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中图分类号：C912.6文献标识码：A文章编号：1003-1502(2006)01-0065-05
如同每次伟大的社会变革都不同程度地改变甚至重塑道德法律关系一样，当代中国社会变迁使道德法律关系已经发生多方面、多层次的重大变化。比如在私人领域，法律、政治把这一领域留给公民自治，留给道德；在公共领域，特别是当利益矛盾直接而尖锐时，主要须靠法律调节。自其表言之，道德和法律的地位和作用一降、一升；自其里言之，道德成其体、法律成其用。本文将从公共领域这个侧面对此做一简要分析，以就教于大家。
社会变迁中公共领域里道德法律关系的变化
随着市场化的深入推进、社会流动的日快日深，全社会在主体、结构、功能、文化等方面发生全面分化，社会大系统及其各子系统如社会结构、制度体系、观念体系都在快速的分化中充分地发育。在这个过程中，从直观的层面看，道德法律关系的变化表现在：道德的地位日益降低，作用日益弱化，在社会调控中从前线退到二线；法律因其对利益和责任、权利和义务的明确界定、国家意志的支持、可操作的手段等长处，其地位日益上升，作用日益强化，进入社会调控的第一线。
先从全社会来看。如果说，在不大开放、发展缓慢的社会，靠尊者长者的道德权威、人格魅力而形成的管理权威不仅在理论上而且在实践上都足以维护公共秩序，使道德重于法律，个人品质胜过国家制度，那么，在日益开放、高度流动的社会，直接的交易交往越来越多、范围越来越广、层次越来越深、影响越来越大，使各主体间的利益和责任、权利和义务在内容上越来越明晰，其边界在理论上日渐清楚，而在现实生活中却日趋复杂甚至模糊。主体多元化、利益多元化越来越突出，不同主体之间，其利益在客体、手段等方面一方面日益分化，另一方面又日益错综交织而复杂难辨，和日益开放变化的世界相交织，形成复杂的利益关系；同一主体因角色分化，同时或异时进入不同的领域而形成不同的利益，这些角色领域及其利益只是该主体利益的某一侧面，也会形成复杂的利益关系；更不要说众多主体之间常因利益的交织和矛盾而产生的紧张、冲突甚至两难……诸如此类，都亟须厘清其关系、界定其边界。
对公共活动的调节，当务之急是必须依靠法律权威的力量，明确规定并使之成为可计量的权利，运用能“定分止争”的刚性手段，以有力地承认、支持、保护每个人的利益；保护和支持每个人行使权力，在法律的范围内捍卫自己应得的利益，为自己的利益权利而守法守德；同时，使守法有德者的最基本利益、权利得到保障，更使道德高尚者得到保护和尊重，对更多的人形成示范效应，以形成基本的公共秩序，建构起起码的善良风俗。否则，如果仍像传统社会那样注重道德、轻视法律，在现代市场环境中受趋利行为的影响，就会使基本的公共秩序、善良风俗得不到起码的调节和维护，会有越来越多的人在利益的比较中更多地选择无德无法，从而使无德无法的行为在更大的范围内破坏公共秩序、善良风俗。
在社会分化不断深化、社会流动不断加速的过程中，守德守法的公民在增长，但市场的利益导向总是诱使一些人不仅突破道德之弹性的边界，而且还突破法律之刚性禁止的底线，侵犯他人利益和公共利益，使败坏道德违法行为在增加。对于这些行为，只有靠严格而准确的适用法律才能防范和克服。法律调节的根据是一定个人的行为及其对他人利益和公共利益的危害，而不是违法犯罪时的意图，因为意图“所依据的只是对客观对象的一时印象和头脑中的事先意念，而这些东西随着思想、欲望和环境的迅速发展，在大家和每个人身上都各有不同。如果那样的话，就不仅需要为每个公民制定一部特殊的法典”[1]，而且需要为每次行为制定一条新的法律，那当然是不可能的。
同时，有组织的败坏道德的违法行为也在增加。黑社会性质的有组织犯罪逐渐形成严密的组织机构、行为方式，从国内扩展到国外，形成庞大的犯罪网，活动范围广泛，破坏性大。其罪行不仅涉及赌博、传播淫秽物品、诈骗、伪造货币、盗窃抢劫、组织卖淫、贩卖人口、制毒贩毒、非法移民、纵火、劫持绑架、谋杀、爆炸等，而且利用非法所得的巨款通过行贿、色情拉拢等手段，千方百计腐蚀收买政府官员，向政府渗透，以损害公共管理的科学决策，借此寻求保护伞，扩大恶势力的范围，以求垄断经营，获取高额利润；向司法界行贿，拉一些法官下水，沆瀣一气以逃避追诉，导致司法黑暗；有组织有计划地进入合法的商业实业，通过洗钱掩盖其不法行为，同时把从事合法经营的人员拉下水，扩大其势力范围和力量，阻碍本国和外国投资，从而使稀少的资源不得不用于控制犯罪活动，影响经济增长和政治稳定[2]。对这类国际性的恶性犯罪，传统意义上的道德更是无能为力，而必须运用法律进行严厉打击。
从市场角度来看，随着所有权、经营权逐渐分离，专业化分工使交易交往中供给、消费的分离日益广泛和复杂，以及利益最大化追求，会有意无意地违背交易规则，在客观上使欺诈有了可能，从而引发各种紧张和冲突。要从根本上防止这一可能，调节复杂的利益关系和权利义务关系，对现实的交易交往中已经形成的紧张冲突进行调节，道德渗透在动机、行为层面上不无特殊作用，但最现实有力的莫过于立法机关制定、颁布法律，确认每个主体的资格，明确各自的利益和责任、权利和义务及其边界，并通过国家以强有力、可操作、制度化的共同程序，维护流动的交易交往秩序，保证其有序、安全、高效，使每个主体在机会均等的公开竞争中公平地获得利益、行使权力、履行义务，激发其正当行为及其积极性创造性，约束其不正当行为，防止和避免任何人以任何形式来干扰正常的交易和交往，控制并化解各种可能的紧张和冲突。
因此，在直接调节行为的现实层面上，法律的地位和作用不仅空前突出，而且需要相对地排除道德的考虑。道德的考虑，包括道德的愤慨诚然是宝贵的，但仅限于态度层面。在司法实践和立法实践中，虽然渗透着道德精神，但却必须尽可能地将道德的考虑尤其是道德的愤慨和法律理性相对地分离开来，甚至相对排除，以法律理性统摄之。比如，在市场交易中，对因胁迫欺诈而实施的民事行为，中国民法通则第58条规定为绝对无效，反映着立法对欺诈、胁迫这类恶意行为的道义的愤慨，以此制裁欺诈者和胁迫者，制止这类恶意行为的发生，却在司法上达不到预期的效果。市场法治国家一般规定为可撤消的，让受害者根据维护其利益和权利的需要，在撤消、变更、任其有效之间进行选择，以实际地保护受害者，争取其利益最大化。在一定情况下，消费者对因胁迫欺诈而实施的民事行为，即使选择任其有效，也是有利的。例如，因从商店买了一盒假烟而对商店提起诉讼，就是得不偿失的。因为民法的主要任务是尽可能地保护更多的受害者。在市场交易中，宣布民事行为无效，需要通过诉讼程序来确认，必须花费相当的司法成本；而被虚假广告、伪劣产品、冒牌商品欺诈的大多数受害者在对诉讼的成本、收益进行比较后，大都不会选择通过诉讼请求以确认欺诈行为的无效。于是，受欺诈、胁迫的民事行为无效的法律规定就成了一纸空文，使胁迫欺诈者占了大便宜。而如果规定欺诈、胁迫的民事行为可以撤消，并有权请求相对人赔偿其因此遭受的损失，则更符合实际，更能维护消费者的利益。在现代市场上，欺诈、胁迫是不法生产经营者进行不正当竞争的惯用伎俩，其损害对象多而分散。对此单靠在私法范围里规定欺诈、胁迫的民事行为无效，是无济于事的，还需要通过反不正当竞争法、产品质量法、消费者权益保护法等立法，采取行政处罚、刑事处罚等更强有力的手段来惩罚。
再如，在代理关系中，对代理人和相对人恶意串通、损害被代理人的利益这类违法行为，民法通则第58条规定为无效；然后由被代理人向代理人和相对人追究行为无效所产生的损害赔偿责任。事实上，这并未维护被代理人的利益。因为代理人和相对人恶意串通，被代理人是受害者而理应得到保护。将这类行为规定为可撤消行为，使被代理人享有撤消权，根据自己的利益权衡后再决定变更还是撤消。如果决定请求撤消，再由代理人和相对人共同赔偿因行为无效给被代理人造成的损失，法理上最妥当，实践中对被代理人更有利[3]。
概言之，在当代社会变迁中，由于利益边界日益分化又错综复杂，利益冲突两难的情况日益增多，由于道德和法律各自调节社会生活所擅长的领域、手段及其特点的变化，导致道德日益“退位”，甚至成为“隐身者”；相反，法律的地位则日益上升。
公共领域里道德法律关系变化的基本表现
道德的地位发生了变化，在显性意义上逐渐退出公共领域的直接调节者的位置。就对公共领域的调节而言，道德因突出的内在性、自决性、模糊性，缺乏精确性、可操作性、难以硬性地规制等特点，而常常拙于调节甚至无能为力，于是从直接调控者的位置逐渐退出，道德规范、道德品质的要求在这里逐渐淡化，内收进私人领域。当然，在公共领域中，道德仍然是须臾不可离的，不过它只是作为公共领域的精神取向或导向等发生作用，只能被提倡而不能直接推行，只能被渗透在制度中，并通过制度保证的公平交易、自由竞争等形式，以制度的力量维护道德的要求如公平、诚信、互利等，而不能作为直接的调节者。道德在这些过程中虽因主观设计而有作用，但多是市场中发生的行为之客观过程的产物，而不能作为衡量民事行为是否有效的硬性标准。像“不得放火”、“不得盗窃”、“不得杀人”这一类道德规范对维持公共秩序和安全仍然是必需的，但如果仅作为道德规范，就缺乏有形的、具强制力的制裁而难以奏效。它们要发挥作用，就必须由国家立法机关采纳，使其成为法律规范，具备法律的效力，靠国家强制力及其赏罚的支持而强制执行。这里所说的就是学界所讨论的道德的法律化。
道德的作用方式也发生了重大变化。道德一般是通过外部的习惯风俗、社会舆论、宣传教育和内在的良心起作用的。在剧烈的社会变迁中，习惯、风俗因不能依靠国家意志的强制力支持，缺乏操作性，在传统社会“百里不同风，十里不同俗”的地域性逐渐弱化的情况下而渐呈趋同之势，对伦理关系、个人行为的调节作用逐渐淡化，更多地具有了文化象征和心理认同的意义。在全球化的冲击下，这类本土的传统风俗习惯逐渐减少，外来的风俗时习越来越多，社会舆论对公众人物还有一定的监督作用，但对大多数普通公民来说则有所减效，特别是在陌生人为主要结构关系的利益社会中更是如此。教育宣传的知识传播、信息传递、娱乐功能在增强，而道德的教化功能则在减弱，致使人们道德上的良心自律等不仅随着亲情、友情、熟人关系的改变而有减弱之势，且在利益多元化、价值多元化的环境中，对具体事情难以形成基本的道德共识，难以形成共同遵守的道德准则，导致了因人而异、因时而异、因地而异的道德多元现象的发生。
在道德的作用发生变迁的同时，法律的地位则日益上升。从理论上说，公共领域和私人领域的逐渐分离和变化，法律最能满足这一分化的需要。公共领域是公民和政府、政府不同部门和层级之间因利益和责任、权利和义务关系而形成的。无论公民的行为还是政府的行为，都是被法律、法规、合同等契约形式事先约定、事中规制、事后评估的，因此，要调节公共领域的关系及其矛盾，相应地必须有精确、稳定、一致、可量化、可操作的规范性手段，就此而言非法律莫属，法律因此而成为公共领域最重要最直接的调节者。从实践上说，在迅速变迁的社会中，法律对于保护公民的利益、权利和自由，维护公序良俗，其地位和作用更是不言而喻的。一方面，公民个人和政府的行为都是在公开场合、以公开形式直接表现出来的，有明确的外在性、他律性、精确性，是可计量的，这使道德因其长处变成短处而难以发挥作用，却使法律因其长处而得以充分施展；另一方面，公民之间、公民和政府之间、政府各部门之间交往越来越频繁，关系越来越复杂，矛盾越来越呈多样化，这使道德因其短处更显得一筹莫展，而法律却因其在划清各种边界、调节公共关系、规范公共领域的行为等方面的长处而得以发挥重要作用。
公共领域里法律道德关系变化的表层和深层
怎样理解道德法律关系发生的上述变化？笔者认为，在公共领域，自其表言之，随着社会的高度分化、法律和道德之间的高度分化，法律在作用的范围上将超过道德，在社会作用机制上将使道德“隐形”，而法律本身则进入第一线。自其里言之，道德深深地渗透在法律中，道德是灵魂，法律为机体；道德为体，法律为用。
从市场背景来看，一方面，市场内生着基本的道德要求，如自由、公平、诚信、互利等，要求人们自觉地认同、自愿地遵守，同时，市场主体既有各自的特殊利益，又有深刻的共同利益，客观上要求减少冲突、保持秩序，推动市场形成合理的秩序，防止各种干扰和破坏，保证各自利益和共同利益的圆满实现。另一方面，由于市场的内在矛盾、人性的复杂，特别是趋利避害的本能，在利益的吸引面前，如无相应的规制，市场主体常常会违反市场的内在要求，破坏秩序，甚至火中取栗，铤而走险，违法犯罪。为了防止这些情况发生，就要求各主体顺应市场的客观要求，包括用道德、法律的力量来进行规范和调节。但是，在具体的作用方式和途径上，道德之起作用必以个人的良好素质为前提，且比较软弱和滞后，尤其在流动快、节奏快的社会里是难以明显奏效的。因此，就必须以现实的普遍道德为基础，靠国家立法，把基准的那部分道德规范变成法律规范，使那部分道德义务成为法律义务，把市场的内在要求外在化、条文化，明确向社会公布，并以国家强制力为后盾，配以严明的赏罚，提高违反规则、破坏秩序的成本，使人们出于趋利避害、怀赏畏罚的普遍心理，被迫普遍遵守本来应该、可以遵守的规则，久而久之，这些外在的要求内化为人们的自觉，又在一定程度上成为道德的力量。加之，法律再完善也难免存在漏洞甚至真空地带，比如在亲情、习俗中就有巨大的真空，更难以应对情况的千变万化，这些都需要道德。“我们会在许多不同的场合下，以不同方式碰到法律问题。但是，对法律注意最少的时候就是法律运作最良好的时候”[4]。在这种意义上说，道德是市场内在的基本要求，是市场的精神或灵魂，而法律则是实现这一基本要求、保卫这一精神或灵魂的手段。
从规范的力量来看，维护公平，坚持正义，乃是道德、法律共同的目标和使命。但是，“徒法不足于自行”，任何法律不论其产生或运行，都必须以一定的伦理道德为基础，必须有伦理道德的充分、必要的支持，否则，便无从产生，或产生了也会因缺乏价值合理性而成为恶法，或虽有价值合理性却因得不到有效的遵守而缺乏现实性、缺乏适用的手段而陷于瘫痪。为了达到公平、正义，从使用规范对社会的治理来看，任何治理在不同程度上都必须、必然内涵着道德意义上的支持，表面上似乎显得微弱，实际上却非常深刻和持久，甚至在长远意义上决定着该治理的，不仅是其效力，更是其命运。即使在强有力的法律调控中，道德不仅不可少，而且是基础性的，只不过因法律自成体系、有自身的判断体系和适用方法，其运行中道德并不直接出面而已。现代社会区别于传统社会的重要之点就在于，在自由、公平、诚信、互利等精神的基础上，自愿缔结的契约在社会中所占领域和作用越来越大，而纯强制的领域和起的作用越来越小。不仅在民商行为领域是这样，在公共管理领域也是这样，虽然具体形式有所不同。从另一个角度来看，也就是法律因所覆盖的领域越来越大，所携载的道德也越来越多。
上述变化在深层上考察，可以认定两者变化生出一种新的关系：法律好比一辆性能优良的车子，可以到达任何需要到达、想要到达的地方，但这辆车子不可能自我造出来，更不可能自己跑，法律之车的制造、驾驭、定向都是在一定目的指导下进行的，这个目的中最深刻最根本的内容之一就是道德。可以说，道德是法律之车制造、驾驭、定向之神，道德之神驭法律之车；法律之车是在道德指导下建成的，始终载着道德之神。因此，法律作为国家治理和社会管理的手段日益突出和强化，在它的确立中，道德是精神或指导思想；在它的运行中，不仅以道德支持为前提，而且本身就包含着道德，尽管道德并不直接出现以免因过分强调而对法律、法治产生不利影响和冲击；在它的定向中，道德起着深层的、基本的作用。
比较而言，道德缺乏实体性、程序性力量，如同没有了自己的车子，无法直接从此岸到彼岸，而要想达到，须靠其他的交通工具、借助其他的组织和力量，其中基本的是法律。于是，直观之，道德逐渐退出了商场、官场等这些多由法律和其他力量调节的领域，表面上似乎成了“隐身者”，在整个社会生活中多是变成从属性的。惟其如此，道德像统率全军的将帅、统驭前线的灵魂，更加深入地渗透进其他组织和力量中，按通例不上前线，却同样“运筹帷幄之中，决胜千里之外”。只在极少数特殊情况下，道德才直接走上前线。从国家治理社会的角度看，道德表面上因退出似乎虚化了，事实上只是因改变其表现和作用方式而在形式上虚化（但非淡化），隐入法律中，作为立法、执法、司法每个侧面的灵魂而深隐于其中其后，把法律作为底线、载体或工具，仍然一如既往地存在和起作用，尽管作为“灵魂”或“体”，它自己却并不直接出现，其调节作用不是直接的，而是通过对法律的调节实现的。
这个过程犹如二位一体或一体二面。以法律体系中最严厉的刑法为例，对那些严重危害公民利益、权利、公序良俗的违法犯罪行为必须依法惩罚。但是，现代刑法渗透着基本的人道性：尊重公民个人的利益和权利、自由和尊严，所有不人道的刑罚手段被严格禁止；刑罚的种类、程度、执行都出于人性的基本要求，出于基本的善良和仁爱，无辜者不受刑事追究；某人之所以必须受惩罚，是因其罪错对他人、社会所造成的损害而必须承担刑事责任、进行补偿，也不是拿惩罚某人去震慑他人，而是为了维护基本的正义和公正。正是为了合理界定国家的刑罚权限，保护公民的自由空间，才需要同时培养基本的德性和情操，又明确规定罪刑法定、罪刑均衡等原则。
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