试析国际法上的“软法”——以世界卫生组织“软法”为例，本文主要内容关键词为：世界卫生组织论文,国际法论文,为例论文,软法论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D990文献标识码：A文章编号：1002-3240(2006)02-0098-03
在环境保护、公共卫生、人权等国际法的某些领域，国际组织决议之类的规范性文件越来越多，它们既没有严格法律意义上的拘束力，也不是完全没有任何法律意义，故往往被称之为“软法”(soft law)。目前尚未有一个被普遍接受的“软法”定义，只能依据国际文件的制定程序和形式来区分“软法”和“硬法”，即“软法通常是指任何条约以外的包括预期行为的原则、规范、标准或其它陈述的国际文件。”[1] 其中，世界卫生组织(简称世卫组织)对于无法律拘束力的决议、建议、标准和指南的偏好，形成了一种庞大的“软法”体系。透过对世界卫生组织“软法”的研究，我们可以更好地认识国际法上的“软法”现象。
一、世界卫生组织“软法”的机制与内容
作为联合国专门机构，世卫组织成立于1946年。《世界卫生组织组织法》第19条至第23条授予世卫组织在公共卫生领域的准立法权(通过公约或协定权、通过条例权)；但是，世卫组织并未充分利用其准立法职权，自1948年组织法通过以来，世卫组织只缔结了1项公约(即《烟草控制框架公约》)和2项条例(即《国际卫生条例》和《国际疾病分类法》)。与同步发展起来的国际劳工组织、国际海事组织、GATT/WTO等国际组织相比，世卫组织更多地依靠决议、指南、建议、标准等“软法”来履行其使命与职责。
组织法第2条规定了该组织发展“软法”的职能：“确立和修订疾病、死因与公共卫生实践的国际术语……发展、确立和促进有关食品、生物与药品和同类产品方面的国际标准”等；其次，根据组织法第23条，该组织决策机构——世界卫生大会有权就有关组织职权范围内的任何事项向各成员国做出建议；另外，该组织其它机构或临时性工作组也经常做出各种建议或确立各种标准和指南。
自成立以来，世卫组织颁布的各种决议(resolution)、建议(advice)、标准(standard)和指南(guideline)可谓汗牛充栋，重要的领域包括：(1)传染病控制。例如，2003年非典暴发时，由8位传染病学专家组成的世界卫生组织官员委员会负责提出有关疫情的政治与法律管理的方针，规定了许多公共卫生措施，其中最著名的是发布削减到疫区的旅行的建议，即“旅行警告”(Travel advices)。这些警告有时指出适宜或可以到某地旅行，在特定时候又建议人们应为了重要目的才前往某个国家或地区；(2)世卫组织在医药方面发布了大量标准、建议和指南。最有影响的是《基本药品标准目录》，已出版了第13版，其核心目录是指为基本卫生保健系统所必需的最起码的药物目录，列入对治疗一般疾病最有效、安全和符合成本疗效的药物。(3)世卫组织“软法”中最普遍的是各种环境卫生标准和指南，如《健康饮用水标准》、《健康住宅标准》、《航空卫生指南》和《传染物质与诊断样品指南》等。更为重要的是，1961年世界卫生组织与联合国粮农组织联合成立了共同的分支机构——食品法典委员会(CAC)。CAC系统地组织起草并颁布的国际食品法典通常被称为“Codex”，所包含的各种标准实际是国际上采纳的统一的食品标准的汇总。CAC标准涉及食品卫生和营养质量方面的规定(在必要和可行时包括微生物标准)以及食品添加剂、农药残留、抗生素、污染物、标签以及分析和采样方法等方面的规定。
二、世界卫生组织“软法”的法律效力
在《国际法院规约》第38条关于国际法的形式渊源的列举中，没有提到诸如行为准则、决议之类的“软法”。成员国遵守世界卫生组织的“软法”是自愿的。但是，无拘束力的“软法”并不是在法律上毫无意义，可能带有规范化的影响，存在一定法律效力，即“引起法律后果，改变法律情势以及对法律的形成和发展产生影响和作用。”[2]
(一)特定条件下的拘束力
前面提到的“旅行警告”虽对于各国具有重大经济影响，甚至给非典受害国带来巨大经济损失。然而，当时各国很少质疑这些建议或警告的法律效力。这一方面由于世界卫生组织官员委员会聚集了权威的医学专家，并有总干事(布伦特兰)出席会议，它们的建议产生了重要影响。更主要的原因在于，非典型肺炎这一不曾为人类了解、传播极为迅速的新发现传染病造成了极大恐慌，一时给国际社会带来了极大冲击，使各国不得不改弦易张，接受世卫组织的指导。这样，本来既无法律约束力也无强制执行力的建议得到了各国的普遍履行。
虽然这些建议并没有创立新的国际法义务，但它提供了改善传染病控制国际合作的政治基础的重大步骤，提供了国际法上“软法”权力的极佳范例。所以，“软法”在形式上是“软”的，因为没有在制定程序和形式上被确认为各国的法律义务，但由于各国都愿意受它们的约束并且予以履行，这时，“软法”便成了实质上的“硬法”。
(二)其它国际条约的授权
世卫组织通过食品法典委员会(CAC)发布的食品卫生国际标准，则通过WTO协定而获得了“硬法”的拘束力，即一种根据组织法规定本来所不具备的法律效力。这构成了国际法上又一独特的法律现象。
根据《卫生与动植物检疫措施适用协定》(SPS协定)，WTO缔约方有义务保证卫生检疫措施基于科学依据，不能过度限制以超过适当的保护水平。协定序言提出，各成员“在相关国际组织制定的国际标准、指南与建议的基础上进一步利用各成员间的协调的卫生措施”。协定第3.1条规定，国际标准、准则或建议是国际动植物检疫措施的协调基础，任何一个WTO缔约方如果其本国措施符合国际标准化组织所制定的标准，可以认为其履行了SPS协定所规定的义务。因此，关于食品添加剂、污染物、抗生素、农药残留、兽药残留和卫生措施方面的CAC标准、规范和准则都与评价国家措施是否符合GATT1994和SPS协定的规定十分有关。该条还进一步要求“各国尽其所能全面参与”CAC。
这样，在食品安全上进一步应用CAC国际标准成为了各国的一项法定义务，从而使世界卫生组织的这些标准具有了新的法律意义。若WTO成员在食品安全上适用比CAC标准更严格的法规，需要提供科学依据。一般而言，一项SPS措施与国际标准越相符，其合法性越强，成功援助的可能性就越大。如果成员国实施的SPS措施符合国际标准，便享有一种“自动符合SPS义务”的利益，也就不必为证明其合法性而费尽心机。所以，WTO和SPS协定使世界卫生组织“软法”在国际法上获得了地位，尽管这种地位和作用仅限于食品卫生问题。①
(三)习惯与条约的先导
“软法”的法律效力还可以通过这两方面体现出来：(1)为新的条约所并入而成为有拘束力的规则。例如，世卫组织可以利用非官方渠道的传染病学信息，最初只是世卫组织一项决议的规定，现已成为新修订的《国际卫生条例》第9条的内容。(2)成为习惯法的证明。例如，世卫组织最初提议的各国应通报所有重大传染病事件的做法，不仅为越来越多的国家遵循和支持，也是新修订的《国际卫生条例》的规定(第12条)，逐步成为一种习惯法义务。
世界卫生大会是由192个国家的代表组成。它所提出的意见和建议，反映了大多数国家的意愿，特别是在那些专业技术领域通过的决议，往往具有较强的科学依据和权威性。而且，组织法第61条规定，成员国必须向该组织提交一份关于卫生行动或进展的报告；第62条规定，每一成员国必须提交实行该组织建议的报告。所以世界卫生组织的建议虽然没有拘束力，但并不妨碍它产生法律效力。
三、世界卫生组织“软法”的启示
在环境卫生领域，20世纪早期各国倾向于缔结有法律拘束力的国际条约。然而，随着时间的推移，这些条约被频繁忽略、违反而成为一纸空文。例如，作为唯一的有关传染病控制的全球性国际条约，《国际卫生条例》尽管是对缔约国有拘束力的十分详尽的国际法律文件，却经常被各国所违背。就在《国际卫生条例》这样的“硬法”面对国际传染病控制无所作为时，世卫组织做出的各种以建议、指南和标准为形式的“软法”正悄然兴起并日益被重视。
而且，公共卫生涉及极为复杂多变的医学问题，只依靠国际协定难免挂一漏万。各国不愿放弃在公共卫生上的行动自由，也使世界卫生组织一直怠于制定、实施公共卫生方面的国际公约和条例，使得有关许多公共卫生领域存在法律空白。而“软法”机动灵活，不仅能保持与科学认识的同步，也有利于具体情况具体分析。所以，世界卫生组织通过“软法”的方式对有关问题做出一种界定，不仅填补了国际规制上的真空，也有利于引导各国实践朝着符合国际潮流的方向迈进。如果各国在公共卫生措施上尚存在较大的政策差异，更好的选择是依靠建议性方针，而不是有法律拘束力的条约。在这种情况下即使缔结了国际条约，也只能招致普遍违反而自取其辱，从而破坏国际合作。
“国际立法进程，通常是从无拘束力的文件，如建议、指南、决议、原则声明与行为准则，到条约之类的有拘束力的文件的连续体”。[3] 相应地，国际公共卫生合作也是一种流动的进程，范围从有关特定事情观点的简单协调到在某些情况下确立硬规则。谈判和草拟“软法”文件的过程能极大地促进一项多边条约所需的一致达成。草拟和投票支持“软法”文件的过程也可视为一种国家实践的形式。“软法”也经常在后续的条约或协定中成为“硬法”规则。
总之，“硬法”与“软法”的互动表明，国际法发展并不是单线的，在环境卫生领域尤其如此。国际社会各成员愿意同时接受“硬法”与“软法”，反映了法律体系和国际社会的成熟过程。
注释：
①通过WTO的争端解决程序，世卫组织创立的CAC国际标准在WTO的两个标志性案例(激素牛肉案和石棉案)中起到了重要作用。例如，在“激素牛肉案”中，专家小组裁定：在使用助长激素饲养过的牛肉与牛肉制品方面，存在国际标准、指南与建议；欧共体禁令不符合世界卫生组织与世界粮农组织建立的食品法典委员会所提出的有关国际标准、指南与建议，即违反第3.1条“依据国际标准”之规定。上诉机构认定，SPS协定的主旨是在国际标准基础上的协调卫生与动植物检疫措施，而不是建立强制实施国际标准的机制，即“依据”不等于“符合”。但是，该案从另一个方面表明，WTO成员可以基于国际标准而实施限制贸易的SPS措施。(案件编号WT/DS26/AB/R和WT/DS48/AB/R)