论豁免权与强行法关系的新趋势——以“德国诉意大利案”为例，本文主要内容关键词为：豁免权论文,意大利论文,德国论文,为例论文,新趋势论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D99 文献标志码：A 文章编号：1009-8003(2014)06-0114-11 2008年11月23日，德国在国际法院对意大利提起诉讼。德国诉意大利案的焦点问题在于：当国家管辖豁免已经发展成为习惯国际法时，意大利法院能否以德国在二战期间的行为严重违反国际法而对德国行使管辖权？尤其是当导致诉讼的行为违背国际强行法时，意大利法院能否对德国行使管辖权？换言之，在国际法上，国家享有的豁免权与国际强行法之间到底有无冲突，即“强行性规范的存在是否可以排除国家管辖豁免的普遍性规则，进而允许有关国家的法院审理一国以公共、官方的身份实施的行为。如果有关法院被要求对于被指控违反强行性规范的行为所产生的赔偿请求进行审理，这一问题就会出现。”①近年来，国际法比以往更加严重的“不成体系”②，其中的一个表现就是“豁免与人权义务”。豁免权和人权法所阐述的两套规则有截然不同的目标，在两项条约的条款之间没有任何严格的不相容的情况下，一项条约有时可能会妨碍另一项条约的目标。因此，在国际法领域中需要研究豁免权与人权保护发生冲突时如何解决？是否所有违反强行法的案件就会导致国家丧失豁免权？是否强行法规范优先于豁免权规则的适用，规范等级理论是否具有可行性？国家和政府间国际组织作为国际法的主体，都享有豁免权。在国家豁免与国际组织豁免上是否存在着不同的认识？ 一、国际法中的强行法 强行性规范被认为来源于国内法，“强制性规范思想比现代国际法本身都古老”。在1969年《维也纳条约法公约》缔结之前，对于一般国际法中是否存在强行法是存在争议的，但是在该条约缔结后，国际社会普遍承认国际强行法的存在。强行法的规定主要体现在1969年《维也纳条约法公约》第53条：条约在缔结时与一般国际法强制规律抵触者无效。就适用本公约而言，一般国际法强制规律指国家之国际社会全体接受并公认为不许损抑且仅有以后具有同等性质之一般国际法规律始得更改之规律。一般认为，第53条的规定是不溯及既往的，如果以后产生了新的强行法，根据第64条的规定，任何现有条约之与该项规律抵触者即成为无效而终止。 关于强行法的范围，1969年《维也纳条约法公约》并没有具体规定，被称为“一个空空的盒子”，因为“没有一个确定某项国际法一般准则具有强制法性质的简单标准。”③2001年《国家责任条款草案》的评注中，国际法委员会曾在“严重违背依一般国际法强制性规范承担的义务”的评注中指出，强行法包括实行侵略、种族灭绝、奴役、种族歧视、反人类罪和酷刑以及民族自决权，强行法的“盒子”开始有了内容。在“Prosecutor V.Anto Furundzija案”④中，前南斯拉夫问题国际刑事法庭把禁止酷刑定义为一种强行法和一项普遍义务，并指出由于这一原则(酷刑原则)所保护的价值观点很重要，它已经演变成了一项强制性规范或强制法，即在国际等级中享有高于条约法，甚至高于普遍习惯规则的等级的规范。其显著后果是国家不能通过国际条约、地方或特殊习惯甚至是没有被赋予同样规范效力的一般习惯规则减损这一原则。国际法中的强制法被认为与普遍义务不同，强行法的特点是具有规范权力——废除冲突规范的能力，而普遍义务则指定了有关法律的适用范围以及由此而来的程序性后果。创设普遍义务的规范应属于“整个国际社会”、所有国家，然而，一项义务的普遍性并不表明该项义务明显高于其他义务。也就是说，强行法一定是普遍性义务，但是普遍性义务并不都是强行法。也有学者指出，条约中所列举的关于国际强行法规范的例子，与国际法院提出的“对整个国际社会的义务”这一概念所列举的例子是大体相同的。此外，也有人提出，关于适用于武装冲突的人道主义法，包括日内瓦四公约和两个附加议定书中包含的基本规则都被国际法院称之为具有“不可侵犯性”，因此，应将这些规则都视为强制性规范。 国际法院的判决中很少提及强行法。在“对《防止及惩治灭绝种族罪公约》提出的保留”的咨询意见中，国际法院曾指出，“本公约的基本原则是文明国家承认的即使没有规定任何契约性义务也对各国具有约束力的原则。”1996年在“以核武器进行威胁或使用核武器的合法性案”的咨询意见中，国际法院也提到了“国际习惯法不可侵犯的原则。”在“巴塞罗那电力公司案”中国际法院指出，对整个国际社会的义务“在现代国际法中是从宣布侵略和灭种行为为非法，以及宣布个人基本权利的基本原则和规则，包括免受奴役和种族歧视而得来的。”⑤尽管国际条约、国际人权法案例、一些学者的著作中都确认国际强行法的存在，但是直到2006年，在“Armed Activities案”⑥中，国际法院才在判决中首次明确使用了“强行法”这个概念。 即便如此，对于国际法中强行法的理论基础、应用范围和内容的争议仍然很大。尤其是随着人权法的发展，当有关人权保护的强行法与国家豁免权遭遇时，强行法是否具有更高效力，就使得这个问题格外突出。也正因为如此，国际法院才“非同寻常”地在德国诉意大利案中探讨了强行法和国家豁免的关系，试图确立豁免权和强行法关系的标准。 二、德国诉意大利案：强行法与豁免权关系的新标准 “德国诉意大利案”⑦的事实源于第二次世界大战，涉及第二次世界大战中德国强迫意大利人劳动。自1943年到二战结束，德国占领了大部分意大利，并对意大利人进行屠杀，强迫平民劳动。此外，德国还抓捕意大利境内和欧洲其他地区的犯人并强迫其劳动。二战结束后，德国与意大利签订了条约，其中规定了德国向受纳粹迫害的意大利居民赔偿，德国也在战后建立了相应的基金，制定了相关的法律，确定了赔偿事宜。但是，德国的法律中对赔偿的范围有一定的限制，导致一些被强迫劳动的人无法得到赔偿，这包括意大利人，也包括希腊人。1998年，意大利人Luigi Ferrini在意大利法院起诉德国政府，要求赔偿其因战争被运送至德国某工厂强制劳动的损失。意大利一审法院和上诉法院都以德国作为主权国家享有豁免权为由驳回原告的起诉，原告不服上诉到意大利最高法院。意大利最高法院经过审理认为，意大利法院对该案拥有管辖权，因为在被告德国的被诉行为已经构成国际犯罪的情形下，德国就不再享有国家豁免。之后，陆续有多人在意大利法院起诉德国，要求给予赔偿。例如2004年4月，12个原告在意大利都灵法院起诉德国。截止到2008年12月，大约有250多人提起了以德国为被告的诉讼。 针对意大利国内法院的做法，德国于2008年12月23日在国际法院起诉意大利。德国的主张包括以下几点：第一，意大利法院允许针对德国在二战中违反国际人权法的行为提起民事诉讼违反了国际义务，没有尊重德国在国际法上享有的管辖豁免权。第二，意大利对德国国家所有的信息文化交流中心采取强制措施的行为也违反了德国享有的国际法上的司法豁免权。第三，承认希腊基于第1项请求所提及的判决也构成了对德国享有的司法豁免权的侵害。第四，意大利应当履行其国际义务等。意大利政府则请求国际法院驳回德国的所有诉讼请求。 “德国诉意大利案”的核心问题在于如何理解国际法中国家主权豁免与强行法的关系，早在“德国诉意大利案”之前，豁免权与强行法的关系问题已经在国际法理论界引起了广泛而热烈的讨论。多数学者，或者被认为是“传统”、“正统”的学派都承认国际法中确实存在强行法，但是强行法并不必然高于豁免权。其中的一派观点还认为强行法规范的是实体行为，而豁免权属于程序规范。强行法规范并不必然给国内法院赋予强行性义务，对于外国国家在外国实施的行为给予受害人以民事救济。⑧但是一些学者从人权保护角度出发，主张根据国际法的规范等级理论，认为强行法必须高于豁免权。这种观点以强行法的性质为依据，根据1969年《条约法公约》中有关强行法效力的规定，认为在国际法中存在最高规范等级的强行法，强行法必然高于一般国际法，无论是条约法还是习惯国际法，鉴于国家豁免不是一项强行法规则，因此当豁免权与强行法发生冲突时，强行法必然优先适用。还有学者认为，“即使有人主张豁免权本身并不违反强行法，但是如果它导致有关国家承认和确认违反相关国际强行法的情形，就构成了违反强行法。⑨”因为国家的行为一旦违反强行法，国家豁免就应当被视为已经默示放弃。 在“德国诉意大利案”中，国际法院又一次必须面对当代国际法的挑战，“既要保证国际关系的稳定性和国际交往的有效性，同时还要保证对人权的尊重。”⑩国际法院在2012年2月3日做出的判决中，第一次公开讨论了强行法与国家豁免之间的关系。法院否定了强行法是国家管辖豁免的例外这种说法，而是确认了德国所主张的强行法是实体规则，而国家管辖豁免是程序规则这种主张，因此，作为实体法规则的强行法与作为程序规则的国家管辖豁免之间不存在冲突。据此，国际法院认定意大利侵害了德国的管辖豁免权，同时裁定意大利可以通过制定立法或者其他同等效力的做法确保意大利法院和其他司法机构采取的损害德国豁免权的裁决不再有效。 国际法院在“德国诉意大利案”的判决确立了主权豁免与强行法的新标准，即强行法与国家豁免权之间不存在任何冲突。“这一争议取决于强行法和一国给予另一国豁免的习惯法规则之间是否存在冲突。在法院看来，二者之间是不存在任何冲突的。强行法与国家豁免规范两个不同范围。国家豁免规则是程序事项规范的，……不决定提起诉讼的行为的合法性问题。”(11)也就是说当针对1943-1945年的行为适用当代有关国家豁免的法律时，并不能违反这一原则，即不能决定行为的合法性和责任。反之，当承认一国根据习惯国际法享有的豁免权时也不等同于承认违反强行法的行为的合法性。在本案中，国际法院还指出，即使德国的行为违反国际法，但是，国家能否享有豁免权是个程序性问题，只有在确定一国法院拥有管辖权之后，才能判断导致诉讼的行为是否严重违反国际法。第二，从习惯国际法看，习惯国际法赋予了一国在军事战争中因军队或其他部门在另一国领域内导致侵权的行为享有豁免权，习惯国际法未发展到一国因其违反国际人权法或者军事法时就不享有国家豁免权。国家享有的豁免权不因行为的严重性或者行为所违反的规则的强制性质而改变。 此外，国际法院在判决中再次确认国家及其财产豁免权是一项得到各国实践承认的国际习惯法原则，(12)这从各国立法与实践，从各国司法实践，从联合国国家及其财产豁免公约的缔约情况都可以看出，这就意味着，无论国家是否主张国家豁免权，国家都有权享有国际法中的豁免权，其他国家也都有义务尊重该国享有的豁免权。国际法院认为国家豁免在国际关系和国际法中占有非常重要的地位。但是，对于国家豁免的范围和程度，各国可以有不同的认识。尽管两国都承认对于国家的主权行为，国家享有绝对豁免，对于国家的非主权行为，国家仅享有有限豁免。法院再次考察了各国的实践，与意大利法院的实践不同，几乎没有国家的实践支持在这种情形下剥夺国家享有的豁免权。 对于国际法院的判决，理论界和实务届也存在着不同的看法，有赞同更有质疑。国际法院确立的“实体——程序”区分法在法学界得到了多数学者的支持，认为强行法和国家豁免之间并无冲突，“国家豁免是关于国内法院管辖权的程序规则，并不涉及实体法规则；与国际强行法的内容并无矛盾，仅仅是对违反国际强行法规范的行为采用其他解决方法。有争议的是，在基于国家豁免的程序请求上有无强行法要求遵守的实体性内容。”(13)但也有一些学者认为国际法院在“德国诉意大利案”中的判决所确立的，强行法属于实体法规则，国家豁免属于程序法规则，二者并无冲突的简单划分方法并不是解决当前国际法稳定性的理想方法，不利于人权保护。(14)还有些学者从规范等级理论出发，认为强行法是对世义务，国家豁免仅仅是一般原则，从规范的效力等级看，豁免权低于人权保护等强项法义务，因此当二者发展冲突时，应当剥夺相关国家的豁免权，国家应当承担责任。另有学者认为规范等级理论有缺陷，因为其混淆了国家豁免权的基本内容。他们从限制豁免理论出发，认为限制豁免是国家豁免权的根本，因此，违反强行法的行为应当归属于豁免例外条款，即当国家的行为违反了国际义务时，则不应予以豁免。 即使是在“德国诉意大利案”中，国际法院的法官们也有不同的观点。在支持国际法院判决的法官中，Koroma法官，Keith法官和Bennouna法官等都对判决理由提出了异议。正如Koroma法官在国际法院的判决中指出的，国际法院的判决反映了国家豁免相关国际法的当前状况。但是，国际法院的判决不能成为各国犯酷刑等反人类罪的根据。德国诉意大利案的核心仍然是国家豁免，对于国家享有的这一权利应当予以尊重。而Candao Trindade法官、Tusurf法官和专案法官Gaja则对判决提出了反对意见。Candao Trindade法官指出，从保护人权以及维护正义出发，对于国家严重违反国际人道法和强行法的行为，国家不能享有豁免权。法院所谓的强行法与程序法不存在冲突的理由是不成立的，是对强行法的减损。而专案法官Gaja则认为国际习惯法和各国国内实践并不能支持德国享有豁免权。 三、强行法与国家豁免关系之国内实践考察 区分“实体——程序”也是国内法院解决强行法和国家豁免关系的方法，正如国际法院在“德国诉意大利案”中指出的，各国国内法院驳回了那些主张当国家的行为严重违反人权法、战争法、人道法时，国家就不再享有豁免权的诉讼。基于国家豁免是一项国际习惯法，国家豁免权的实现并不取决于国家被诉行为的严重性或者违反的规则的强行性实质。 针对违反强行法的侵犯人权案件，国内法院是否应给予被告国家以国家豁免，这也是欧洲人权法院在实践中必须解决的问题。欧洲人权法院于2001年11月审结的“Al-Adsani v.United Kingdom案”、“McElhinney v.Ireland案”和“Fogarty v.United Kingdom案”是三个具有里程碑意义的案件，这三个案件都涉及国家豁免与人权保护的关系。如果某一外国在国内法院被指控触犯了此类强行法规范时，则应该禁止该国援引管辖豁免刑事罪名时，任何人均有理由在合理时间内受到依法设立的独立且公正的法院的公平且公开的审判。但是，欧洲人权法院于2001年11月21日判决认为，虽然禁止酷刑具有强行性，但国家管辖豁免不得被抛弃，国家豁免是对法院裁判实体权利的程序性限制。“尽管强行法在刑事诉讼中具有程序性效果，但是在民事诉讼中不具有强行法效果。”(15)欧洲人权法院对基于《欧洲人权公约》第6条对酷刑提起的民事诉讼，赋予一国主权豁免的目的是为了遵守国际法，尊重其他国家的主权，促进国家之间的礼让和友好关系，并且在解释《欧洲人权公约》时，应当符合国际法的相关规则，包括有关国家豁免的规则。欧洲人权法院还认为，从其所掌握的材料看，没有任何有力的证据可以证明，当有关国家实施了酷刑行为时，根据现行国际法，国家已经丧失在另一国家的法院所享有民事诉讼豁免权。因此，在这种情形下，欧洲人权法院判决仍然应当给予被告国家以豁免权。此后，欧洲人权法院在Kalogeropoulou V.Greece and Germany(16)案中又再次重申，在所谓反人类罪事项上也不存在国家不得享有豁免的国际法规范。考察欧洲人权法院的实践，可以清楚地看出，欧洲人权法院明确提出了采用“实体——程序”区分方法，并指出给予豁免权并不认为是解决了实体权利，而仅仅是在程序上限制了国内法院裁定该权利的权力。 在“Al-Adsani v.Government of Kuwait”(17)案中，原告具有英国和科威特双重国籍，在英国起诉科威特政府绑架、非法拘禁以及酷刑，科威特政府申请驳回起诉。英国上诉法院经过审理认为，国家享有管辖豁免，除非是1978年《国家豁免法》明确具体列举的例外。因此，不存在对这项一般规则的暗含例外，甚至当涉及违反强行法规范时也是如此。在“Jones v.Saudi Arabia案”(18)中，英国上议院认为，根据1978年《国家主权豁免法》的规定，除非适用该法律规定的例外，外国国家都享有管辖豁免。而该法律中并没有任何一项例外提到在境外因为实施酷刑而遭受伤害的情形。即使禁止酷刑是强行法，但并不能自动超越其他国际法规则，即使禁止酷刑是一项国际习惯法，也不足以剥夺一国按照国际法所享有的豁免权，也不能使寻求管辖的国家具有对在其境外实施的酷刑引起的民事诉讼的管辖权。禁止酷刑作为实体法上的规定与豁免规则之间是有区别的，后者是对行使管辖权的程序法上的障碍，并没有与实体法上的禁止性规定发生冲突。霍夫曼勋爵在该案中就指出，根据国际惯例，在国际法上，尚未出现一项可以使国家具有对据称实施了酷刑的其他国际境内发生的民事案件行使管辖权的程序规则。因此，上议院认为国家豁免并不受规范等级理论的影响。在“Jones v.Saudi Arabia案”中显示出英国法院在豁免权与强行法的关系上，采用了“实体——程序”区分方法，并且明确了规范等级理论的不适用。 在“Bouzariv.Iran案”(19)中，加拿大上诉法院虽然承认当习惯国际法与国际强行法冲突时，国际强行法优先适用，但是法院却认为，习惯国际法中承认国家豁免优先于强行法适用。在该案中，伊朗人Bouzari在加拿大安大略省高等法院起诉了伊朗共和国，指控伊朗共和国构成酷刑并要求损害赔偿。根据1982年加拿大《国家豁免法》的规定，主权国家在加拿大享有豁免，除非属于该法规定的例外情形。原告指控被告的行为属于三种例外情形：第18节规定的刑事程序例外；侵权例外；商业行为例外。并且，原告还请求根据加拿大承担的国际条约法义务和国际习惯法义务来解读1982年《国家豁免法》的规定。原告律师提出，根据国际法规范的等级，禁止酷刑的强行法高于豁免权；酷刑行为本身也意味着国家默示地放弃了豁免。其实，“本案中的基本问题是一国能否在外国国家法院就违反强行法规范的行为主张豁免权。”(20)安大略省高等法院指出，本案的情形不属于1982年《国家豁免法》规定的例外情形。上诉法院支持一审法院驳回的决定，并指出，外国国家在加拿大享有豁免权，除非属于法规规定的例外情形。尽管法院也认为禁止酷刑是一项国际习惯法，但是仍然不能构成原告起诉的理由。该案构成了加拿大的先例，这就意味着加拿大也和其他国家一样都拒绝将酷刑作为豁免例外。 与加拿大不同，美国进一步发展了针对酷刑等其他侵害人权行为的民事救济程序，但是是否强行法优先于国家豁免仍然是有待发展。在美国上诉法院审理的“Princz v.Federal Republic of Germany案”中，原告Princz是一名犹太裔美国人，1942年其尚未成年就与家人在德国被逮捕，并在多个集中营关押过，并遭到非人的待遇，只有原告幸存。在历经多年寻求获得赔偿或补偿未果后，原告在美国地区法院对德国提起损害赔偿之诉。德国以根据1976年《外国主权豁免法》中规定的国家享有豁免权为由请求法院驳回起诉。一审法院支持了原告的诉求，但上诉法院以德国享有国家豁免为由驳回起诉。但是在异议意见中，上诉法院的Patrica Wald法官就认为，德国已经违反了强行法规范，强行法规范是不容减损的，因而如果一国触犯了此类规范，其实质是否定了国际共同体的集体意志，该国所实施的是无权获得豁免的主权行为。根据国际法，当一国违反了强行法规范时，该国就放弃了国家豁免的权利。该法官还认为，可以把美国《外国主权豁免法》理解为就包括这一原则，即若某一外国违反了强行法，该外国就默示地放弃了在美国的主权豁免的权利。 在“Siderman de Blake v.Republic of Argentina案”中，美国联邦第九巡回上诉法院甚至裁定，即使一国违反包括国际人权法在内的强行法也不减损《外国主权豁免法》对外国主权的豁免。在“Sampson v.Federal Republic of Germany案”中，原告主张德国的行为违反了强行法，就等于默示放弃了豁免。但是，第七巡回上诉法院不予认可，并指出违反强行法并不是《外国主权豁免法》规定的豁免例外。在“Saudi Arabia v.Nelson案”(21)中，美国联邦最高法院指出：对外国国家进行管辖的唯一依据是1976年的《外国主权豁免法》，除非属于其中的例外事项，法院都将给予外国主权国家以豁免。尽管沙特阿拉伯政府对纳尔逊实施了非法逮捕、监禁和酷刑行为，构成检察权的滥用，但长期以来，外国行使警察权都被理解成排他性的主权行为。 1996年美国国会又通过了《反恐怖主义和实行死刑法》，对《外国主权豁免法》进行了修改，其中规定了国家豁免的一个新例外，即：如果被国务院认定为恐怖主义国家为实施包括劫持人质在内的恐怖主义行为或对实施这种行为的个人或实体提供了重要支持和资源，并导致美国公民死亡的，这种国家就不能享有豁免。该法案通过后，一些美国公民陆续在美国起诉了伊朗、伊拉克、古巴等国家，例如在“Alejandre v.Republic of Cuba案”中，法院判决古巴赔偿137.7百万美元的惩罚性赔偿。此外，当事人还援引美国法典第1605(a)扣押有关国家的财产。在“Simpson v.Libya案”(22)中，美国上诉法院判决认为，如果符合以下三个条件，那么劫持人质的行为就可以成为豁免的例外：有关国家已经被认定为“支持恐怖主义的国家”，有合理的机会对争议进行仲裁；以及申请人或被害人是美国公民。该法院认为，原告没有必要正面劫持人质者是否已经向第三方提出了表明目的的要求，因为劫持人质的定义关注的是劫持人质者自己的心理状态，因此，第三方是否知道劫持人质者的意图并不是一项必要条件。但是，国际法院也指出，美国国内立法是一个特例，并没有得到其他国家实践的支持，其他国家也没有步其后尘修改国内立法，对严重违反行为剥夺有关国家的豁免权。 但是，也有学者认为指出，“必须承认，关于国家豁免，尤其是在发生酷刑情况下，是否必须服从于强行法规范，迄今为止没有一致的国家实践或判例法。”(23)在实践中，意大利、希腊法院的实践显然与他国不同，这也是“德国诉意大利案”成就的缘由。在“Ferrini v.Republic Federale di Germannia案”中，虽然意大利地方法院都以法院无管辖权为由驳回起诉，但是意大利最高法院推翻了上诉裁定，认为犯有国际罪行的外国国家不能享有豁免，判决意大利法院对该案具有管辖权。意大利最高法院在判决中指出，根据国际规范的等级结构，人权作为国际法的至上原则，人权是不可侵犯的。国际犯罪是严重危害人类的行为，强迫劳动是国际犯罪，对此德国无权享有主权豁免。也就是说，意大利法院从冲突规范的性质出发，根据规范等级理论，当豁免权和强行法发生冲突时，承认强行法规范的优先适用。但是，意大利国家的实践也无法证明国际强行法就必然优先于豁免权，因为意大利的实践已经被国际法院的判决所推翻。 四、两类管辖豁免与强行法：是否具有区分的必要性 在讨论国家管辖豁免与强行法的关系时，还涉及另外一个问题，即国家管辖豁免与强行法的关系与个人刑事管辖豁免与强行法的关系是否适用同样的逻辑进路。在实践中，对此存在着两种完全不同的观点，其中一种观点认为，二者完全不同，不能适用同样的分析方法和分析标准，因此确立国家管辖豁免与强行法关系的新标准并能不适用于个人刑事管辖豁免与强行法。另外一种观点则相反，他们认为二者都适用同样的标准，无论是民事诉讼还是刑事诉讼这都不重要，通过区分民事诉讼和刑事诉讼以确定和强行法的关系实质是没有道理的，因为不是诉讼的性质决定了和国际法中强行法的关系，而是强行法的性质以及其所具有的规范等级决定了其优先于豁免权。“如果违反普遍性的强行性规范导致从事该行为的个人不再受到有关职能豁免的习惯国际法规则的保护，那么，在相同或类似的情况下，国家管辖豁免规则为什么不能服从于强行性规范呢？”(24) 给予一国以国家豁免与给予个人的豁免是两个问题，这也已经得到了欧洲人权法院的确认。在“Al-Adsani v.United Kingdom案”中，欧洲人权法院就指出，禁止酷刑已经在国际法中取得了强制性规范的地位，但应注意到本案与“Furundzija案”和“皮诺切特案”不同，不是涉及被指控个人所实施酷刑行为的刑事责任，而是涉及一国对在其境内酷刑行为的损害赔偿民事诉讼的豁免权。在刑事程序中，强行法优先适用，但是在民事诉讼中，强行法并不优于豁免权。也就是说，欧洲人权法院在国家豁免和强行法的关系上做了一个重要的区分，即民事诉讼中的国家豁免与刑事诉讼中的豁免，其中，在刑事诉讼中，强行法优于豁免权；在民事诉讼中，国家豁免优于强行法。 在“德国诉意大利案”中，国际法院也进一步确认了国家管辖豁免与强行法的关系并不必然等于个人管辖豁免与强行法的关系。国际法院在德国诉意大利案中明确指出，英国审理的“皮诺切特案”与本案没有关系，“皮诺奇特案涉及的是另一国国家前元首的刑事管辖豁免问题，而不是国家在损害赔偿责任诉讼中的豁免问题。”(25)也就是说，国际法院确立的国家豁免与强行法关系的标准并不一定适用于个人刑事管辖豁免与强行法的关系，但是个人行使管辖豁免与强行法的关系标准一定不适用于国家管辖豁免与强行法的关系。 此外，关于个人刑事管辖豁免与强行法的关系，也需要明确几个条件。首先，要明确在任的国家元首享有在他国国内法院的绝对管辖豁免，但是前任元首的豁免则不同。当然，判断某人是否具有该国的国家元首的地位取决于该国国内法。正如国际法委员会在《管辖豁免条款草案》(后成为《联合国管辖豁免公约》)的评注中指出的，对作为个人的主权者(包括国家元首)与外交代表应进行区分，前者的特殊地位使其享有身份豁免权，而后者与政府的其他代表一样只享有职务豁免权。其次，实践中如何认识个人享有的豁免的范围仍然在发展中，例如在“刚果诉比利时案”(26)中，国际法院认为，“在国际法中，……一国某些高层官员，例如国家元首、政府首脑和外交部长，在其他国家享有管辖豁免，无论是在民事诉讼中还是刑事诉讼之中。这是一项确定的规则。”这种豁免的范围取决于需要履行的职责，但在其整个任期内，其在国外时享有全部的刑事管辖豁免和不可侵犯。这种在外国法院的绝对豁免也适用于战争罪或危害人类罪，来自习惯国际法的豁免仍然可以对抗国内法院，即使各种国际公约要求缔约国对有关犯罪行使刑事管辖权。 在“皮诺切特案”中，英国法院明确指出，英国地方法院认为对那些违反强行法的人的行为不可能给予任何刑事管辖豁免，因此拒绝给予皮诺切特这位前国家元首以豁免。在该案中，关于国家前元首刑事管辖豁免问题与国家管辖豁免的区分得到了部分法官的支持。在“Al-Adsani v.United Kingdom案”中，法院就指出，禁止酷刑已经在国际法中取得了强制性规范的地位，但认为注意到本案像“Furundzija案”和“皮诺切特案”那样，不是涉及个人对指控酷刑行为的刑事责任，而是涉及一国在关于其境内酷刑行为损害赔偿的民事诉讼中的豁免权。尽管禁止酷刑在国际法中具有特殊性，但法院却无法在手头上的国际文书、司法权威典籍或其他材料中找到任何可靠的根据断定，作为一个国际法问题，在酷刑行为指控地国法院的民事诉讼中，另一国不再享有豁免。”在后来的“Jones v.Saudi Arabia案”中，英国上议院又再一次区分了国家前元首的刑事管辖豁免与国家豁免，Bingham法官认为这种区分是“皮诺切特案”裁决的基础。 虽然关于国家管辖豁免与强行法的关系，是否也适用于个人刑事管辖豁免与强行法的关系在理论上还存在争议，在实践中还未形成习惯国际法。但是，就目前的国际国内实践看，许多国家都承认二者是有区别的，这是讨论该问题的基础。对该问题的看法和认识不同，也将直接影响未来关于国家管辖豁免和强行法的关系。因此，尽管有法院已经注意到禁止酷刑是强制法的一部分，并且在个别案件中对个人刑事管辖豁免中开始承认强行法优先于个人刑事管辖豁免，但尚未有国家明文表示国际法认可了这样的主张。此外，也没有国家明确表示，对在法院地国境外实施的指控酷刑所致损害民事索赔，国家无权享有豁免。实际上，法院没有赋予强制法规范以取消国家依习惯国际法所享权利的效力。 五、国际组织豁免权与强行法：同样的逻辑进路 作为国际法的主体之一的国际组织享有豁免权已经得到了国际社会的广泛承认。与国家豁免不同的是，国际组织的豁免权并不是来源于主权平等，而是建立在职能必要这个理论基础上；与外交特权与豁免源于国际习惯法不同，国际组织的特权与豁免来源于国际条约或者国内立法。二战后，联合国将国际组织豁免视为一个全球性的议题，为了防止其碎片化，基于《联合国宪章》第104条，尤其是105条的规定，“本组织于每一会员国之领土内，应享受于达成其宗旨所必需之特权及豁免。”联合国制定了两个重要的条约，即1946年的《联合国特权与豁免公约》和1947年的《各专门机构特权与豁免公约》。其中《联合国特权与豁免公约》第2条第2项明确规定：“联合国，其财产和资产，不论其位置何处，亦不论由何人持有，对于各种方式的法律程序应享有豁免，但在特定情况下，经联合国明示抛弃其豁免时，不在此限。惟缔约各国了解抛弃豁免不适用于任何强制执行措施。”国际法院在“为联合国服务而受到损害的赔偿案”的咨询意见中确立了国际组织具有国际法律人格，国家享有国际法承认的一切国际权利和义务，但一个国际组织作为国际人格者所享有的权利和义务则取决于其特定的宗旨与职能，但国际法院并未阐述国际法在多大范围内向其他政府间国际组织赋予法律人格。“国际法院确认国际组织在国际层面上拥有法律人格的范围取决于“职能必要性”似乎是在国际层面上向这些国际组织赋予这些权利：这是一条重要的既具有潜在的扩张性作用也具有潜在的限制性作用的基本原则。”(27)联合国相关公约的规定被认为确立了国际组织豁免的“标准条款”，这种“规范涟漪”(normative ripples)对于其他国际组织产生了重大影响，并为以后的国际组织基础文件或者东道国协议所效仿，一些国家，如英国、美国、瑞士、等，都在立法以及国内实践中承认了国际组织享有特权与豁免。如奥利地1977年《授予国际组织特权与豁免法》第1条第2款规定，根据条约或者由公认的国际法规则提供的履行其职能的理由，授予国际组织以特权与豁免。马来西亚1992年《国际组织(特权与豁免)法》第4条第1款规定，授予一个国际组织法人地位以及行使该组织的权力和履行其职能所必须的法律行为能力和有关的特权与豁免。 国际组织享有豁免是毫无疑问的，但问题是国际组织享有的管辖究竟是绝对豁免还是相对豁免。几乎所有的国家都承认国际组织享有的是绝对豁免，“国内法院根据一般习惯国际法也将此视为绝对豁免。”(28)一般都认为只有给予国际组织绝对豁免或者接近绝对豁免才能保证有关国家的司法审查不会妨碍国际组织执行其职能。荷兰最高法院在“伊朗-美国赔偿法庭诉AS案”中就指出：“无论如何，即使不存在条约……经东道国同意，国际组织在其机构所在国都享有与上述条约规定同样的管辖豁免特权”。在“T.M.诉阿拉伯国家联盟案”中，比利时宪法法院援引了一般国际法原则或一些具体协定赋予国际组织的豁免。哥伦比亚特区上诉法院在“Weidner诉国际电信卫星组织案”中和菲律宾最高法院在一系列判决中都做出了类似裁决。例如，在“东南亚渔业发展中心诉Acosta案”中，菲律宾法院指出，“国际组织的基本豁免之一是当地管辖豁免，即豁免于其所在国各法庭发出的拘票和传票”。在“Pistelli v.Istituto Universitario Europeo案”中，意大利宪法法院判定，如果组织的规则保证“同样权利和利益在一个独立和公正法庭前的司法保护”，则可以接受一个国际组织的管辖豁免。此外，国际法庭以及地区性法院的实践也都承认国际组织享有豁免权，例如欧洲人权法院在Waite and Kennedy v.Germany和Beer and Regan v.Germany案中指出，德国给予欧洲航天局以豁免权的做法并没有违反欧盟有关条约，国际组织享有豁免权是为了保证国际组织能不受个别国家干扰而适当的履行其职能。日内瓦劳工法庭在审理“ZM诉阿拉伯国家常驻代表团案”时的意见中指出，“无论普遍还是区域的国际组织”都享有“绝对的管辖豁免”。 在实践中，国际组织享有特权与豁免已经被认为是国际习惯法的一部分。但是近年来，一些国家和一些学者也提出了不同的观点，认为国际组织的豁免也应受到一定的限制。首先，受国家主权豁免立法和实践的影响，以美国学者为代表提出，国际组织豁免也应当从绝对豁免走向相对豁免。他们认为应将限制豁免的理论应用到国际组织豁免中，对国际组织的商业行为不给予豁免。他们通过探讨美国《国际组织豁免法》和《外国主权豁免法》关系，主张美国《外国主权豁免法》中的内容对国际组织的豁免具有溯及力，因此应将美国《外国主权豁免法》的内容并入到《国际组织豁免法》，对国际组织的商业行为不再给予豁免。(29)换而言之，“当《外国主权豁免法》对外国豁免的态度发生变化时，对国际组织豁免的程度也相应变化。因此，国际组织，包括联合国，最初享有的绝对豁免就不再适用了，而是由限制豁免原则取代。”(30)还有国家，如意大利法院也曾提出用职能必要来限制国际组织豁免(31)，通过对绝对豁免条款的保留，通过运用职能必要来解释国际组织的豁免权，“将绝对豁免转变成限制豁免”。但是这也遭到了批评，认为其本质人仍然是绝对豁免。 同时，强行法也构成对国际组织豁免的限制，对于国际组织侵犯人权的行为不应再享有豁免。该主张试图从“为联合国服务而受到损害的赔偿案”界定的国际法律人格的概念中发现制约国际组织的规则。因为所有法律主体根据国际法享有的权利以及承担的责任都是有限的；国际组织并不优于国家，因此它们拥有的权力不会超过国家拥有的权利，并且必须受到至少与国家同等的制约。国际法院1980年在“世界卫生组织和埃及的咨询案”中指出，国际组织是国际法的主体，因此，就要受对其有效的义务的约束，包括国际法的一般原则、宪章和所缔结的协定。国际组织也应该与国家一样一秉善意地行事。(32)国际法委员会在1986年《国家和国际组织间或国际组织间的条约法公约》的评注中也指出“从条款草案显然可见，国际法强制性规范适用于国际组织和国家。”(33)该条约规定，国家和国际组织之间签订的条约若违反国际法的强制性规则也是无效的。目前，人权保护已经成为国际法的强行法，《世界人权宣言》中确立的几项原则已经具有国际习惯法地位，并具有法律拘束力。虽然对具体哪些条款已经成为习惯国际法存有争议，但是禁止酷刑已经成为国际习惯法，如前南刑庭就主张禁止酷刑是国际习惯法规则。国际组织必须被认为要承担国家相互之间应该承担的所有核心义务，包括那些被认为构成强行法的义务，比如尊重主权平等，以及个人根据国际人道法和国际人权法享有的基本权利。 对国际组织豁免与强行法的关系过去仅仅是在理论层面探讨，但是，随着国际组织参与国际社会活动的增多，在实践中，也出现了涉及国际组织豁免与强行法关系的案例，如2013年，海地霍乱受害者的代理律师就在纽约地方法院起诉联合国，要求联合国方面向霍乱受害者作出赔偿，索赔金额达数十亿美元。2012年起诉到欧洲人权法院法院的“Stichting Mothers of Srebrenica and Others v.the Netherlands案”(34)也是一例，在该案中提出了国际组织豁免与强行法的关系问题，该问题的实质与“德国诉意大利案”如出一辙。 “Stichting Mothers of Srebrenica and Others v.the Netherlands案”涉及一个非政府间国际组织——Mothers of Srebrenica and Others，在欧洲人权法院起诉荷兰。案件缘起于在波黑战争中，1995年7月13至19日，在位于波黑东部的斯雷布雷尼察联合国保护区，8000多名手无寸铁的波斯尼亚穆斯林被波斯尼亚塞族武装杀害，据称遇害者大多数是手无寸铁的囚犯、男孩和男子。该案同时在国际刑事法院和前南国际刑庭作为种族灭绝罪审理，塞尔维亚的领导人承担国际刑事责任。Mothers of Srebrenica and Others在荷兰国内法院起诉了联合国和荷兰，认为根据荷兰国内民法，联合国和荷兰未能遵守与塞尔维亚人达成的解除波斯尼亚和黑塞哥维那保护区协议，并且，荷兰在联合国的默许下，也未能向波黑派遣有武装的部队保护他们，构成了侵权行为。根据《国家责任条款(草案)》和《国际组织的责任条款(草案)》中的规定，一个国家和一个国际组织对此行为都应承担责任。但是，由于《联合国宪章》和《联合国特权与豁免公约》都赋予联合国以豁免权，因此荷兰国内法院以联合国享有豁免权为由驳回案件。 2012年10月8日，一个非政府组织“Stichting Mothers of Srebrenica”在欧洲人权法院起诉了荷兰。原告声称国内法院给予国际组织的豁免权的实质在于职能豁免，但是对于发生在塞尔维亚的灭种行为，由于其违反了强行法，荷兰法院不应给予联合国以豁免权。原告还认为，由于缺乏替代管辖权，如果欧洲人权法院不予审理该案，这等于剥夺了原告享有的有效救济权利，这和《欧洲人权公约》第6条的内容相违背。在该案中，欧洲人权法院需要裁定，荷兰国内法院给予联合国以豁免权是否违反了当事人根据《欧洲人权公约》第6条所享有的权利，即国际组织豁免是否与“诉诸法院之权利”相冲突。此外，根据《欧洲人权公约》第13条的规定，法院还要考虑给予联合国豁免权是否逃避了荷兰对原告的责任。2013年6月27日，欧洲人权法院以缺乏事实根据为由驳回原告起诉。欧洲人权法院认为，国际组织享有豁免权是保证其在实践中实现组织职能的重要条件，这是国际社会也已广泛承认的实践，欧洲人权法院具有驳回起诉的合法理由。接着，欧洲人权法院认为当事人起诉到法院的权利是有限制的，尤其是“国际法尚未确立这样一条规则，即国际组织由于严重违反国际法而被剥夺其享有的管辖豁免，即使违反的是强行法。”(35)也就是说，欧洲人权法院在国际组织豁免权和强行法的关系上，得出了与国际法院在“德国诉意大利案”中同样的结论。 就该案而言，国际组织豁免权被认为“高于”国际强行法。其核心问题其实不是“高于”，而是现阶段，尚未发展出确定二者之间关系的习惯国际法，不能简单的认为就是低于或者高于的关系，而是正如国际法院在“德国诉意大利案”中指出的，豁免权和强行法是两个不同的问题。欧洲人权委员会认为，国际组织或外国使团或领馆的管辖豁免不能被视为根据国内法划定实质性权利之内容的范围，委员会还说，把民事责任豁免赋予人数众多的群体或类别，将会违背《欧洲人权公约》的第6条第1款(36)。在所涉案件中，没有发生类似违反公约第6条第1款的情况，因为，可以说在国际豁免规则与欧洲空间机构作为一个国际组织追求的合法目标之间，存在着一种合理的相称关系。欧洲人权法院得出了同样的结论，如果缔约国被免除根据公约承担的豁免领域的责任，就不符合该公约的宗旨与目标(37)。对国际组织的豁免不能被视为欧洲人权法院适用范围的一种一般性的不成文例外。 按照《国际法院规约》的规定，国际法院的判决仅拘束当事国，因此国际法院在“德国诉意大利案”中确立的标准也仅仅对当事国有拘束力，并不具有广泛的效力，也不能构成先例。但是国际实践表明，国际法院的判决对于国际法的形成与发展都产生了重要的影响，可以说，“德国诉意大利案”的判决将对今后讨论豁免权和强行法的关系影响巨大。但是，国际法院在“德国诉意大利案”中的判决，仅仅是解决豁免权和强行法关系的第一步，国际社会针对该判决，还存在着许多疑问、不解和质疑，判决中所确立的豁免权和强行法关系标准——程序—实体分析方法——还需要继续研究和完善，因为在现行国际法中，并没有一个区分程序规范和实体规范的明确标准。如果以后国内法院再遇到豁免权与强行性规范相冲突的问题，如何解释“德国诉意大利案”中的区分标准？在现行国际法体系中，又有哪些规范已经被确认为程序规范，哪些已经被确认为实体规范？此外，当国家或者国际组织因为享有豁免权而免于他国国内法院管辖时，是不是就是完全免除了这些国家和国际组织的所有责任，如果不是，又应当如何救济那些实际地受害者，正如“德国诉意大利案”中提出的，当诉讼是受害者个人最后的救济手段时，如果法院不能给予救济，又如何保证当事人的权利实现呢？就此而言，国际法院在“德国诉意大利案”中的判决并没有解决豁免权和强行法的关系，也没有解决豁免权和人权保护如何协调的问题，未来国际法还需要发展新的救济手段或途径，来加强对人权的保护，不能因为国家或者国家组织享有豁免权就损害了对人权的尊重与保护。 ①[意]安东尼奥·卡塞斯：《国际法》蔡从燕，等译，法律出版社2009年版，第141页。 ②格哈德·哈夫纳：《国际法不成体系引起的危险》，A/CN.4/L.682。 ③《条约法条款草案》，国际法委员会第十八届会议报告，《1966年国际法年鉴》第二卷，第248页。 ④Prosecutor v.Anto Furundzija,1998年12月10日判决，IT-95-17/1号案件，第二审判分庭，另见《国际法案件汇编》第121卷(2002年)，英文第260页，第153段。 ⑤《巴塞罗那电力公司案》，载《国际法院报告》，1970年第2阶段，第32页。 ⑥Armed Activities on the Territory of the Congo,New Application:2002,(Democratic Republic of the Congo v Rwanda,Judgment,ICJ Reports 2006,p.6. ⑦Jurisdictional Immunities of the State(Germany v.Italy:Greece Intervening),ICJ,2012.2.3,http://www.icj-cij.org/docket/files/143/16883.pdf. ⑧H.Fox,The law of State Immunity,2002.Zimmermann,Sovereign Immunity and Violations of International Jus Cogens-Some Critical Remarks,16 Michigan J Int'l L(1995).Caplan,State Immunity,Human Rights and Jus Cogens,97 AJIL (2003). ⑨Alexander Orakhelashvili,State Immunity and Hierarchy of Norms:Why the House of Lords Got It Wrong,The European Journal of International Law,2007,vol.18,,No.5,p964. ⑩Joint Separate Opinion of Judges HIGGINS,KOOIJMANS and BUERGENTHAL,in Arrest Warrant of 11 April 2000,Judgment,ICJ Reports 2000,para.51. (11)Jurisdictional Immunities of the State(Germany v.Italy:Greece Intervening),ICJ,2012.2.3,para.93。 (12)Yearbook of the International Law Commission,190,Vol.Ⅱ(2)p.147,para.26. (13)L.M.Caplan,State Immunity,Human Rights and Jus Cogens:A Critique of the Normative Hierarchy Theory,(2003)97 American Journal of International Law. (14)Carlos Esposito,Jus Cogens and Jurisdictional Immunities of States at the International Court of Justice:A Conflict Does Exist. (15)Al-Adsani v.UK,(2002),Application no.35763/97,34 EHRR(2002),para.61. (16)Kalogeropoulou V.Greece and Germany,(App.No.59021/00),Admissibility decision of December 12,2002. (17)Al-Adsani v.Government of Kuwait,107 ILR 536(C.A.1996). (18)Jones v.Saudi Arabia,House of Lords,(2007)1 AC 270; ILR,Vol.129. (19)Bouzari v.Islamic Republic of Iran,[2002]OJ No.1624,Court File No.00-CV-201372.Bouzari v.Islamic Republic of Iran,30 June 2004,OJ No.2800,Docket No.C38295. (20)Noah Benjamin Novogrodsky,Immunity for Torture:Lessons from Bouzari v.Iran,European Journal of International Law,1 Novermber,2007. (21)123 L Ed 2d47,61(1993); 100 ILR. (22)470 F.3d 356(2006). (23)[意]安东尼奥·卡塞斯：《国际法》，蔡从燕，等译，法律出版社2009年版，第145页。 (24)[意]安东尼奥·卡塞斯：《国际法》，蔡从燕，等译，法律出版社2009年版，第145页。 (25)Jurisdictional Immunities of the State(Germany v.Italy:Greece Intervening),ICJ,para.87. (26)Democratic Republic of the Congo v.Belgium,2002 I.C.J.3. (27)[美]何塞E，阿尔瓦雷斯：《作为造法者的国际组织》，法律出版社2011年版，第195页。 (28)August Reinisch and Ulf Andreas Weber,‘In the Shadow of Waite and Kennedy',International Organizations Law Review 1; 2004,pp.61-62. (29)Tecen Herz,International Organizations in U.S.Courts:Reconsidering the Anachronism of Absolute Immunity,31 Suffolk Transnational Law Review,2008,p532. (30)Kevin M.Whiteley,Holding International Organizations Accountable Under the Foreign Sovereign Immunities Act:Civil Actions Against the United Nations for Non-Commercial Torts,7 Washington University Global Studies Law Review,619,p638. (31)August Reinisch:International Organization before National Courts,Cambridge University Press,2000,P189. (32)Elias Davidson,The UN Security Council's Obligations of Good Faith,15 Fla.J.Int'l L.541(2003). (33)Yearbook of International Law Commission,1982,Vol.Ⅱ,part 2,p 56. (34)ECtHR Decision,App.65542/12. (35)August Reinisch and Ulf Andreas Weber,"In the Shadow of Waite and Kennedy",International Organizations Law Review 1; 2004,p.64. (36)欧洲人权委员会第26083/94号请求书，Richard Waite and Torry Kennedy诉德国，1997年12月2日报告，第53和54段。 (37)Waite and Kennedy诉德国案，第67段，第73段。