中国传统法官的实质性思维，本文主要内容关键词为：实质性论文,中国传统论文,法官论文,思维论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中国历史上一直没有形成西方意义上的职业法律家。历代所谓廷尉、大理、推官、判官等并不是专门的司法官员，而是行政官员——司法者只不过是作为权力者的手段而附属于当政者。由于政治团体力图阻止形式的法的发展[1]（p.148），所以，我国历史上不存在法律家阶层，也根本不存在专门的法律培训。受过文学方面的深造而中举做官的人就可能兼为审判之事，另外一部分文人因自学律令而得以从事书吏、刑名幕友（师爷）或讼师三职（注：清代书吏无工资，主要收入靠陋规和舞弊，谈不上研究法律，只是粗知律例条文。刑名幕友虽收入优厚， 但读律的目的只在于佐东翁办案，谈不上系统地研究法律。讼师怂恿人打官司，以不正当手段从中取利，往往 无中生有，虚构或增减罪情，或诬告对方，包打官司，完全在暗中活动，既不在讼词上署名，也不出庭辩护。 参见瞿同祖《瞿同祖法学论著集》，中国政法大学出版社1998年版，第413页。），他们既无伦理根据，又无公众口碑，既无经济地位，又无政治前途。司法兼行政这项传统制度一直延续到清末法制改革。因此，在我国历史上缺乏推动法律前进的法律家阶层，没有“具主体性的”法律家[2]（p.5）。因此，本文所称的“平民法官”指非职业化的法官。
众所周知，司法职业主义要求法官坚持思维的职业化，与平民的大众化思维、政治性思维形成隔离；而司法民主主义则要求法官重视平民意见与利益，力图符合大众追求实质目标的要求。中国传统法官的思维是一种平民式的追求实质目标而轻视形式过程的思维， 而当今中国仍然存在着这种传统的延续，究竟如何看待这种传统，恐怕不能一概而论。
一、中国传统法官具有实质性思维倾向
这里所谓的实质性思维，又称实质主义思维，指法官注重法律的内容、目的和结果，而轻视法律的形式、手段和过程，也表现为注重法律活动的意识形态，而轻视法律活动的技术形式，注重法律外的事实，而轻视法律内的逻辑。与其相对的是形式主义思维。 笔者拟借助于以下四对范畴来概括和分析中国历史上传统法官的实质性思维特点。
第一，传统法官在法律与情理关系上倾向于情理。其断案的基本方法是“衡情度理”，其断案的普遍原则是“法本原情”、“原情论罪”，法官对法律与事实不作区分，而是把法律与事实糅合在一起，使每个案件的处理在规则的一般性和普遍性以外，考虑了事实的个别性和特殊性。这样的事例很多，此举一例：清道光末年江西潘阳县有两家儿女订有婚约，男女两家发生斗殴，事件本身已得到解决，但女方因此怀恨在心，试图解除婚约，而男方不同意，诉至官府。女方父亲扬言，如果女儿入花轿，将于当日自尽，女儿也表示即使一生不嫁，也不能嫁给父亲的仇人。后来法官判该女终生在其父家守节，而男方则不得娶妻（《槐卿政绩》卷六）。从国法的立场看，仅因斗殴事件而解除婚约是不能成立的，但从人情的要求看，不应该强求女子不情愿地嫁给对方，因而对两者加以折中。
当出现法律与“情”、“理”相抵触时，则坚持“舍法取义”的原则——因为“法律精神只是道德精神的劣等代用品”[3]（p.112）。在古代中国，“法”总是处于“情”、“理”和“义”的下位（注：与日本文化进行比较会发现，中日两国在理与法的相位方面有所区别，与中国不同，日本将“理”置于“ 法”的下位。参见[日]媾口雄三《中国的思想》，中国社会科学出版社1995年版，第22页。）。
第二，传统法官在法律目的与法律字义面前，倾向于目的。常常以抽象的一般原则作为依据，运用简约、朴实的平民化而非职业化语言，依靠直觉的模糊性思维，而不是靠逻辑推理来探求法律的目的性，即使违背法律的字面规定也可以。这是反形式的思维。传统法官在法律解释中，可以超出文字的拘囿，根据目的需要进行“超级自由裁量”。例如东汉沛郡守何武判富翁遗书案。富翁有家资二千万，养有一男一女两个孩子。女儿女婿都很无赖，儿子年幼。富翁病重，写下遗书：所有财产归女儿女婿，只留下一把剑给幼子，并要求在儿子满15岁才交付。到了男孩满15岁那年，姐姐、姐夫仍然不给此剑，男孩只好到沛郡官府告状。太守何武的判词推定立嘱人目的是为保护幼子，才将所有财产归女儿女婿，否则会引起贪心的姐姐、姐夫谋财害命。何武主观断定“剑”乃决断之意，应理解为待富翁儿子满15岁必然要诉讼，重新分配遗产。最后判所有遗产转归儿子。法官说：“弊女恶婿，温饱十年，已经是够幸运的了。”可见，年幼的儿童与贪婪的成人在法官所理解的继承法上的地位是不同的。法官在这里对继承法显然是从实质目的上作解释，而不是从继承法字面上去适用（《风俗通·佚文》）。这种案件在古代中国非常多见，在刑事司法方面也常常采用抽象的规定作审判依据。以抽象的规定作审判依据（注：以抽象的一般原则作为依据来判定犯罪，但清代所有的概括性禁律中可能是考虑到慎刑原则而没有一条规 定死刑。有美国学者认为，刑部可能认为，司法机关不能因为被告的行为与语意模糊的概括性禁令类似，就将 其处死。参见[美]D·布迪、C·莫里斯《中华帝国的法律》，江苏人民出版社1995年版，第434页。），从而遵守和维护了法律目的，这样的案例如1819年的“奇成额案”：一个知恩图报的学生打算自杀以跟随他所尊敬的、已去世的老师。为了防止司法机关在他死后立案追查死因，他预先将计划告知官府。后来他又改变了主意，被控困扰官府。查遍刑法典，无此项罪名。这样的行为被认为是不得不追究和惩罚的。为了达到维护公务活动秩序的目的，刑部提出可根据一条概括性禁律量刑，即“不应得为”罪（做了不应该做的事），轻者笞四十，重者杖八十。所幸的是，奇成额因具有功名的身份，被允许纳钱赎罪（《刑案汇览》卷五四）。
第三，传统法官思维中“民意”重于“法理”，具有平民倾向，把民意作为衡量判决公正与否的重要标准。而这种民意通常是平民意志。传统法官具有不畏权贵的价值信念，比如“法不阿贵”、“为民伸冤”等等，被作为一种法官品格与职业道德（注：另外，《刑案汇览》的190个案件中，涉及官吏犯罪的有20个案件，其中只有5人因其地位的特殊而获得减 免。相反，在光绪七年（1881）一个案件中，刑部法官公开宣称，由于被告具有官员身份，应对其严厉处罚。 参见[美]D·布迪、C·莫里斯《中华帝国的法律》，江苏人民出版社1995年版。）。正因为这个原因，所以，中国传统的状子又呈现另一特点：并不是持明确的法律或权利主张，而是大篇幅地“叙述对方如何地无理、自己如何不当地被欺侮的冤抑之情”[4]（p.214） （这是寺田浩明教授对中国古代诉状的特点作了非常细致的研究后得出的观点）。另外，古代法官的判决有注重文辞及情理并茂之特点，以博得民众对“妙判”的好评，恐怕也与此有关。
对待贫民与富人的诉讼，采取对贫民倾斜保护以宁事息讼的策略，也体现了“民意”重于“法理”的特点。例如，据《折狱龟鉴》载，宋人王罕任职潭州时，民有与其族人争产者，屡断屡讼，十余年不绝。本来王罕可以将纠缠不休的告状人斥为健讼而严惩不贷， 但这样做只是“严”而达不到“明”。一日，王罕将此一族人召来堂上说，你们都是地方富户，难道愿意长年受讼事烦扰？如今这告状者穷愁潦倒，而当年析产的文据又不曾写得清楚，所以屡屡不能决断。倘若你们每人都稍稍给点钱财与告状者，让他们远走高飞，岂不是断绝了一切麻烦？大家按照王罕的话做了，讼事也就止息了。
“法不阿贵”的品格固然值得褒扬，但正是这一点又削减了法理在断案中的分量。法官因疾恶如仇而不能平和对待当事人，不畏权贵则演变成借助于法律而达到劫富济贫。由于法官自由裁量权较大，所以常常对平民有一定的恻隐之心。违法行为如果是小民百姓中常有的现象，也可作为减免刑的理由。例如据《刑案汇览》卷七载，道光年间，周四在父亲丧期娶周氏为妻，依法律既犯刑律“居丧嫁娶”条，又犯“同姓相婚”罪。但刑部批复说：“律设大法而体贴人情。居丧嫁娶虽律有明禁，而乡曲小民昧于礼法，违律而为婚者亦往往有之。若必令照律离异，反而转致妇女之名节因此而失。故例称：揆于法制似为太重或名分不甚有碍者，听各衙门临时斟酌，于曲顺人情之中仍不失维持礼法之意。凡属办此种案件，原可不拘律文断令其完娶。”所以，刑部批复认为周四居丧娶妻是法官临时斟酌，于律例并无不合。法官最后判决周四与周氏的婚姻成立。此处“乡曲小民昧于礼法，违律而为婚者亦往往有之”，即是说百姓中常有的事，因此可以不作犯罪处罚。在清代，法官还可从法庭的旁听人中选老成持重者数人以“体问风俗”[5]（p.58），这也从另一侧面反映了法官尊重民情习俗的平民倾向。
第四，传统法官思维注重实体，轻视程序。传统法官对纠纷的解决首先考虑实体目标，而非程序过程。古代有所谓“片言折狱”（注：孔子在评论弟子子路时说：“片言可以折狱者，其由（子路名字）也欤？”（《论语·颜渊》）朱熹注释 这段话时认为，“片言”是一半的意思，是说子路只要听双方诉说到一半就可以作出正确判断。），作为对法官的最高评价，也是司法审判的最高境界。据《清代州县审判衙门》第234页载，清末同治年间鄞县知县段广清所判“斗米斤鸡”案，也反映了法官对弱者的倾斜。案情是：一乡人进城不慎踏死店主雏鸡一只，店主称雏鸡虽小，厥种特异，饲之数月，重可达九斤。依时价，一斤值钱百文，故索偿九百钱。段氏问明底里，以为索偿之数不为过，令乡人遵赔。事毕段忽又唤回二人曰：“汝之鸡虽饲数月可得九斤，今则未尝饲至九斤也。谚有云：斗米斤鸡。饲鸡一斤者，例须米一斗，仿汝鸡已毙，不复用饲，岂非省却米九斗乎？鸡毙得偿，而又省米，事太便宜，汝应以米九斗还乡人，方为两得其平也。”店主语塞，只得遵判而行。
如将“片言折狱”的特点用现代法律语言来释义，是指只要实体内容判断准确，没有正当程序也罢。古代程序依直觉思维进行，如“以五声听狱讼，求民情”（注：“五听”即辞听、色听、气听、耳听、目听，它源于儒家经典《周礼》，参见《周礼·秋官·小司寇》。）。没有“对立面”交涉的正当程序，更多的是层级式的审判“手续”， 这种制度设置是基于一种信念：相信官级越高越能避免错案。日本法学家滋贺秀三针对中国复审制程序说：“不待当事者的不服申诉，作为官僚机构内部的制约，通过若干次反复调查的程序以期不发生错案的上述制度，可以称为必要的复审制。这种制度在帝制中国的历史中渐渐地发达起来，在清朝形成如此慎重，以至达到了‘繁琐程度的程序’。律问题不是法庭辩论的对象，而是通过必要的复审制这样一种官僚机构内部的相互牵制而达到正确解释适用来解决的问题。换言之，这里不存在对相互争议的主张由享有权威的第三者来下判断的构造。”[5]（p.9，12）
二、中国传统法官实质性思维倾向形成的原因
中国历史上的传统法官为什么会形成这种思维特点？是什么因素导致这种实质性思维倾向的？笔者认为大致有三个原因，即文化、语言和组织三个因素。
从文化原因方面讲，中国传统文化有重内容、轻形式的特点（注：比如形式与内容作为哲学的重要范畴，在中国与西方美学中它们的关系是不同的。中国注重内容而轻视形 式，而西方则既注重形式又注重内容，甚至有时视形式高于内容。因此，有人称中国美学为“内容的美学”， 西方美学叫“形式的美学”。在中国，艺术的形式没有独立自主性，而是为审美主体的思想、情感等内容服务 的。参见赵宪章《西方形式美学》，上海人民出版社1996年版，第31页。），中国的传统法律也有重内容、轻形式（注：法律与情理的关系某种意义上说是形式与内容的关系。法律原本都和道德、政治、经济、民意等事实因素 相互关联，如果说写在纸上的法律是形式，那么，其他所有道义或功利之事实范畴都是法律的内容。如果把情 与法、义与法联系起来，那么，前者为内容，后者为形式。）的倾向，情况与中国文化的其他领域相似。就形式与内容的关系而言，中国法律观与审美观倒确实有许多相似之处。比如权利（义务）与程序的关系，正如中国审美中的“神”与“形”、“意”与“象”、“情”与“景”（注：“形神无间”出自陆时雍的《诗境总论》；“意象俱足”出自薛雪的《一瓢诗话》；“情景交融”出自方 东树的《昭昧詹言》。）等关系一样，前者为内容，后者是形式，它被当作手段，沦落为工具性的载体。这种思考或处理问题的方式混淆了两种不同序列的事物，作为形式化预设的规则与作为这种规则最终目的的正义。这就导致不重视法律内在的合理标准，而是把外在于法律的合理标准（比如是否合乎情理和伦常，是否受民众欢迎和乐于接受）作为追求目标（注：在西方法律观念中，法律内部存在着自身的合理性标准，它不是于道德或情、理、义的标准，它是形式化 的，超越具体问题的。富勒所谓法的内在道德与法外在道德之区分，就是这个意思。美国学者艾伦·沃森说： “法律思维的理性建立在超越具体问题的合理性之上，形式上达到那么一种程度，法律制度的内在因素是决定 性尺度。”（[美]艾伦·沃森《民法法系的演变形成》，中国政法大学出版社1992年版，第32页））。这是一种反形式的倾向，被称作“实质合理性”倾向。
中国的“情”至少有四层意思：一是指情感，它是与逻辑相对的概念；二是指道德意义上的“情理”，滋贺秀三将它作“常识性的正义衡平感觉”解（注：滋贺秀三认为这是“中国型的正义衡平感觉”，它是深藏于各人心中的感觉而不具有实定性，但却引 导着听讼者的判断。参见[日]滋贺秀三《明清时期的民事审判与民间契约》，法律出版社1998年版，第13页。）；三是指情面，即俗话说的面子、脸面等；四是指与法律相对应的“事实”（注：“情”的原有含义是“情感”，但在法律文句中，它通常含有“事实”的意味，并且既有案件中的有 形的事实，又有无形的诸如当事人之间关系一类的东西。参见[美]蓝德彰《宋元法学中的“活法”》，载《美 国学者论中国法律传统》，中国政法大学出版社1994年版，第312页。），接近于“情节”一词。中国法律之所以与“情”难舍难分，大概有两个原因：第一，由于法律与道德及宗教在性质与作用上具有某些共性，决定了法律思维与道德（宗教）思维也有许多相同或相似之处；第二，古代认为，法律与礼相比具有机械性，缺乏情感方面的内容，需要调和（注：儒家认为，中国古代的礼（其原始含义为仪式和典礼）给人们的生活带来诗意和美感，为人们以社会 可接受的方式表达其情感开辟了渠道。参见[美]D·布迪、C·莫里斯《中华帝国的法律》，江苏人民出版社 1995年版，第15页。）。所以，在法庭上人们（甚至律师与法官）不得不考虑某些情感评判。法律思维在这个问题上难以确立一个绝对化的基本原则，是“法不容情”还是“法本原情”，中国古代法基本上是“法本原情”的（注：中国法家的法律排斥“情”，而秦以后儒家的法律包容“情”，才使法律具有了“活力”。儒家化的 法律会根据“情”而改变刑罚。有学者认为，考虑“情”的程度，也就是法律真正合法和符合正义的程度。参 见[美]蓝德彰《宋元法学中的“活法”》，载《美国学者论中国法律传统》，中国政法大学出版社1994年版， 第313页以下。）。正是因为法律与道德等事实性因素在中国的过于密切结合，才出现法律的非形式化、非自治化，使得法律事业落后。
从语言原因方面讲，传统汉语语言有模糊性特点。严复在《名学浅说》中尖锐地指出，中国传统思维的缺点是概念含糊、界说不清。他以“气”为例，说“老儒先生之言气”，有“正气”、“邪气”、“淫气”、“厉气”等，并慨叹“出言用辞如此，欲使治精深严确之科学哲学，庸有当乎”？不但“气”字，“他若‘心’字，‘天’字，‘道’字，‘仁’字，‘义’字，诸如此等，虽皆古书中极大极重要之立名，而意义歧混百出。廓清指实，皆有待于后贤也。”这种思维模糊性还具有极悠久的历史，《论语》就是模糊性思维的产物。“《论语》不是以自然为知识对象而发现其规律，乃是依古代直观的自然知识为媒介而证明人事范围的道德规范。”[6]（p.178） 中国法律的立法语言就有很强的概括性，例如《唐律疏议》中关于“故杀人罪”的“故”可解释为两种，即“故意”杀人和“无故”杀人。法律语言是一种技术形式，然而发达的道德意识形态抑制甚至扼杀了语言技术形式。
从组织原因方面讲，历史上中国法官基本上不属于职业法官，而是儒家化的兼职官僚。与西方的法律相对自治相关联的组织形式是——“法律的施行被委托给一群特别的人们，他们或多或少在专职的职业基础上从事活动”[7]（p.9）。古代中国执行法律的人不是训练有素的法官，中国的制度设置中也没有正式的法院，而是具有人文修养的行政官员和政府衙门。因而也就没有把法律活动与国家的日常行政管理区别开来，也就是说法律活动没有职业化。
正如梁治平君所言，“这种组织上的欠缺，自然导致对于过程的忽略和对结果的重视”。“法官的宣教职能以及作道德上安排的随意性也就格外地突出。这里，过程同样无关紧要，要紧的是结果，是社会的和道德上的效果。”[8]（p.316） 法律既然与道德、政令等因素没有分离，那么，它就不是“可计量”（注：这是韦伯用以比较中西法律传统时特别强调的一个概念。）的法律，所以就不需要专门的法律职业和独立的法律机构，不需要作为法律技术的解释与推理逻辑，也不需要作为司法行为要件的正当程序。所以黄仁宇先生在评论海瑞时说过：“法律的解释和执行离不开传统的伦理，组织上也没有对付复杂的因素和多元关系的能力。海瑞的一生经历，就是这种制度的产物。”[9]（p.135）
中国传统法官把自己完全当作行政官（俗称“父母官”，因而又是平民化的），把诉讼案件当作行政事务，把判决当作管理手段，把解纷结果当作合乎民意的政绩。中国一直没有出现职业化法官，在其审判过程中没有形成职业化的思维方式，而是采用平民化、大众式的思维方式，其实质在于用大众思维来制作判决，力求判决能够体现民众的意愿，即民意取代了职业思考。这种传统一直延续到现代中国。比如中国20世纪80年代以前的刑事判决书中有“不杀不足以平民愤”，就是一个典型例证。
三、中国传统法官实质性思维的现代性问题
昂格尔与滋贺秀三说中国法处于与欧洲法对极（注：昂格尔以春秋末期到战国时代为中国历史上的大变革时期作考察对象，描述了那个时代“官僚制的法 ”的发生和发展。他指出，在中国不存在rule of law成立的条件。他把中国与欧洲两个地区同时期的法律进行 比较，发现了它们的对立——“一种发展的出现与另一种发展的缺乏”。参见[美]昂格尔《现代社会中的法律 》，吴玉章等译，中国政法大学出版社1994年版，第91页。滋贺秀三对昂格尔的“对极”作了解释——与其他 非欧洲的法相比，中国法是离“法的支配（rule of law）”的理念最为遥远的一极。参见[日]滋贺秀三《中国 法文化的考察》，载《明清时期的民事审判与民间契约》，法律出版社1998年版，第3页。）的位置上，在法官思维这一点上也是如此。当代中国想要否定的这种实质性思维倾向，在西方却出现了某些必要性。中国传统法官的思维方式与后自由主义西方法官的思维逻辑具有某种异曲同工之妙。下面主要以清代判例为例来说明。
第一，中国传统法官在正义问题上有实质正义的价值倾向，法官在法律解释与法律推理中，不死抠法律条文的字面含义，这与西方现代法官在法律推理上异常地吻合。在现代西方国家出现一种趋向：法官从关注形式正义转变为关注实质正义。 正如美国学者昂格尔在《现代社会中的法律》中所论述的：后自由主义社会中法律推理趋向目的性或政策导向，从关注形式公正向关心实质公正转变[10]（pp.193—194）。
古代的地方官为其职权所限，只可就笞、杖以下案件进行最后裁断，这类案件事虽琐细，却不易断得清明，处置不当，轻则聚讼不绝，重则伤于教化。不过在另一方面，法律赋予地方官相应的自由裁量权，又为那些有抱负的文官提供了施展才干的天地。他们依据法律，却不拘泥于条文与字句；明于是非，但也不是呆板不近人情。他们的判决总是变通的，这正是对于法律精神的最深刻的理解。例如，《刑案汇览》卷五○载嘉庆十九年（1814）“张小许案”。张小许因伊弟将夏女殴死，听从母命，顶凶认罪。法律规定，对于这种伪证、顶凶行为，应给予比原罪行所得刑罚轻一等的处罚。但张小许系迫于母亲之命代替弟弟顶罪，因此，刑部在判决中说“这与普通人冒名顶凶者不同”，应于流罪上量减一等，处杖一百，徒三年。这种减轻处罚的依据并不是法律明文规定的。
第二，中国传统法官的思维方式体现了现代法的特点——以模糊标准来处理纠纷。现代法不仅仅乞灵于严格规则，而且趋向于使用无固定内容的标准和一般性条款（法律原则）。以概括性规定或原则来量刑，这正是传统中国法官在断案实践中表现的特点。
没有法律明文规定，则适用一般性原则以达成合理的宽宥，例如据《刑案汇览》卷四四所载嘉庆二十年（1815）“卢全海案”。被告卢全海之父被杀，卢因而将对方家中兄弟二人杀死。法律规定“一次杀死一家之内的二人，绞立决。若系一人所谋、一人所为，则该人应斩立决。卢全海依法应予斩立决，但是原审机关及刑部都建议皇帝对被告减刑处理，其理由是被告为报父仇而杀人。这里适用了一条没有明文规定的抽象原则，即如果罪犯是为履行家庭义务而触犯刑法，那么他应得到减刑处理。
第三，传统法官具有平民意识，善于动用“情”的资源。虽然不符合职业主义的要求，但是体现了某种可贵的人权关怀和人文关怀。这种法官不但在自己的生活中严于律己，在对待社会弱者时，总是施以同情心予以倾斜保护，这恰恰与现代福利主义社会中的法律公平观相吻合。比如劳动法对劳资纠纷、竞争法对经济实力弱者的保护、消费者法对消费者的保护等等，都体现了实质主义公平观。传统法官像平民那样对待法律与事实，至少它在个案中能够实现具体的正义，很大程度上会受到赞成和拥护。比如明代法官海瑞说：“与其屈兄，宁屈其弟；与其屈叔伯，宁屈其侄；与其屈贫民，宁屈富民；与其屈愚直，宁屈于顽。事在争产业，与其屈小民，宁屈乡宦，以救时弊也；事在争言貌，与其屈乡宦，宁屈小民，以存体也。”
前述宋人王罕对该案件的处理就体现了平民性倾向，并且办案的社会效果良好。故梁治平说，表面看同是依法行事，实际却有深浅之分，真伪之别。执行法律某种意义上是一门艺术，必须创造。这时，法官的人格与识见就像艺术家的修养与趣味一般，是他们创造活动中最重要的因素[11]（p.152）。
四、中国传统法官实质性思维对现代中国法治的影响
现代中国法官仍然存在着这种实质性思维方式，这对于当代中国法治具有一定的危害性。
其一，中国传统法官的实质性思维属于非理性的法律思维，它导致法律术语贫乏，缺乏具有普遍性的严格的术语。这一点是中国古代法所欠缺的，因为中国古代法强调法律特殊主义而不是法律普遍主义，热衷于律的细则化（注：瞿同祖先在分析中国古代法特征时指出了这两个特点。他讲到律的具体化，举例说伤害罪，折人一齿 、一指，眇人一目，是何处分；折人二齿、二指，眇人两目，是何处分，规定得十分具体。又如强盗罪、强盗 人数、持杖不持杖、是否伤人、得财多少、问罪不同。清代陆续的强盗条例竟有五十多条。瞿同祖先还指出： “着眼于犯罪的具体情况的种种差别，企图使罪刑相当，立法也就越来越繁琐，具体化的结果使得概括性的原 理原则难于发展。”参见瞿同祖《法律在中国社会中的作用》，载《瞿同祖法学论著集》，中国政法大学出版 社1998年版，第406页。）。形式化要求法律的“普遍性”，包括通过一般性法律词句——即通过较大综合性与包容性的法律概念、术语——来表述法律内容，这些概念、术语是经过法律理性思维对法律现象进行抽象而生成的。其二，实质性思维导致的司法平民化，导致行外人士任意干涉职业法官的活动。判决被作为民意的载体，法官被当作民意的代表，因此，法院被当作政府的衙门，司法机关及其法官的独立地位无法确立。其三，司法活动不讲究严格的解释与推理技术，更多地听凭直觉与经验，法律任凭官员任意解释和自由裁量，因而导致擅断和舞弊之风。其四，只考虑结果与目的，不考虑过程与手段，认为只要目的正当，结果合理，手段、过程是不必拘泥的；因而，把法律的程序通俗化为行政化的程序，即手续；程序的设定是为了权力的集中，没有正当程序。其五，传统法官总是将法律与事实糅合在一起，导致法律的确定性和可预测性很低。相对于法律，道德、政治、经济、民意等都属于事实范畴，传统法官总是对法律与事实不作区分，即使是案外的事实也不作排除。当对这种事实的“情节”考虑是必要之时，法律无疑服从道德、政治、经济、民意等事实因素。法律与事实不区分，必然出现权势借用事实来压法律，伦理、经济等事实需要都成为否定法律的最好借口，打着“灵活性”与“目的性”的旗号，利用法的“稳定性”和“普遍性”的负面影响来否定法律的有效性、正当性，也就是费正清教授所指出的“破坏这样的准则（指法律——引者注）是实际上求得方便的问题，而不是宗教原则问题”[3]（p.109），“舍法取义”的结局是“有治法，而无法治”。所以，中国法官实质性思维方式，对于阻碍中国法治进程起了不可低估的作用。
在当今中国法律制度运行中，职业法律家尚未形成（尽管正在进行之中），法官与律师的职业化或专门化并不明显。中国古代法官的非职业化传统是有着深厚的历史根基的，因而，在现实中国的审判活动中延续了一个现象：社会大众与行家里手对待法律问题并不存在什么差异或隔阂。这听起来似乎是一件好事，其实隐藏着危险。比如法官与老百姓异口同声地说某犯罪嫌疑人是“不杀不足以平民愤”，这是非常可怕的。按理法官在程序中不该理睬“民愤”。法官的非职业化，会导致法律的非形式化，最终导致法律的非法治化。韦伯在分析“专门化”和法律形式主义倾向的时候说道：“法律朝反形式主义方向发展，原因在于掌权者要求法律成为协调利益冲突的工具。这种推动力包括了要求以某些社会阶级的利益和意识形态代替实体正义；还包括政治权力机关如何将法律目标纳入其理想轨道；还包括‘门外汉’对司法制度的要求。”[12]（p.317）。这番话所讲述的情况对于我们是如此地熟悉，好像是直接针对中国法治现实的。“非专业化”和法律的非形式主义是同一个问题的互为因果的两个方面，由于中国传统法律的非形式主义倾向，所以出现法官的非专业化；另一方面，正是因为法官的非专业化，才加剧法律的非形式主义倾向。
（本文据笔者在日本京都大学法学部的演讲稿修改删节而成）