第一期。