法律运行道德追问的两重向度，本文主要内容关键词为：两重论文,道德论文,法律论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一 问题的提出
当代中国正在进行建设社会主义法治国家的伟大实践。从“应然”的意义而言，这一实践活动所追求的最高价值目标乃善法之治——符合社会主导道德和时代伦理精神的法律在社会生活中全面而有效的实现。而要达到这一目标，又必须对法律运行的具体进程进行道德的追问，这是确保法为善法，法律所追求的治理事业成为善治，从而法治国家的目标得以最终实现的前提条件。目前，这种法律运行道德追问之必要性，已引起我国伦理学和法学工作者的关注。然而，必须看到的是，学界的这种追问还只是表现为一般地考察现行法律是否和一定的道德要求相契合，至于在法律运行的不同阶段，道德追问应该有何种不同的深度视点还未能涉及。
事实上，虽然在立法和司法阶段，道德追问的宗旨是同一的，即都是为了实现良法之治，但从具体内容上而言，这种追问又是颇为不同的。在立法阶段，主要是考察立法机构所从事的立法活动本身是否体现了相应的道德要求，所创制的法律是否符合一定的伦理精神，法律所内涵的价值是不是具有“应然”意义的道德价值之逻辑转换，从而最终得出法之存置抑或废止的结论。而在法律适用阶段，则主要是对司法工作者的法之适用活动进行伦理的评判，即审视司法活动本身是否符合一定的道德之“应然”，从而考察司法工作者是否具备从事法的适用活动所必需的德性品质。概言之，这种对于法之运行不同向度的道德追问的区别点在于：如果说，司法阶段的道德追问集中表现为考察司法工作者适用法律的行为本身是否符合道德之应当，那么立法阶段的道德追问则在于重点审视被适用的法律本身是否应当。例如，“孙志刚案”（注：2003年3月17日，27岁的中国公民孙志刚在广州街头因随身没带身份证而被收容，接着被打死。此事件的发生，使得近年来质疑收容制度合法性的呼声达到高潮。2003年6月20日国务院总理温家宝签署第381号令，彻底废止1982年5月国务院发布的《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》。）中法官所考虑的是孙是否应该被收容以及收容过程中收容机构的法律责任，而前者考虑的是收容制度本身是否合法。又如，陕西“枪下留人案”（注：2001年5月2日，27岁的陕西农民董伟与多人酒后到延安电影院通宵舞厅，因琐事与宋阳发生争吵并撕打致其死亡。法院以故意杀人罪判处董伟死刑。就在董伟已被押赴刑场，准备执行死刑前一刻，西安一家律师事务所的朱占平律师赶到北京，到最高人民法院去为其喊冤，经历种种曲折，终于受到最高院的重视，在董伟即将被枪决前4分钟，最高人民法院传令案件暂缓执行，延安刑场上发生了惊心动魄的“枪下留人”开幕。但后来陕西高院又一次裁定维持董伟死刑，并且于2002年9月5日执行了死刑。）中律师和法官所争论的焦点是当事人董伟是否应该被判处死刑，而学者和立法工作者所考虑的是更深层次、更超前环节的问题——死刑制度本身是否合理，这是对于死刑制度命运的追究，是关于是否应该判处死刑制度本身以死刑的问题。这种对法律运行不同向度的追问，将逻辑地导致良法的创制和司法的合道德性，将能从具体操作的层面推动法律不断趋向于道德所昭示的价值目标。
在人类思想史上，对于德法关系之思考最为著名的当数西方自然法学派。作为西方法律思想史上的重要法学流派，自然法学派在道德和法律关系问题上与分析实证主义法学派的论争推进了人们对于社会法律现象的深层思考，强化了人们对于社会法律现象进行道德追问的自觉意识。然而，自然法学派和分析实证主义法学派之论争的意义还不止于此，它还表现为促使人们从方法论的层面去思考法之当否的问题。最能体现两派观点之对立的是自然法学派的“恶法非法”论和分析实证主义法学派的“恶法亦法”论。这两种截然对立的观点启示我们，在法之运行过程中，法律的道德追问不仅是极为必要的，而且必须有不同的关注点。根据自然法学派的“恶法非法”观，为了避免恶法的产生，应该将整个立法活动置于道德的审视之中，以伦理精神和道德价值规制法之创制活动，从而从“源头”上确保法律之良善。在这一阶段，法律与道德的不可分离性表现为法与伦理精神的契合，表现为道德价值成为法律的内在核心价值。而分析实证主义法学派的“恶法亦法”论对人们的启示则在于：在司法活动中，应该树立法律的至上权威，确保法律不受其他因素包括道德因素的干扰，将司法伦理定位在对法律全面而严格的适用。在这一阶段，道德对法律的意义主要体现在司法人员忠于法律的素质培养方面，即使是对于“恶法”之改变，也只能是在立法阶段加以解决的问题。如果说，在立法阶段，法律就其实质而言乃是一种反映了一定道德追求的价值实体，从而法律的道德追问逻辑地体现为对法律实体的价值审视的话，那么在法之适用阶段，司法工作者只应将法律视为一种仅具事实意蕴的规则汇编而非价值之实体。在这一阶段，道德对于法律的任何价值评判都属于自身功能的“越位”，道德的作用只能体现在为司法活动规定具体的伦理路径，促使司法工作者全面严格地适用法律。
将法律运行的道德追问规定为两重向度，也是破解现实难题的一种有效思路。在现实生活中，人们常用“法律无情”来形容法和属于道德范畴的“情”的不相容性，并时常感叹法与情的对立和冲突。实际上，如果将法律运行的道德追问区分为两重向度的话，我们则不难想见，“法律无情”乃司法阶段的特有现象，法与情的对立冲突只应局限在司法领域。在这一阶段，法律的适用确实不应顾及人们具体的情感反应，法律与当事人甚至与司法工作者情感上的矛盾冲突应该被视为社会生活中的常态。而与此相反，在立法阶段，法律则不仅不应该排除情感，而且应该尽可能地考虑人们的情感需要，将法律能否得到民众情感的认同作为法之内在合理性的重要要素。在法治进程中，人们还时常困惑于“合法不合德，合德不合法”之现象，将法律运行的道德追问规定为两重向度，将有利于对这一问题的把握和解决。所谓“合法不合德”，主要体现为司法阶段法律所认可的行为和人们道德价值观的背离，对这一问题的有效解决主要应该体现为在立法阶段使所立之法具有合道德性。至于“合德不合法”，也主要表现为司法阶段德与法的冲突，和前者不同的是，对这种德法之间矛盾冲突的解决只能是使道德服从于法律，道德的价值只能局限于为法之有效适用提供人的德性方面的保证。
二 立法的道德追问
在法的运行过程中，作为其首要环节的立法活动的宗旨在于良法的创制。因之，对法律运行的道德追问，就表现为对所创制的法律是否与具有“应然”意义的道德价值相契合以及契合的程度如何的一种理性审视。
对所创制的法律是否具有合道德性的追问，具体表现为对于法律是否符合形式正义和实质正义的审视。按照学界通行的观点，形式正义和实质正义乃良法的两个必备要件。所谓法律的形式正义，就是一种法律的形式合理性，或者说是法律从形式上而言与一定的道德要件的契合。对此，中外思想家都曾经做过极富启迪意义的探索。在国外，最有代表性的当数美国著名法学家富勒。他认为，对法律的道德追问可以视法律是否具有内在道德和外在道德两个方面。在富勒那里，法律的内在道德就是一种法的形式合理性，它具体地表现为以下八个方面：(1)法律的普遍性；(2)法律的明确性；(3)法律的稳定性；(4)法律应予公布；(5)法律应适用于将来而不是溯及既往；(6)应消除法律的自相矛盾；(7)法律不应规定人们做不到的事情；(8)官方行为应与法律的规定一致。[1](P58-61)在我国，田成有教授也认为法律从形式上而言应该符合以下要件：(1)法律应是普遍的；(2)法律必须是人们可以遵循的；(3)法律必须是稳定的，不能朝令夕改；(4)法律应是宽容的。[2](P98-99)在富勒和田成有看来，一种法律，只有当它符合了上述要件，才表明其获得了最起码的形式合理性，从而才可能从形式上而言成为正义的法律。我们认为，上述认识，确是慧见所在。因为，反映和决定法之良善的固然主要取决于法律所内涵的道德价值，但如果缺少了外在的形式上的保证，法之内在价值的确立乃至于实现将不免落空。
法律的实质合理性，尽管学界存有不同的概括和表达，但从一般的意义而言，它理应包含以下方面的内容：一是法律必须符合社会正义。尽管人们对正义具有不同的解说，诚如博登海默所言，正义有一张普洛透斯似的脸(a protean face)，变幻无常，随时可呈不同形状，并具有极不相同的面貌[3](P252)，但将法律正义视为对社会成员利益分配——权利和义务的配置——的公正，则是没有异议的。作为良法，确应追求个体权利和义务以及社会成员之间权利和义务的一致性，并努力使这种一致性达至理想的状态。二是法律对权利的保障。法总是与权利联系在一起的，权利是法的价值载体。法律通过对应有权利的确认，将那些符合统治阶级利益要求的应有权利提升为法定权利，使权利取得规范化、合法化的形式，并取得国家强制力的保障。关于权利和法律的这种内在逻辑关联，孙中山曾经说过，宪法是人民权利的保证书[4](P360)。列宁也指出：“宪法就是一张写着人民权利的纸。”[5](P50)对宪法的实质作如是观，相应地，处于宪法位阶和效力之下的各种法律之价值追求就是对宪法所规定的权利的具体落实。三是法律对自由的确认和保障。自由是人格所固有的、人类追求的最高价值目标，也是法律追求的最重要的价值。法律把应有的自由提升为法定的权利，使之成为普遍的、受国家和法律保护的权利，并为公民行使自由排除障碍，为公民自由的获得提供条件和机会。一部法律，如果缺少对于自由的确认和保障，就不具备成为良法的最起码的条件。
法律正义包含外在的形式正义和内在的实质正义，而在当代中国的法治进程中，这种法之正义的获得还取决于法律和社会主导道德的一致性以及和广大民众情感及心理需求的契合状况。此两者作为评判法之良劣的标准，理所当然地应进入道德追问的范围。就前者而言，法律作为以国家意志的形式表现出来的人民意志，实质上是社会主导道德的一种“转型”。这是因为，在现阶段由于存在着多种道德共存的复杂状况，由于道德实现机制的内在局限性，对国家而言，仅仅依靠宣传教育和榜样示范等手段很难全面实现自身的道德主张，从而道德也难以有效体现自身之于社会稳定和发展不可或缺的价值。因之，必须将那些旨在于维护社会最起码生活秩序的全体社会成员都必须遵守的道德规范上升为法律。这种道德规范虽然由于以强制力来保证实施而获得了法律的形式，但仍然保留了原有的道德价值内涵。[6](P59)这种法律和社会主导道德事实上的一致性，要求我们在创制法律时，必须努力追求社会主导道德精神向法律的转化，并将这种转化的状况作为衡量法律道德性的重要指标和法之道德追问的重要内容。
至于之所以将法律是否和广大民众情感及心理需求相契合作为法之运行道德追问不可或缺的内容，则既在于此两者的分离乃是一种客观事实，又在于两者的契合不仅直接关乎法律的实现，而且还是衡量法之良劣的标准之一。其一，广大民众的情感和心理需求属于社会意义的范畴，法律背后站立的则是国家，而“国家与社会之间合一与分离的往返运动是一个具有世界意义的普遍社会定则”[7](P178)。也就是说，国家与社会运动的不同步，法律运行和民众心理及情感发展的非一致性，乃是一种具有世界意义的现象，是一种不以人的意志为转移的客观存在。确实，当历史的翅膀可以通过搏击越过某种自然阶段跃上更高的社会形态，并通过创制全新的法律来表明这种变化时，民众的心理和情感不可能随之实现这种飞跃，从而其与法律发展的不同步乃成为一种人们必须面对的现实。在我国，虽然从国家性质的角度而言，新中国的诞生，标志着我国从此进入了一个崭新的社会形态，从而法律的实质和要求也发生了根本性的变化。但从社会的角度而言，公众的意识、国民的思想觉悟和道德素质以及心理、情感等要素都不可能因此而在一夜之间发生质的飞跃。尽管我们从理论上可以认为，在社会主义社会，人们为了国家的根本利益，应该无条件地服从代表国家意志的法律，应该承认法律对于民众心理和情感逻辑上的绝对优先性，但事实上那不过是在社会主义国家和社会主义社会运动合一时的最佳状态，是一种可期待的目标。但处在社会主义初级阶段的中国社会远非如此。在当下的现实生活中，广大民众因自身心理和情感的变化难以和法律发展相一致而导致对法律要求加以拒斥的例子，就表明了这两者分离的客观存在。其二，虽然法律与广大民众心理和情感上的分离在社会生活中绝非偶然，但追求两者的契合应该成为法之运行的价值目标。从内在的动力机制来看，民众的守法活动离不开其对法律心理上的认同和情感上的相容，法律对于亿万人民心理和情感需求的满足是其得以有效实现的保证。如果当广大民众从心理和情感上难以认同所面对的法律时，法律的现实转化就只能是一种毫无结果的空想。所以，法律不能无视人们心理和情感的需求，而只能引导其向法律所期待的方向发展。至于之所以将法律对于广大民众情感和心理需求的满足状况作为衡量法之良劣的价值标准，则由于如果法律忽视甚至无视广大民众心理和情感的需求，社会必将有大量的人群因难以企及法律的要求而受到惩处，法律将因惩罚面太广而树敌过多，而这不仅给社会安定带来隐患，同时也意味着法律自身的道德性受到质疑和损害。因为，法律惩处的对象是少数人还是数量庞大的社会成员，是法律是否道德、是否能有效地调控社会生活的重要指标。富勒就曾将法律不能规定人们做不到的事情作为法律的内在道德要素之一。尤其是在实行多数人统治的社会主义国家，在社会主义国家广大公民成为法的创造主体——现代法治要求社会公众不仅是守法的主体，还应当是法的创造者——的历史条件下，法律确实并非独立于人们生活伦理规则之外的“圣人”的主观创造，而是以大众为主体的并由他们创造的生活伦理规则的自然反映[8](P45)。这种社会公众作为法律创造者之事实，要求法律内在地蕴含他们的道德价值追求，要求法律确实不应否认其心理和情感的内在需求。
三 司法的道德追问
在法律运行过程中，作为其首要环节的法的创制活动仅仅是将法之“应然”价值转换为法定价值，要进一步实现由法定价值向现实价值的转换，即将纸上的法变为现实生活中的法，还必须借助于具体的法律适用活动。缺少这一环节，法律就不可能实现自身之于社会生活的价值。而要实现这一转化，法律适用的合道德性是不可或缺的前提条件。这样，法律运行的道德追问就必须进入到司法的层面。
对于司法的道德追问，人们目前关注比较多的是司法是否公正以及司法工作者是否具有良好的职业道德素质。诚然，司法公正确乎是社会公正的最后一道防线，也是实现社会公正的前提条件。对此，弗兰西斯·培根确是一语中的：“一次不公正的（司法）判断比多次不平的举动为祸尤烈。因为这些不平的举动不过弄脏了水流，而不公的判断则把水源败坏了。”[9](P193)至于司法工作者的职业道德素质之于法律实现的意义，我国台湾法学家史尚宽先生也曾有过精到的论述：“虽有完美的保障审判独立之制度，有彻底的法学之研究，然若受外界之引诱，物欲之蒙蔽，舞文弄墨，徇私枉法，则反而以其法学知识为其作奸犯科之工具，有如为虎附翼，助纣为虐，是以法学修养虽为切要，而品格修养尤为重要。”[10](P336)正是基于司法公正和司法工作者良好的职业道德素质在法之适用中的重要意义，所以它毫无疑问应成为司法的道德追问的重要内容。
然而，我国目前正处在一个由确立社会主义市场经济体制所引发的由传统社会向现代社会的全面转型时期。在这一时期，面对社会生活的快速变化，法律本身固有的不周延性和滞后性特点决定了其与人们变化中的价值观念及行为方式不可避免的冲突。为了缓解乃至于消弭这种冲突，从而使法律适应社会生活的变化，各地的司法改革措施迭有推出。而这一系列改革措施，有的已经突破了原有的法律框架，这就产生了一个如何对这种改革进行伦理评价的问题。例如，2003年4月，南京市浦口区检察院决定对犯罪轻微但具有可塑性的在校大学生做出暂缓起诉的决定，对其进行3到12个月的帮教。面对这样一项“司法改革”，社会各界存在着两种截然不同的声音：赞成者认为，检察院的做法挽救了失足的大学生，是刑罚向人性主义回归的体现；反对者则认为，检察院仅对犯罪的在校大学生暂缓起诉，违背了法律面前人人平等的原则，至少是超出了《刑事诉讼法》规定的检察院必须在一个半月内做出起诉决定的时限。另据2004年3月26日《中国青年报》报道：辽宁省普兰店市一位17岁的在校中专生在专卖店抢了一部手机，构成了抢夺罪。对此，该市法院副院长孙德俊坦陈，“如果死抠法条和以往的做法，判他半年左右的拘役也不为过。”然而，该法院并没有按照以往的做法将其判刑，而是以“社区服务令”的判决代替了刑罚。这是一种人性化的法律变通还是违反法律的做法，亦在当地引起了争论。类似引起大讨论的“司法改革”，还有如“量刑答辩”、“辩诉交易”、“先例判决”、“量刑请求权”、“无限申诉叫停”等等，它们都无一例外地发起于个别检察院、法院，目的都是修正现行法制的弊端，以使其更加公正，更加合乎情理；不过，它们也都无一例外地突破了现有法律的框架，从而引发争论。而围绕上述“司法改革”的讨论，其实共同指向了一个更深层次的问题：法官、检察官在面对不太符合“公正”、“情理”理念，甚至与社会变迁格格不入的现行法律面前，到底应该大胆改革，力除积弊，还是应该死守法条，维持现有法律框架，不敢越雷池一步？这的确是一个两难抉择，特别是对那些时刻被强烈的“正义”、“良知”驱使着的法官、检察官而言。实际上，这是一个如何从更深层次上理解司法活动之“应然”，即如何从更为深刻的意义上把握司法伦理的问题。从而，在当下的社会变革时期，它尤其应该进入司法的道德追问的视域。
理解这一问题的关键，是对司法工作者权限、角色和使命的正确把握。就司法工作者的权限而言，我国在法律传统上属于大陆法系或者说成文法系国家。与英美法系或判例法系国家法官不仅是法的执行者、还是法的创造者不同，大陆法系国家明确立法和司法的分工，强调制定法的权威，不承认法官的造法功能，司法人员被视为严格执行法律的工具，不得擅自创造法律，违背法律本然之精神。法律史上，大陆法系的法官被形象地比作“自动售货机”，只要投进一定数量的硬币，它就自动吐出相应的货物。基于对司法工作者权限的这种把握，在法的适用过程中，对司法工作者的伦理要求就是严格适用法律。就司法工作者所扮演的角色而言，《法官法》、《检察官法》的第3条均明确规定，法官、检察官必须“忠实执行宪法和法律”。通俗地讲，这意味着如果把法律或者立法机构看作“主人”，那法官、检察官则不折不扣地就是“主人”的忠实“奴仆”。而这也就相应地意味着，即使当某个法官、检察官强烈地意识到他将要执行的某项法律已经不符合“公正”、“正义”的理念，滞后于时代发展的要求时，当他深知自己所从事的职业尽管是一项效力于公正的职业，但这时由于他只能问是否“合法”而不该问是否“公正”，实际上他就极有可能效力于不公正时，他也只能牺牲自己的法律感觉，屈从于权威的法律命令，并忍受精神上的煎熬。然而，如果从司法工作者的使命来看，即使他所效忠的法律有失公正，他也必须坚决维护。因为，如果每一个“奴仆”都忠实地执行“主人”的意愿，那么，法之精神就能在现实生活中得以体现，法律所欲求的秩序就能达成。相反，由于不同的人对正义这一抽象的标准往往会有截然不同的理解，所以如若听任“奴仆”在各自正义观念的支配下各行其是，那法律或者立法者认定的“正义”就永远无从实现，社会就会呈现出一派“无法无天”的景象，民众也会失去预期自身行为法律后果的安全感。所以，对于司法工作者而言，应该把社会井然有序、人民各安其分也看作是一种正义，并且是一种基于自身正义观念之上的更高层次的正义。作为司法工作者的神圣使命，就是努力追求这一正义最大程度的实现。
正是基于上述认识，在当下社会全面转型的特殊背景下，我们应该对司法活动道德追问的内容做出明确的规定，那就是：不管社会如何快速变化发展，司法工作者所从事的职业依然是一种保守的职业，只有时刻捍卫法律的权威，才是法官、检察官最大的“政绩”，最完美的“秀”[11]。尽管法律不周延性、滞后性的特点导致德法之间的严重冲突，在公众的体验中法律往往可能“不近人情”，在司法工作者的价值视域中法律与正义精神存有明显的背离，但法律的框架依然不能突破，司法活动中的任何改革都不应逾越这一“雷池”。至于即使要对现行法律予以修正乃至废止，那也只能是在立法阶段解决的问题。因为，司法阶段对法律框架的突破将影响法律的权威和公众法律信仰的确立。而中国的法治之路刚刚起步，法律的权威和公众对法律的信仰尤为可贵同时也非常脆弱。对于法治传统欠缺的中国而言，由于古往今来我们从不缺少重情理、轻法律的司法官，缺少的恰恰是深谙法治精神、重法律、轻情理之人，所以就更需要司法工作者具有这样一种忠于法律的品格，更需要其将确立法律的权威和公众对法律的信仰作为至上的职业价值追求。而这，也是对于司法工作者必须提出的道德要求，从而也应当纳入当代中国社会全面转型时期司法活动道德追问的范畴。