陈旭东[ 作者简介：陈旭东（1992.7—），男，云南省丽江人，成都市双流区四川大学法学院法学专业 硕士研究生]
（四川大学 四川 成都 610207）
一、前言
长期以来，我国刑事诉讼中证人不出庭作证已经成为一种常态，这导致在刑事案件的庭审中书面证据被大量使用，控辩双方的证言的矛盾之处也将无处可查，严重影响了刑事案件的审判质量。根据尚权律师事务所的相关调研情况显示，新的刑事诉讼法实施一年多以来，证人出庭率并没有发生明显变化，且法院强制证人出庭的手段及出庭配套措施基本未用。因此，我们应该认真对待强制证人出庭作证制度，对其认真学习和研究。
二、我国强制证人出庭作证制度主要内容
我国刑事诉讼法第187条规定： 公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议，且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响，人民法院认为证人有必要出庭作证的，证人应当出庭作证；人民警察就其执行职务时目击的犯罪情况作为证人出庭作证，适用前款规定。
公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对鉴定意见有异议，人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为定案的根据。
第188条规定：经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。
证人没有正当理由拒绝出庭或者出庭后拒绝作证的，予以训诫，情节严重的，经院长批准，处以十日以下的拘留。被处罚人对拘留决定不服的，可以向上一级人民法院申请复议，复议期间不停止执行。
根据刑诉法的规定，当前我国刑事诉讼中强制证人出庭作证制度的具体表现可以概括为以下几个方面：
1．强制证人出庭作证的适用对象
第187 条的规定，应当出庭作证的人包括证人、人民警察和鉴定人，但根据第57条第2款的表述，侦查人员只是出庭说明情况。第188条的规定，适用强制出庭作证的对象仅为证人。那么作为证人时的侦查人员和鉴定人是否属于被强制的对象呢？需要进一步分析论证：
我认为，侦查人员不能等同于人民警察，法院不能根据第188条来强制其出庭作证，也不能接受法庭的质问。鉴定人也不适用强制出庭的规定，因为鉴定人具有可替代性，应当用其他的行政措施予以处罚。当然了，在2011年9月份的《刑事诉讼法修正案（草案）》当中 鉴定人是可以作为被强制的对象，但在2012年正式通过时，将其限定为证人。由此看来，立法者原来是考虑过的，最后还是没有将其作为强制的对象。
2．强制证人出庭作证的适用条件
刑事诉讼法将证人出庭的范围进行限定：控辩双方或者受害方对证人证言有异议的；考虑到诉讼效率及司法资源的问题，即使有上述所言的争议，但是有些证人证言对案件的定罪量刑无重大或者决定性的影响，所以也没有必要将其强制出庭；第三个条件是人民法院认为有必要。即证人是否应当出庭，它的最终决定权掌握在人民法院的手里。
3．强制证人出庭作证的强制措施
第188条规定:"经人民法院通知,证人没有正当理由不出庭作证的,人民法院可以强制其到庭,但是被告人的配偶、父母、子女除外.证人没有正当理由拒绝出庭或者出庭后拒绝作证的,予以训诫,情节严重的,经院长批准,处以10日以下的拘留。由此可见，我国刑事诉讼法中将违反强制出庭义务的强制措施明确为训诫和司法拘留。
4．强制证人出庭作证的例外情形
我国刑事诉讼法中对强制证人出庭明确规定了两种例外情形，即第一，证人有不出庭作证有正当理由；第二，是被告人的近亲属，即被告人的配偶、父母、子女；此外,《刑事诉讼法解释》第206条：“证人具有下列情形之一，无法出庭作证人民法院可以准许其不出庭:(一)在庭审期间身患严重疾病或者行动极为不便的; (二)居所远离开庭地点且交通极为不便的; (三)身处国外短期无法回国的:(四)有其他客观原因，确实无法出庭的。具有前款规定情形的，可以通过视频等方式作证。”
三、我国刑事诉讼中强制证人出庭作证制度问题归纳
1、立技术粗糙，太过原则化
根据第187条。[《刑事诉讼法》第187条规定:“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议，且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响，人民法院认为证人有必要出庭作证的，证人应当出庭作证。人民警察就其执行职务时目击的犯罪情况作为证人出庭作证，适用前款规定。公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对鉴定意见有异议，人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为定案的根据”。]对案件没有重大影响的证人证言，即使控辩双方存在争议，由于对认定案件的性质以及对被告人的量刑不产生决定性的影响，也没有必要强制证人出庭。但是，我们在司法实践中，如何对“重大影响”进行规范性评价？ 对此，新刑事诉讼法没有具体列明。
“有必要”即指人民法院认为证人有必要出庭的，证人应当出庭作证。很明显，证人是否有出庭的必要完全取决于法官的自由裁量，即便证人证言满足了“有异议”和“有影响”这两个条件，也要看法官是否觉得证人有出庭作证的必要，这样就导致了法官拥有决定证人是否需要出庭的完全控制权，权力过大，致使强制证人出庭作证的任意性较大。即使是最高院在今年6月份发布的“三项规程”中的表述虽然没有明确提到“人民法院认为有必要”，但是否确定通知证人出庭，还是要经其审查异议成立与否，这还是没有严格确立证人出庭的标准。
对于“人民法院认为有必要”这一条件，理论界和实物界的争议也颇多，在草案当中，人民法院认为有必要不是最终决定权，因为它在前面加了“或者”。因此陈光中教授甚至认为这是一种倒退。
2、证人免证制度缺失
证人免证权，即指公民在法定情形下有权拒绝充当证人或者拒绝回答某些问题的权利，从广义上讲，免证权还包括以下权利：（1）拒绝披露任何事项（2）拒绝出示任何物件或文书（3）阻止他人担当证人，披露任何事项或者拒绝出示任何物件或文书。
但是，我国刑事诉讼法的证人免证制度严重缺失，刑事诉讼中的列外情形只是让证人享有免于出庭作证的权利，它不同于国外规定的免证制度，并未赋予证人免于作证的权利完整的免证权。
3、强制措施单一，缺乏过渡
根据《刑事诉讼法》第188条规定，我国强制证人出庭的强制措施主要包括了训诫和拘留两种情况。但是纵观国外强制证人出庭作证的措施一般都包括了两类：其一，保障性措施，即保证证人能够出现在庭审现场进行作证，比如传唤或者拘传；其二，处罚性措施，即对于无正当理由拒不到庭的证人采取的惩处性的措施，比如罚款、拘留、藐视法庭罪等等。这些措施具有层次性，由弱到强，既保证了证人能够出庭，也保证了不履行出庭作证义务的证人能够得到应有的惩罚，树立了司法权威。相比之下，我国的强制措施就显得单一而且缺乏过渡，并且训诫和拘留都是处罚性措施，法律并没有规定如何强制证人到庭的保障性措施，这是我国法律的一大疏漏。
此外，刑诉法也没有规定，在进行强制措施后是否可以再次强制？德国和日本的刑事诉讼中都明确规定了，可以再次使用强制措施。
期刊文章分类查询,尽在期刊图书馆但这有变相侵犯人权之嫌。
4、证人保护制度不完备
我国刑事诉讼法对于证人的安全保障制度的规定微乎其微，当前，我国刑事诉讼法中的证人保护措施主要有：《刑事诉讼法》第62条规定:“对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、毒品犯罪等案件，证人、鉴定人、被害人因在诉讼中作证,本人或者其近亲属的人身安全面临危险的,人民法院、人民检察院和公安机关应当采取以下一项或者多项保护措施：（一）不公开真实姓名、住址和工作单位等个人信息；（二）采取不暴露外貌、真实声音等出庭作证措施；（三）禁止特定的人员接触证人、鉴定人、被害人及其近亲属；（四）对人身和住宅采取专门性保护措施；（五）其他必要的保护措施。证人、鉴定人、被害人认为因在诉讼中作证,本人或者其近亲属的人身安全面临危险的,可以向人民法院、人民检察院、公安机关请求予以保护。人民法院、人民检察院、公安机关依法采取保护措施,有关单位和个人应当配合。”很明显，刑事诉讼法对于证人的保护只注重了审前保护，审后保护严重缺失。
四、我国刑事诉讼中强制证人出庭作证制度的完善
强制证人出庭作证制度诞生许久，但是并没有改变我国司法实践中证人出庭率低的不良之态，证人出庭难、证人不愿出庭、证人怕作证甚至是耻于作证。这说明制度尚存不足之处，针对前文所指之缺陷，我认为可以从以下几方面着手改善：
1、彻底进行司法改革，明确和统一法律规定，限制法官自由裁量权
法律的生命在于实施。在以审判为中心的刑事诉讼制度改革大背景下，我们只有提高人民法院的司法地位，提高证人的出庭率，才能更加有效推进庭审实质化改革。笔者认为应对侦查人员适用证人的条款，明确赋予人民法院对其发问质证的权力，以此来提高法院对整个诉讼的控能力。很明显，人民法院对当事人与侦查机关的态度不同，对当事人用“传唤”，而对侦查机关用“通知”，这不利于人民法院强制证人出庭，同时也对其排非也处于两难抉择。
进一步明确证人证言对案件定罪量刑有重要影响的情形，让法院敢于强制证人出庭，第一，该证人出现于被告作案现场，并亲眼目睹被告人作案；第二，该证人证言能够单独直接证明案件主要事实；第三，在有多个证人的案件，一个证人的证言必须经过另一个证人证言的印证才能被采信的；第四：其他证据必须结合该证人证言才能作为定案依据的。也就是说，但凡能够影响对犯罪嫌疑人定罪（包括是否有被指控的犯罪事实发生，犯罪发生的时间、地点、手段、情节、后果等）和量刑（包括刑事责任年龄，刑事责任能力，主观罪过，在共同犯罪中所起的作用、地位，是否存在法定或酌定的从轻、减轻、免除或者从重、加重的情形等等）的证人证言，证人本人应当出庭接受质询。
1.1 明确证人有必要出庭的情形
笔者认为符合下列条件的可视为有必要的情形：第一：定罪量刑的事实均有证据证明，但综合全案证据，对所认定之案件事实不能排除合理怀疑；第二：被告人的供述不能与证人证言相互印证；第三：对案件之定罪量刑只有一个证人证言，而无其他证据印证；第四：据以定案而被彩信的证人证言未经法定程序查证属实；第五：证人证言与被告人供述、以及其他证据之间能够形成证据链，相互印证，且不矛盾，但是，证据与情理之间、证据与事实之间不能协调统一；第六：证人虽在书面证词上签字画押，但是证人不识字的。第七，证人证言对于案件的裁判具有关键作用，需要证人亲自出庭说明情况，接受询问。
2、建立和完善特殊证人免证制度
2.1 扩大近亲属的范围。
如前文所述，我国并未建立证人的免证制度。仅规定了近亲属享有不出庭作证的权利。此外，近亲属范围仅限配偶、父母、子女，这明显与我国传统的“伦理”观念不符，不利于家庭关系的维系，因此笔者建议建立近亲属的免证制度，并将近亲属范围扩大至配偶（包括原有婚姻关系而离婚的夫妻、已定有婚约的）、父母（包括养父母）、子女、同胞兄弟姐妹、祖父母、曾祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女、以及其他三代以内的旁系血亲。
2.2 明确规定强制证人出庭作证的例外情形
刑事诉讼法应当进一步明确强制证人出庭作证的例外情形，刑事诉讼法第188条第一款规定：经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。该条款并未明确指出何为正当理由，因此，建议将符合正当理由可以不出庭作证的情形逐一列明：第一，身患严重疾病或行动极为不便的；第二，居住地远离需要作证的地点且交通极为不便的；第三，身处国外短期无法回国的；第四，已经死亡或经查找确实下落不明的；第五，年老体弱，行动极为不便或者未成年人；第六，因遭遇不可抗力或意外事件而无法出庭作证的；第七，因职务等原因具有保密义务的证人；第八，有其他客观原因，确实无法出庭的。此外，将享有免证权的近亲属明确列入强制出庭的例外情形。
3、构建合理的强制措施体系
3.1 制定强制证人出庭作证的保障性措施。
这种保障性措施主要是保证证人能够依法出庭作证，该种措施主要包括两种情形：第一，训诫。证人接到法院的出庭通知后无正当理由拒不出庭的，法院可对其进行训诫，并应告知其不出庭作证的法律后果。第二，拘传和罚款。当证人经依法通知之后，无正当理由拒不到庭时，人民法院可以依法采用拘传的方式将其强制到庭作证，并视情节对其处以1000元以上2万元以下的罚款。
3.2 制定证人出庭作证的处罚性强制措施。这种处罚性措施也存在两种情形，第一，司法拘留。证人被拘传到庭后仍拒绝作证的，经院长批准，处以十日以下的拘留。第二，拒证罪。无正当理由拒不出庭作证，已被法院执行过拘留措施仍拒绝作证，扰乱法庭正常秩序的，以拒证罪论处。人民法院在启动强制措施程序时，应当以保障性的强制措施为先，再以处罚性强制措施为后盾，这样就使得强制措施具有层次性，由弱到强，既保证了证人能够出庭，也保证了不履行出庭作证义务的证人能够得到应有的惩罚，树立了司法权威。
4、完善证人保护制度
出庭作证，保护证人是关键。当前我国没有独立的证人保护法，像美国这样的法治国家都有专门独立的证人保护法，证人不愿意出庭作证的一个重要原因是：证人担心出庭将面临本人或其近亲属可能遭受人身伤害的危险。因此，建议从几方面完善我国证人保护制度：
4.1 完善证人的事后保护措施
刑事诉讼法对于证人的保护只注重审前保护，审后保护缺失。对此，可以从以下几方面加强对证人的事后保护：第一，证人作证后，任何时候发现本人及其近亲属或者其他利害关系人有人身危险的，可随时请求公安司法机关予以保护。公安司法机关对于证人作证后存在证人本人及其近亲属或者其他利害关系人有人身危险的情形时也可以主动采取保护措施直至危险消除。第二，证人被强制到庭作证后，可能存在人身危险的，可以借鉴国外的做法，在征得证人同意的情况下为证人建立新的身份信息、转移证人的住所、为其安排新的工作，甚至改变证人的容貌、声音等，最大限度的保护其合法权益。
4.2 设立专门的证人保护机构
公安机关、人民检察院、人民法院在保护证人时分工不明确，经常出现相互推诿之现象。为此，我们可以采用设立专门的证人保护机构的方式来解决这一现象，鉴于公安机关职权的特殊性，建议将证人保护机构设于公安机关：在县级以上的公安机关设立证人保护科，并在各派出机构建立证人保护小组。证人保护科要在刑事立案阶段时起，建立证人档案，根据案件性质、犯罪嫌疑人的社会危害性及证人作证的内容和作用依法决定证人保护等级，并依法制定切实可行的证人保护方案。各证人保护小组要根据证人保护科作出的具体方案就近执行证人保护工作。
4.3 扩大证人保护的对象
证人保护对象不但应包括证人本人、证人的近亲属，还应当包括与证人有其他密切关系的朋友、恋人等。对此可将《刑事诉讼法》第61条的修改为：证人保护机构应当保障证人、证人的近亲属以及与证人有其他密切关系的人的安全。对证人及其近亲属以及与证人有其他密切关系的人进行威胁、侮辱、殴打或者打击报复，构成犯罪的，依法追究刑事责任;尚不够刑事处罚的，依法给予治安管理处罚。
我国证人出庭率低存在诸多方面因素的影响，建立证人强制出庭作证制度是一个漫长而艰巨的工作，虽然我国新《刑事诉讼法》对于强制证人出庭作证制度的规定已经做出了进一步的修改和完善，但仍存在很多的缺陷。因此，我们应该从我国的实际出发，有针对性地解决证人强制出庭制度中存在的问题，将证人出庭作证进一步制度化、法律化，使证人出庭作证制度能够在司法实践中得到更加的丰富和完善，从而更有效地推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革。
论文作者:陈旭东
论文发表刊物:《知识－力量》2017年10月下
论文发表时间:2018/1/25
标签：证人论文; 证言论文; 刑事诉讼法论文; 人民法院论文; 鉴定人论文; 制度论文; 我国论文; 《知识－力量》2017年10月下论文;