析非法批销出版物的刑事责任追究问题，本文主要内容关键词为：出版物论文,责任追究论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
非法批销出版物案件，一直是深圳市各有关行政执法部门查处的重点。原因是：经营量大，动辄数万乃至数十万张（册）；批销点往往是非法出版、制作、复制、出版者和市场终端销售者之间的中枢，社会危害性大。运用刑罚的力量，加大打击非法批销出版物活动的力度，是历史的必然和现实的要求。
但是从全国范围来看，非法批销出版物者众多，而实际被有效追究刑事责任的却很少。深圳市各级文化执法部门每年破获的“窝点”〔在深圳指无文化经营许可证等合法经营许可证件，无公开经营门面，一次被查获的出版物在3000张（册）以上的场所〕超百个，在追究经营者刑事责任方面，虽经各方努力，至今也还没有零的突破。追究出版物非法批销者的刑事责任难，成了有关部门和广大行政执法人员的共识。之所以出现这样的局面原因主要有三个：一、取证难。例如，非法批销出版物的嫌疑人往往没有进货或批销记录，或者即使有，也极不规范，上面只是一些数字而已，要证明其为经营记录，还要寻找其他证据；二、有关机关对案件移送的监督不到位，导致不移送、不接受移送，或者接受移送后拖延不办的情况屡有发生；三、在适用法律上，不同的部门往往有不同的理解，无法达成共识，导致案件查处没有进展。今年，我国提出“将盗版者送上法庭”的口号。笔者不揣浅陋，借此东风，结合有关法律法规和执法实践，草成此文，为一家之言，意在抛砖引玉。
一、取证规则
犯罪证据是定罪的根本依据。公安机关不予立案、检察机关不起诉、审判机关判决嫌疑人无罪，主要原因无非就是“事实不清、证据不足”。落实到非法批销出版物案件上，则具体体现为两点：其一，被查获的出版物（包括合法的和非法的出版物）到底是否属嫌疑人所有或者经营？有何证据证明？其二，如果嫌疑人确实是出版物的所有者或经营者，那他的经营数量、经营额、违法所得当如何计算？有何证据证明？这两个问题难以搞清，一方面在于嫌疑人的狡猾，不留犯罪证据；另一方面，也是更主要的方面，是行政执法机关在取证上做得不完善，遗漏了一些看似无用的关键证据。行政执法机关取证，应该按照刑事诉讼法的要求进行，同时为了避免在随后可能发生的行政复议和诉讼中处于不利地位，也应该结合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》进行。
（一）严格按照法律、司法解释规定的证据种类和每种类的具体要求，全面取证
全面取证的范畴：一、根据法律规定和执法实践，应当现场收集的证据有物证、书证、证人证言、嫌疑人的供述和辩解、检查笔录、视听资料，对于抽样的物品，要及时做好鉴定结论；二、除了收集现存的证据资料，还要通过必要手段，将可以作为证据的其他内容固定下来，如用录像、拍照方法将现场情况记录；三、既要收集证明嫌疑人违法犯罪的证据材料，又要收集证明嫌疑人无罪、罪轻的证据材料。
证据材料的证明力如何，在很大程度上和细节的处理有关。所谓细节问题，就是要按照法律、司法解释对每一证据种类的具体要求，精心地准备证据材料。它既包括要善于发现证据，也包括取证的策略和方式。
试以物证为例。执法现场的物证，一般有出版物品、专用经营工具、设备及违法所得。刑事诉讼法司法解释规定，收集的物证应当是原物，只有在原物不便搬运、不易保存或者依法应当返还被害人时，才可以拍摄足以反映原物外形或者内容的照片、录像。要把现场的数万乃至数十万张（册）的出版物搬上法庭，显然不方便，且没有必要。在抽样取证后，执法人员要做的工作也就包括两部分：第一，将原物装箱扣押，箱上由嫌疑人签上姓名和时间，以备有关机关调查；第二，在装箱前和装箱后，采用拍照、录像方法，将现场原物和装箱后的情况记录下来，然后根据法定要求将物证制成照片、录像。如果条件允许，能够当场出照片，还可让嫌疑人对照片反映的物证内容予以签字认可。
又如书证。从实践看，能够直接反映与经营行为有关的书证材料是有限的。大多数经营者没有进货单据和销售记录。有的虽然有记录，也无法看出其是哪方面的记录，因为记录内容无非就是数字乘以数字再等于一个数字。执法人员凭经验可以断定数字是经营记录，但要让法官相信、让嫌疑人服罪，在收集这些记录时，还得注意一些问题。笔者以为，对于不能直接反映与经营行为有关的书证材料应采取的办法是：成册的，应当让嫌疑人在首页签名；散页的，让嫌疑人在每一页上签名。同时，在证据清单中尽量将书证的典型特征记录好。
再如证人证言。行政执法机关所能找到的证人，往往限于嫌疑人被查处时在现场的其他人。光是证人当场口头指认还不行，要按照法律和司法解释关于证人证言的要求，对其指认和陈述作书面记录。当在场的证人有数人时，一定要及时隔离，分别提取证言，避免串供。由于没有思想准备，大多数证人能够于此时做出反映基本事实的真实证词。
（二）合法取证
如果说，前述关于取证的要求是从尽力提高证据证明力角度出发，要求过于严格，那么，至少我们在取证时应该遵守一条底线，这就是：合法取证。刑事诉讼法司法解释第61条明确规定“严禁以非法的方法收集证据”。非法的方法，包括刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗等。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》也用大量的篇幅（第57条至第62条），将“严重违反法定程序收集的证据材料”等违法取得的证据材料排除在定案依据之外。
采用合法的方式和程序，全面取证，精心取证，注意细节，不断丰富证据内容，对于解决罪与非罪、此罪与彼罪问题，有十分关键的意义。
二、案件移送程序中的监督机制
根据执法实践来看，行政执法机关为了追究非法出版物经营者的刑事责任，往往依靠政府和上级领导的协调。作为一条办案经验，这一办法有合理性、可行性。但是，在决定嫌疑人罪与非罪、此罪与彼罪时，不同的机关往往有不同的看法，造成这种分歧的原因是多方面的，结果却往往只有一个：案件搁浅。仅仅依靠协调是不够的，最有效的办法，就是充分应用法律、法规赋予有关部门的权力，不断健全移送案件、立案程序中的监督机制。国务院的《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》（以下称《规定》）和有关机关的司法解释，对案件移送的监督机制搭下了框架。
（一）对行政执法机关的监督
《规定》主要体现在两方面：第一，第14条规定了对行政执法机关移送案件监督的主体为人民检察院、监察机关、任何单位和个人。人民检察院是法律监督部门，监察机关是行政监督部门，两条线并行。其他单位和个人的监督属于社会监督，虽然相对来说是弱监督手段，如今却越来越发挥重要的作用，如党的监督、政协的监督。第二，第16条规定了行政执法机关逾期移送、不移送案件的法律责任。除被“责令限期移送”、“责令改正，给与通报”外，对于正职负责人或主持工作的负责人给与记过以上的行政处分以至依法追究刑事责任。
（二）对公安机关的监督
也包括两个方面。第一，行政执法机关对不予立案的救济。《规定》第9条规定，行政执法机关有两个途径进行救济：(1)接到不予立案通知书之日起3日内，提请不予立案的公安机关复议。对不予立案的复议决定仍有异议的，在收到复议决定通知书之日起3日内建议人民检察院进行立案监督：(2)接到不予立案通知书之日起3日内，直接建议人民检察院进行立案监督。检察监督的威力，可以用《刑事诉讼法》第87条来回答：“人民检察院认为公安机关应当立案侦查的案件而不立案侦查的……人民检察院应当要求公安机关说明不立案的理由。人民检察院认为公安机关不立案理由不成立的，应当通知公安机关立案，公安机关接到通知后应当立案。”在检察机关依法实施立案监督后，公安机关仍不接受或者不作出决定的，司法解释《人民检察院办理行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》规定，检察院“可以向公安机关提出检察意见”。第二，规定公安机关的相关法律责任。根据《规定》第17条，公安机关不接受行政执法机关移送的涉嫌犯罪案件，或者逾期不作出立案或者不予立案的决定的，除“责令改正”外，对正职负责人、直接负责的主管人员和其他责任人员，给与记过以上的行政处分乃至追究刑事责任。
三、法律适用争议及漏洞填补
在案件移送过程中，出现得较多的另一个问题，是如何理解法律规定并适用之。理解不一样，往往关系罪与非罪、此罪与彼罪的划分。
（一）对发现处于运输、仓储过程中的大量非法出版物，应如何处理
针对这个问题，文化部《音像制品批发、零售、出租管理办法》第41条规定，可以由文化部门予以没收。至于能否以非法经营行为对其定罪，实践中有两种意见，一是根据最高人民检察院法律政策研究室于2002年10月25日对文化部市场司的复函，认定嫌疑人的行为为非法经营。该复函有关部分为：非法经营行为包括一系列环节，经营者购进违法音像制品并存放于仓库等场所的行为是中间环节，对此也可以认定是非法经营行为。第二种观点是，不能定任何罪。一方面，因为这个解释其实并非一个司法解释，效力低，在法院定罪时根本不能直接引用；另一方面，没有证据证明行为人从事了买卖活动。因此，笔者建议，应由有关机关对运输、仓储大量非法出版物的行为的定性，作一个正式的司法解释：或者归其为非法经营范畴定罪，或者单独以非法持有定性，暂时不科以刑事处罚，等条件成熟，在修改《刑法》时增加“非法持有出版物罪”，并对非法持有淫秽出版物者从重处罚。
（二）发行、销售关系之争
发行和销售到底是什么关系？至少有下列说法，并且都能为自己找到依据。
第一种说法：发行和销售没有关系。重要的依据就是《刑法）第217条、第218条，《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下称《解释》）的第3条、第4条。上述条款明确把“发行”和“销售”区分开，分别确定为侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪，给以不同的处罚尺度。如果把发行看作销售的一个环节，则《刑法》第217条没必要写上“发行”；如果把销售看作发行的一个环节，则没必要另行规定第218条。
这种看法确实有一定道理，但也存在弊端。那就是处理非法批销出版物案件时，在适用《解释》上会出现尴尬。《解释》第11条、第15条确定非法经营罪时，提到“发行”，从未提到“销售”。即是说，对于非法批销出版物的行为，定非法经营罪没有法律依据。当然，销售侵权复制品罪、贩卖淫秽物品牟利罪可以解决部分问题，但对违反国家规定，批销《解释》第1条至第10条规定以外的其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物并且情节严重的行为，莫可奈何。
第二种说法：销售是发行的一种。此说的主要依据是《著作权法》第十条第（六）项——发行权，即以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利。
此说对于适用《解释》很有帮助，因为一旦把销售纳入发行的范畴，对非法批销出版物的行为定非法经营罪，则有了《解释》为依据。更重要的是，这样有利于加大对非法经营出版物行为的打击力度，符合现实要求。然而，这样的话，在运用《刑法》第217条、第218条时，则又会出现尴尬，即非法批销出版物的行为，可能既犯侵犯著作权罪、又犯销售侵权复制品罪。根据刑法原理，应定刑罚较重的侵犯著作权罪，因此，第218条就失去了存在的价值。这个结果，恐怕又是和《刑法》的立法意图相违背的。
在对出版物非法批销行为的法律定性上之所以出现混乱局面，乃是法律用语的不统一引起的。为此，笔者建议，修改《刑法》或者《解释》，用一个法律术语结束对“销售”和“发行”的内涵和外延争论不休的局面，避免适用法律时出现混乱（不同的出版物非法批销者，其行为同样性质、同样情节、同样社会危害程度，因在不同的城市，有的被认定为销售侵权复制品罪，有的被认定为非法经营罪，有的被认定为无罪，便是最好的现实证明）。
（三）罪数与罪名问题
《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》涉及非法批销出版物的罪名有六个。从执法实践来看，非法批销出版物触犯最多的罪名有三个：销售侵权复制品罪、贩卖淫秽物品牟利罪、非法经营罪。
执法人员经常碰到一个情况，就是在一无证违法场所既查到大量美国影片的盗版光碟，又查到一些淫秽光碟和规范的销售汜录。犯罪嫌疑人对批销行为和数量等有罪事实供认不讳。其行为可能构成销售侵权复制品罪、非法经营罪和贩卖淫秽物品牟利罪中的一个或数个。对此，当如何确定？执法、检察、审判人员在这问题上也难以达成共识。最后所定之罪，往往不是法律科学适用的结果，而是各方妥协的结果。
笔者的意见是，罪数和罪名的确定，要考虑两个关键因素。第一个是：能否证明这些美国影片的复制品是未经权利人许可，这关乎此罪与彼罪问题。第二个是：犯罪嫌疑人关于美国影片和淫秽光碟的进货批次（时间）是否同时，这关乎罪数认定问题。
1.有证据证明美国影片的复制品是侵权复制品时的定罪
(1)如果进货批次（时间）相同，根据刑法理论，则可以将进两种光碟的行为界定为一个行为，一个行为触犯两个罪名，择一重罪处罚。即是说，销售侵权复制品罪和贩卖淫秽物品牟利罪中哪个罪适用刑罚幅度内的法定最高刑较高，就定哪个罪名。
(2)如果进货批次（时间）不同，则认定嫌疑人犯两个罪，即定销售侵权复制品罪和贩卖淫秽物品牟利罪两罪，数罪并罚。
2.难以证明美国影片的复制品是侵权复制品时的定罪
实际上，每次执法部门查获的美国影片复制品种类很多，往往几百上千种，要有关部门一一核实有无权利人合法授权，在人力、物力上都是难以做到的。在此情况下笔者以为：
(1)如果进货批次（时间）相同，根据刑法理论，将进两种货的行为界定为一个行为，一个行为触犯两个罪名，择一重罪处罚。先将进两种光碟的数量合计作非法经营数量，定非法经营罪，又根据贩卖淫秽物品牟利的数量、情节，定贩卖淫秽物品牟利罪。哪个罪名适用刑罚幅度内的法定最高刑较高，就定哪个罪名。
(2)如果进货批次（时间）不同，刚认定嫌疑人犯两个罪，即定非法经营罪和贩卖淫秽物品牟利罪两罪，数罪并罚。
四、保障措施
（一）建立行政执法机关与公安机关的联动机制
受权限所致，行政执法机关在查处涉嫌犯罪的批销行为时，在取证上、在控制现场方面有所局限。可行的办法是，行政执法机关在摸清嫌疑人的行为，认为其可能涉嫌犯罪时，事前与公安机关确定好行动计划和职责分工，等到查处时，各施其责，互相配合。建立联动机制，既弥补了行政执法机关执法上的不足，又便于公安机关提早了解案情，为以后顺利移送案件奠定基础。
（二）人才、物力、财力支持
从前文的分析看，追究出版物非法经营者的刑事责任，在取证上、在案件移送上、在法律适用上对行政执法人员提出了更高的要求。光凭经验、习惯办事，已经难以适应行政执法的严格要求。繁琐、细致的工作，又要求执法人员不仅要有法律专业知识，还要有兢兢业业、吃苦耐劳的奉献精神。因此，行政执法机关做好执法人员的培养工作，很有现实性、紧迫性。
严格执法、准确执法要求我们在诸多方面改进、更新设备，以便在取证手段上、在信息交流上达到一个新的平台。这一切归根结底需要财力的支持，笔者无须赘言。