认定诈骗罪必需“处分意识”——以“不知情交付”类型的欺诈性取财案件为例，本文主要内容关键词为：诈骗罪论文,为例论文,不知情论文,案件论文,意识论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
诈骗罪是一种常见的取得型财产犯罪。尽管大陆法系刑法以及中国刑法在诈骗罪某些细微构成要素上还莫衷一是，但均无有争议地认为其基本逻辑构造应当是“行为人以不法所有为目的实施欺诈行为→被害人产生错误认识→被害人基于错误认识处分财产→行为人取得财产→被害人受到财产上的损害。”[1](P.294)因此，成立诈骗罪不仅需要行为人使用“诈术”，即“以诈欺之意，用欺罔之方法，使人陷于错误”[2](P.340)，还仍需被害人基于错误认识而处分财产。但同时仍需特别注意的是，仅从形式上来看，诸如下文所称的“响一声就挂的电话回拨”、“掉包存折让人存款”、“虚构激活码误使他人进行网银转账”等司法实践中常见的被害人不知情交付的欺诈性取财，貌似构成诈骗罪，但是由于上述行为并非被害人出于“内在的自由意思决定”，因此不能被视为“被害人基于错误认识而处分财产”，进而不应构成诈骗罪。故此，中国刑法通说才认为，基于构成要件的定型性，不宜将所有欺诈性取财案件都不加区分地一概认定为诈骗罪，被害人对财产具有处分意识应当是诈骗罪的必要条件。就此而言，适法者形式地解释诈骗罪之逻辑构造，会无意中造成误读或者遮蔽，从而将许多本质上属于其他犯罪之行为错误地当作诈骗罪处理。本文亦将撷取司法实践中新近出现的被害人“不知情交付”的欺诈性取财案件，结合刑法间接正犯理论，针对“处分意识必要说”之通说立场，仅就管见所及，略述所知，以求方家指正。 一、问题之提出——“不知情交付”的欺诈性取财案件及其疑问 案例1：2011年7月9日1时许，王某申请QQ号，在网上聊天室发布虚假广告，谎称有视频裸聊服务。王某通过QQ与邵某聊天时，谎称付费1元即可以参与裸聊，并要求邵某传发其网银卡余额截图，以表示其有支付能力。王某根据邵某发出的网银卡余额截图，知晓其网银卡余额达10万余元。王某便在事先编写好的软件程序中填写盗取数额9.8万元，并将该软件程序发给了邵某。邵某按照王某告知的账号及登录口令登录，并在支付页面显示付款1元，然后输入了自己的网银卡号及密码并确认后，其网上银行卡中的9.8万自动转入王某银行卡中[3](以下简称“QQ案”)。 案例2：2010年3月28日某市居民张某通过网上搜索，登录到一家订机票的网站。从外表看，这家网站很正规，很详细地提供了航班班次，机票价格也适中。张某随后根据该网站提供的400订票热线电话预定2张机票，并按照接线员之要求将3668元机票款通过网银汇入指定账户。张某问何时可以取到机票时，接线员说具体情况要咨询客服，接着就把电话转给一个“客服”。这名“客服”告诉张某，要拿到机票，按照“正规订票操作流程”，还需输入一个“电子激活码”。于是，张某又在其电话指导下，在自己的网银里输入一个“电子激活码122336(其实该数字是输入对方转账账户中的具体金额)”。随后，他得到一个提示短信，“恭喜您订票成功，请于3月30日到机场凭身份证打印登机牌”，可当张某30日到机场时，才发现打印登机牌处根本没有其航班信息。当他再拨打订票电话时，却无人接听。张某随即明白可能被骗。其后通过银行查询得知，张某除了转走3668元所谓的机票款之外，其银行账户上122336元存款也被一并转走[4](以下简称“机票案”)①。 案例3：不法分子在电信公司注册了一个特殊服务号码后，通过电话转接器将声讯电话、固定电话及移动电话进行默认，电话群拨器自动拨号接通后立即挂断，也就是所谓的“响一声就挂”，如果被呼叫者回拨电话，软件将电话直接接到特殊服务号码上。公安部门提醒市民：“电话吸费诈骗是新型的诈骗形式……如果事主回电话，电话将被强行吸收事主话费，一次少则30元，多则几百元。”而某媒体记者从黑龙江省公安厅获悉，这种诈骗正在泛滥成灾，并有可能超过短信诈骗的趋势②(以下简称“电话回拨案”)。 案例4：被告人黄某冒充某大学后勤人员与被害人陈某洽谈采购食品，并让陈某开通中国银行存折以便转账。后黄某伪造了与陈某同名的军官证，再以此军官证办理了户名与陈某同名的中国银行存折及配套的借记卡。次日，黄某再次与陈某面谈，趁陈某不注意，以先前用伪造军官证骗领的银行存折与陈某的存折进行调包，对陈某说：“你存折上只有100元，你再存入10万元以证明实力”。陈某信以为真遂拿着存折到银行存入10元。被黄某用与存折配套的借记卡分多次从TAM机上取走③(以下简称“调换存折案”)。 案例5：张某发现被害人一本名为《诈骗罪探究》的书中夹有一张清代邮票，便声称借该书阅读，被害人在没有意识到书中夹有贵重邮票的情况下，将书借给张某。张某将其中的邮票据为己有后，将书还给被害人[5](P.892)(以下简称“书中邮票案”)。 案例6：夫妻二人去商场购物，丈夫感觉困倦就在商场休息区小憩，而妻子则到商场家电区购买了一台加湿器，并将其放在已经熟睡的丈夫田某身边，然后继续在商场服装区购买衣物。李某看到这一幕，因为无法跨越田某座椅而获取该加湿器，便摇醒田某并请求说，“请将我的加湿器交给我”。田某不知就里，遂将妻子购买的加湿器主动交出，李某在连声道谢后，携带加湿器扬长而去(以下简称“加湿器案”)。 以上6个案例，除了“调换存折案”、“书中邮票案”及“加湿器案”3个教学案例之外，案例1至案例3都是司法实践中所发生的真实案例。仅从表面上观之，上述案例中犯罪手段似乎是五花八门，各有千秋。但实质上，通过对这些案例之犯罪手法进行归纳，则不难发现其相同之特征，即犯罪嫌疑人均采取了一定形式的欺诈性方法，或者是利用被害人对于网络银行转账业务不熟悉(如“QQ案”及“机票案”)，或者是利用被害人对于电话回拨吸取高额话费事实的不了解(如“电话回拨案”)，或者是被害人没有意识到其是在转移自己所有的财产(如“加湿器案”、“调换存折案”以及“书中邮票案”)，因此使得被害人在不知情中，因受骗将财物“拱手送人”，因而这些案例可以统称为“不知情交付”欺诈性取财犯罪。由于在上述案件中，被害人交出财物时，均未意识到自己是在“处分财物”，因此其也不具备所谓的“处分意识”，因此按照刑法学通说，上述案例都不合乎诈骗罪之基本逻辑构造。但在司法实践中，案例1至案例3等真实案例却均无一例外地被司法机关认定为属于“以虚构事实，隐瞒真相之方法，骗取他人财物的”诈骗罪。④故而，在“不知情交付”欺诈性取财犯罪频繁发生，且往往被认定为诈骗罪的情况下，是否应当旗帜鲜明地捍卫“处分意识必要说”之通说立场，还是对其进行相应之修正，毋庸置疑应成为取得型财产犯罪理论研究中一个极其重要的前沿问题。 二、诈骗罪中的处分意识及其学说争议 按照诈骗罪逻辑构造，诈骗罪之成立需要被害人之处分行为，对此无论是中国刑法学界，还是大陆法系国家刑法学界历来毫无异议。例如法国和日本均将处分行为作为构成要件设置在诈骗罪的罪状之中，而德国和意大利刑法中虽然并无此规定，但在理论上和司法判例中均认为处分行为是一种不成文的诈骗罪构成要件要素[6]。然而，仅从形式上观之，处分行为在客观上表现为行为人出于自愿而转移财物占有关系，而对于被害人在处分财产时必须具有处分意识，还是也可以包括无意识的处分行为，则是一个聚讼纷争的问题。对此，在中外刑法学界形成以下三种基本观点迥然相异的对立学说。 (一)处分意识必要说 该说认为处分意识是处分行为的核心内容，亦即处分行为之成立不仅要求受害人客观上对财产占有进行了转移，而且主观上亦应认识到其是在转移财产占有。换言之，即便客观上发生了财产移转，但如果该占有转移并非基于受害人的处分意识，则该财产移转不能视为诈骗罪的“被害人基于错误认识处分财产”，不成立诈骗罪。处分意识必要说在日本刑法学界及司法实践均居于通说地位。例如前田雅英教授认为，“即使在外形上存在处分行为，但不是基于真正的意思时，不能成立诈骗罪”[7](P.158)而日本最高裁判所亦指出，成立诈骗利益罪，⑤“要求欺骗作为相对方的债权人，使其做出免除债务的意思表示，只是单纯逃走或者事实上的不支付还不够。”[7](P.159)此外，深受日本刑法影响的韩国及台湾地区，处分意识必要说基本上也属于主流学说，例如韩国大法院的判例曾指出：“诈骗罪是欺骗他人，使他人陷入错误，引起错误者的处分行为，以便取得财物或者财产上利益的犯罪。这里的处分行为意味着财产的处分行为，处分行为要求被害人主观上的处分意思和处分意思支配下的客观处分行为。”[8](P.112)而台湾学者甘添贵亦指出：“所谓处分财产之意思，乃被欺罔者对于财产处分行为之意义与结果，需具有认识之谓。所谓财产处分行为之意义之认识，例如，被欺罔者对于其所签名之文书属于借条或收据，需具有认识。如被欺罔，误认该文书为别种文书，而签名并交付者，则仅成立伪造文书罪，不成立本罪。所谓财产处分行为之结果之认识，例如，财物移转、权利丧失等是。”[9](P.294) (二)处分意识不要说 此种学说与处分意识必要说大异其趣，壁垒分明。该说认为处分意识并非财产处分必需的组成要素，诈骗罪之成立，只要客观上转移财产占有即可，而毋需处分意思。详而言之，诈骗罪中被害人的处分行为并不需要具有处分意思的存在，只要具备客观上转移财产所有权的交付行为，即使这种交付并没有转移所有权的意思，也应当归属于诈骗的范畴[9](P.575)。处分意识不要说是德国的通说，在日本也具有一定影响力。例如西田典之教授就认为：“(1)只要可以肯定财物或财产性利益的占有已基于被诈骗人的意思转移至对方，便可以肯定诈骗罪；(2)将不让对方知道所转移的客体这种作为典型的类型排除在诈骗罪之外，并不妥当，因此应该理解为，无意思的处分行为也足以构成本罪的处分行为。”[11](P.1530)在此，对于西田典之教授的观点可以做出如下拆解：首先，只要被害人因为对方欺诈陷入错误，并因此而实施了客观上的财产处分行为的，即便没有处分意识，亦可构成诈骗罪；其次，就以欺诈手段获取财产性利益的犯罪而言，最高明的欺骗莫过于，施骗者故意使得被害人根本未能意识到其实际上是将自己的财物转移给施骗者，⑥但如果要求受骗者有处分财产的意识，则这些最高明的欺骗程度最高的，在社会公众看来也最应当属于诈骗罪的欺诈性取财案件，反倒难以成立诈骗罪，因而会被无罪化，这显然是不可思议的。⑦正基于此，日本也有判例持处分意识不要说的立场，例如在把电表的指针回转而免除大约400千瓦电费支付的事案中，日本大审院认为即使在利益的移转上没有认识，也认定成立诈骗罪[12](P.586)。 (三)折衷说 折衷说，亦称区别说，其在德国刑事实务部门是一种有力的学说。该说认为，在以欺诈方式获取财物的情况下，必须着重区分盗窃罪和诈骗罪，此时应当坚持处分意识必要说；但在以欺诈方式获取债权等财产性利益的情况下，由于盗窃财产性利益的行为不可罚，因此没有必要大费周折去强调盗窃罪和诈骗罪之间的界限问题，此时毋需处分意识，直接认定为诈骗罪即可。 三、诈骗罪认定中应当坚持处分意识必要说 诈骗罪是一种常见的取得性财产犯罪，我国刑法对其罪状并未详细规定，仅在第266条中笼统指出：“诈骗公私财物，数额较大的，”是诈骗罪。⑧我国刑法学界主流通说则认为，处分意识应是诈骗罪不可或缺的不成文的构成要件。⑨但正是由于本文所列举的上述“不知情交付”类型的欺诈性取财案件的频繁出现，使得通说遭受严重挑战。尤其是诸如“电话回拨案”，“加湿器案”，“机票案”中因夹杂着强烈的欺诈因素，以及貌似被害人自愿交出财物的客观成分，因此其行为特征和我国刑法教义学中诈骗罪的学理罪状，即“诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物”针线相接，唇齿吻合，以诈骗罪认定似乎也显得格外理直气壮。但由于此类案件中被害人均无处分意识，因此其定性也变得愈发扑朔迷离。故此，依照通说似乎难以对“电话回拨案”、“加湿器案”、“机票案”等案件做出合理之回应，在此背景下，提倡诈骗罪无需处分意识的处分意识不要说甫一亮相，便风生水起，大有取代处分意思必要说的势向[13]。但本文认为，基于以下缘由，在诈骗罪的认定中，处分意识必要说仍然应当予以提倡： (一)在通常情况下若无处分意识则应排除诈骗罪之可能性 诈骗罪和盗窃罪是取得型财产犯罪中两种最常见的犯罪类型。大陆法系刑法理论认为，诈骗罪应属于自损的犯罪类型，盗窃罪则归之于他损的犯罪类型。而所谓自损或他损之惟一界限即在于，被害人内在的“自由意志”是否受到破坏。详而言之，诈骗罪中的被害人在处分财产时，是居于一种自由意志状态，其之所以同意进行财产处分，是因为其误以为处分行为能够换得某种合理对价，因而才决定放弃财产占有关系。因此，诈骗罪中的财产损失，只有在被害人“自损性配合”的情况下方能产生。而盗窃罪中的财产损害则是直接由行为人破坏权利人占有关系的行为所生，也就是行为人直接透过窃取的手段导致权利人丧失对财物的占有权。正基于此，大陆刑法理论通说才认为，诈骗罪是一种“自损”行为，而这也是和盗窃罪这一种“他损”行为的最大分际[1](P.144)。 需要特别指出的是，大陆刑法理论通说将诈骗罪和盗窃罪严格区分为“自损罪”和“他损罪”这两种壁垒分明的不同犯罪阵营，具有其理论上的妥当性。“自损罪”和“他损罪”之殊异可谓比如鸿沟，为诈骗罪和盗窃罪之具体认定勾画出一条清晰可辨之界限。从被害方来说，诈骗与盗窃的界限在于，前者基于被害人(广义)有瑕疵的意识而转移占有，后者则是违反被害人的意志而转移占有。在被害人没有处分意识的情况下，很难认为行为人是基于被害人有瑕疵的意识而转移占有[7](P.161)。就此而言，“把交付(处分)行为作为诈骗罪的构成要件要素的一条重要理由，就是它具有区分盗窃罪与诈骗罪的作用，但按处分意思不要说，它就会失去这种作用，并且有可能出现把盗窃罪定为诈骗罪的问题。”[14](P.288)尤其是盗窃罪存在间接正犯的情形，盗窃罪间接正犯的被利用者都是不知情者，故此，不强调处分意识，就很难将诈骗罪和间接正犯形式的盗窃罪明确区分。例如，甲给乙打电话谎称，“要下雨了，我在外地，请将我停在超市门口墨绿色的自行车推到我家中。”但是事实上，甲并非该自行车的主人。由于乙缺乏构成要件的违法意识(认识因素)，其应当属于甲所利用的“善意的工具”。在本案中，虽然也存在着一定程度的欺骗行为，并且乙也实施了客观上向甲交付自行车的行为，但是没有人会将甲的行为认定为诈骗罪。因为，乙根本不具备自行车的所有权，而真正的所有权人完全没有出场也根本不会存在“自损”的可能性。因此，该案件应属于较为典型的间接正犯类别的“他损型”盗窃罪。又如，“甲经常出入超市，发现购物者付款后，总是丢弃发票或收据。某日，甲在超市捡起妇女乙的购物收据，要求乙把所购之物交还，乙怒斥，与甲争吵。超市召警，警察无法分辨真相，要求乙交出所购物品给甲，因为甲有购物凭证。事后有人指出，甲曾在其它超市，使用同一手段，多次不法获得财物。本案中，甲应当成立盗窃的间接正犯。甲利用不知情的警察在处理事端时，对于乙形成心理压力而交出财物。乙在此种情况下交出财物，没有同意的效力。乙的持有被破坏，甲就此建立了自己的持有。甲不成立诈欺罪，是因为乙的‘内在的自由意思决定’被破坏，交出财物不是处分财产。”[15]从以上两个间接正犯形式的盗窃案例之定性中不难看出，“有意识的处分行为，是区别诈欺罪、窃盗罪最重要之标准”[21](P.325)。在通常情况下若无处分意识则应排除诈骗罪之可能性。或换言之，惟有借助处分意识必要说，方能准确划定诈骗罪和盗窃罪(尤其是间接正犯形式的盗窃罪)之界限，从而将诈骗罪和盗窃罪完全区隔开来。 (二)在“占有迟缓”之场合则因无处分意识而亦应排除诈骗罪之可能性 在取得型财产犯罪中，“占有迟缓”与“占有转移”是区分盗窃罪和侵占罪，以及盗窃罪和诈骗罪的核心行为要素，也是与处分意识密切相关的一组概念。所谓“占有转移”，即权利人实施了财产处分行为，意味着其在完全意识自由状态中，将自己占有的财物交给他人从而转移财物的占有关系。因此“占有转移”自然包含着处分意识，他人则因“占有转移”而完全占有并支配着财物；而“占有迟缓”则是指权利人虽然将财物交付给了他人，但是根据其本意以及一般社会观念，他人只是从形式上暂时接触着财物，权利人仍然对财物具有自由支配权。故此，在“占有迟缓”的场合，权利人显然不具备处分意识，他人只能对财物处于辅助占有地位。 在理论上“占有迟缓”与“占有转移”概念之提出，首先能够厘清盗窃罪与侵占罪之间的具体边界。例如，个体装修工李某承揽某燃气公司的电力安装工程，电缆材料由燃气公司提供。工程结束后，李某欲将剩余的价值6万余元的电缆尾料混装在自己工具车中偷偷带走时，被燃气公司保安发现并旋即报案。本案中，如果将燃气公司提供给李某电缆材料的行为视为“占有转移”的话，则李某将对电缆之占有则为完全占有的话，其行为会构成侵占罪。⑩但是，由于燃气公司并没有赋予李某可以将电缆材料任意支配的意思，其对该电缆材料仍处在“占有迟缓”之状态中。(11)并且，根据社会一般观念，燃气公司仍然具有实质性支配力和控制力，李某并未完全占有电缆材料，否则将很难解释其只能以用伪装的方式秘密将电缆尾料顺走。(12)因此，本案中，适法者应当将李某对业主电缆之占有视为辅助占有，而李某之行为也应构成盗窃罪。 不仅如此，就本文之研究而言，将“占有迟缓”与“占有转移”进行区分，更有助于对盗窃罪和诈骗罪进行准确界定。在此过程中，处分意识必要说能够有效甄别“占有迟缓”与“占有转移”之状态。质言之，处分意识和“占有转移”之间存在着内在的逻辑关系，亦即仅在具有处分意识的情况下，才有“占有转移”之可能性，进而才会因此而构成诈骗罪。下述若干案例便恰为适例。例如，甲某(女)欲骗取奔驰4S店小汽车，便邀请刚结识的男网友乙某去奔驰4S店试车。乙对甲之真实意图毫不知情，便欣然同往。4S店销售经理丙某见甲某衣着鲜亮，珠光宝气，加之乙某还在店中等候，就将某新款跑车交由甲某单独试驾。甲某将车开出后，并未返回而是逃之夭夭。虽然在本案中因具有一定程度的欺诈色彩而使其定性显得疑窦丛生，但由于甲某并未支付购车款，丙某让甲某试驾，只是意图让其了解车辆性能，并无实质上处分该款跑车的意思，故此，即便在甲某试驾的情况下，4S店及丙某对试驾之车辆应属于“占有迟缓”而非“占有转移”。甲某对试驾车辆仅仅处于辅助占有地位而未能真正占有该车，因此其将试驾车辆开走的行为仍应构成盗窃罪而非诈骗罪。另如，出租车司机在载客途中诈称车辆故障请乘客推车。乘客下车后，司机发动引擎，带着乘客的行李箱迅速逃离。就该案而言，虽然乘客被骗下车，但其并未有将行李箱移转给司机占有的处分意识，而是司机借由乘客对其行李箱“占有迟缓”的不利状态，将行李箱据为己有。故此，在本案中，乘客对行李箱的支配性占有关系之破坏，系因为司机的后续窃取行为，而非乘客的处分行为，乘客对行李箱占有关系的变动不具有直接性，所以司机应成立诈欺手段的盗窃罪而非诈骗罪。 不难看出，在上述案例之定性过程中，已然充分彰显出处分意识必要说之学理优势。在上述两个案例中，不法取得者虽然因实施欺诈性行为而在表面上占有了财物，但由于被害人没有处分财物之决意，因此被害人对该财物仍然处在“占有迟缓”状态中，不法取得者只是暂时形式上占有财产，没有取得脱离被害人控制范围而完全自由支配财产的权利，而真正意义的财产损害系由不法取得者后续的外力(盗窃行为)介入所造成。诚如台湾学者褚剑鸿所言：“苟欺罔他人，使其财物上之支配力一时弛缓，乘机攫取，在被害者即属无交付财物之决意，则非诈欺取财而为窃盗。如乞借包袱作枕，暗将石块调美元，固属诈欺手段，但借给钱包者，并非有交付财物之决意。换言之，即非为财产上处分之意思表示，当然不成立诈欺取财罪，而应以窃盗罪论。”[22](P.1228)就此而言，权利人处分意识之有无，不仅是最终决定“占有迟缓”与“占有转移”疆界，更是诈骗罪与盗窃罪分野之核心内在要素。或简而言之，在“占有迟缓”之场合，因不法取得者未具备处分意识而亦应排除成立诈骗罪之可能性。(13) (三)只有具有处分意识才能处分财产 处分财产是诈骗罪的构成要件之一。何谓诈骗罪中的处分财产，对此台湾学者林山田曾指出：“此之处分财产并不专指民法上之法律行为，例如买卖(订货、买入、售出)借贷、担保、抛弃请求权等。其他一切对其本人或第三人财产之任何事实行为、忍受或不作为，而足使自己或第三人之财产减低其经济价值者，亦均足以当之。”[23](P.413)在取得型财产犯罪具体认定中，权利人在处分财产时是否必须具备处分意识，是个值得研究的问题。就以前文所列举的“电话回拨案”、“加湿器案”、“机票案”为例，如果坚持财产处分行为与处分意识可以分离，则在不具备处分意识的情况下，亦可构成诈骗罪；反之，如果强调财产处分行为与处分意识应当血脉相通，则这些案件均因缺乏处分意识而只能认定为盗窃罪。 笔者认为，在汉语词汇中的处分权或者处分，本身就蕴含着浓郁的主观色彩。处分权是权利人对其所有或者占有的财产在法律规定的范围内最终处置的权利，很难设想权利人行使处分权时在主观上会对被处分财物的法律性质一无所知。同样的，“处分”概念中强烈的内心倾向也可以从具体的处分行为中略见一斑。诸如常见的“买卖(订货、买入、售出)、借贷、担保、抛弃请求权”等处分行为，如果权利人在售出财物，或者借贷财物或者担保等场合，对于出售、借贷或者担保等内容毫不知情，显然也是非常不可思议的。事实上，在汉语中类似于“处分”这样包含了主观意蕴的概念可谓俯仰皆是。在刑法中，“犯罪中止”、“犯罪未遂”、“悔罪”、“帮助”、“教唆”、“包庇”等专门性用语也并非仅能体现出纯粹的客观事实，而是已经暗含了与其客观行为遥相呼应的主观意向。 正基于此，在取得性财产犯罪中，尤其是在诈骗罪和盗窃罪的认定时，对“处分”和“交付”进行严格区分就显得格外重要。司法实践中，“处分”和“交付”是两个经常被不加区别而频繁混用的概念。尽管从其行为特征而言，“处分”和“交付”都意味着将自己占有的财物交给他人。但是，如果从二者的精细涵义来看，其还是存在一定的细微差异。“交付”更强调客观上的转移财产占有关系，而“处分”则意味着，除了转移财产占有关系的客观行为之外，还必须具有内在转移占有并让他人支配的意思。(14)“即有时有外在的交付行为并不一定就意味着行为人有处分财产的意思。处分行为在诈骗罪中有其特有的含义，它意味着将财产转移给行为人或第三者占有，至于受骗人是否已经转移给行为人或第三者，一是要根据社会一般观念判断，即在当时的情况下，社会的一般观念是否认为受骗人已经将财产转移给行为人或第三者进行事实上的支配或控制(客观的要件)。二是受骗人是否具有将财产转移给行为人或第三者支配或控制的意思(主观的要件)。”[24](P.101)因此，诈骗罪中的“财产处分”，也就意味着客观上转移财产占有关系和主观上处分意识的主客观相统一。诈骗罪之成立，不仅要求被害人客观上转移了财产占有，亦即前文中所称的“交付行为”，而且还要求被害人主观上对其“交付行为”的意义及结果有着清晰认识，亦即前文中所称的“处分意识”。 (四)处分意识必要说有利于对取得型财产犯罪进行合理划分 大陆法系各国或地区刑法分则一个显著特征是，对于杀人罪、伤害罪、受贿罪等多发性犯罪，基本上都是以最为常见的某一重点犯罪作为基本犯，以若干其他犯罪作为特殊犯，从而规划某种类罪的罪名谱系。例如，德国刑法典第17章在第223条伤害罪之外，又在第224条至231条，规定了危险伤害罪、虐待被保护人罪、严重伤害罪、伤害致死罪、被害人同意之伤害行为罪、过失伤害罪、参与斗殴罪等特殊伤害罪。又如，台湾地区“刑法典”第22章在第271条普通杀人罪之外，又在272条至第276条，设置了杀直系血亲尊亲属罪、义愤杀人罪、母杀婴儿罪、过失致死罪等特殊杀人罪。这种罪名排列设置之优势在于，一方面罪状设计绵密、周详，法条之间啮齿咬合，又以基本犯为兜底条款，使得整个章节没有任何立法死角，从而避免因法条衔接不紧密而出现的处罚罅隙；另一方面诸多罪名边界清晰，互相之间并未重叠覆盖，因而并无鳞赘杂沓之感，更不会出现错综复杂的法条交叉竞合关系。因此，采用该立法模式不仅有助于刑法发挥规范指引功能，更有助于适法者准确选择最为合适的罪名。 大陆法系各国或地区刑法典中的取得型财产犯罪并未采取上述的立法模式，之所以如此，系因为在其刑法典中，盗窃罪分为普通盗窃罪、加重盗窃罪、武装盗窃罪等诸多罪名，而诈骗罪、抢劫罪等亦有相类似之分类，再以此为基础编列统一协调的取得型财产犯罪之分则章节，会使得该部分过于庞杂肥大。但尽管如此，大陆法系各国刑法学界中却还是无一例外地形成了“盗窃罪为基本犯，诈骗罪、侵占罪、敲诈勒索罪等犯罪为特殊犯”的取得型财产犯罪理论体系。究其原因，无外乎盗窃罪及其逻辑构造具有开放性之特色。盗窃，是指以行为人出于取得意图，违反被害人意志，采取平和非暴力手段，将他人占有的财物转移为自己或者第三者占有。而盗窃罪之逻辑构造则为：行为人违反持有人之意思，实施相对和平行为→破坏他人对财产的控制支配关系→并对该财产建立新的控制支配关系[25]。由于盗窃罪定义之开放性及其逻辑构造所具有高度之概况性，因此就“事实上使得盗窃罪成为侵犯财产罪的兜底规定，即凡是值得科处刑罚的非法取得他人财产的行为，只要不符合其他犯罪的构成要件的，一定符合盗窃罪的构成要件。”[21]因此，就大陆法系刑法实务部门的适法者而言，在“盗窃罪为基本犯，其他犯罪为特殊犯”的取得型财产犯罪理论体系的指引下，其总是能够很便捷而准确地为具有严重社会危害性的非法取财行为找到最为合适的罪名。 和大陆法系刑法分则中取得型财产犯罪罪名设置有所不同的是，在我国1997年刑法中，盗窃罪、诈骗罪、抢劫罪等取得型财产犯罪均系单一犯罪，因此无论是从刑法理论还是从刑事立法而言，构建“以盗窃罪为核心基本犯罪，其他非法取财犯罪为特殊犯罪”的取得型财产犯罪理论体系或者立法体系，并不会遭遇太大困难。既然如此，我国刑法就更应当在此基础上，按不同标准将盗窃罪与这些特殊犯进行严格区分，构建层次清晰，体系周密的取得型财产犯罪体系，从而在避免出现纷繁交错的法条竞合情况下，将司法实践中所有的取得型财产犯罪一网打尽。除此之外，就我国刑法而言，确立“以盗窃罪为核心基本犯罪，其他非法取财犯罪为特殊犯罪”之罪名体系在理论及实务方面还具有以下妥当性。亦即，在我国所有取得型财产犯罪中，盗窃罪不仅是司法实践中发案数最多的犯罪，也是本性比较活泼，行为方式变化波动最大的犯罪，具有高度之开放性及动态性。(15)正基于此，新近所出现的形形色色的用诈骗罪、抢夺罪、敲诈勒索罪、侵占罪等无法妥善处置的疑难性非法取财行为，均可以考虑构成盗窃罪之可能性。例如，公开窃取行为因为不符合“对人紧密占有之物实施暴力”之特征，故此不宜认定为抢夺罪；又如，用苍蝇拍猛抽受害人胳膊，将其手机打落在地并迅速捡起后逃逸的轻微暴力取财行为，因未达到足以抑制对方反抗之暴力程度，因而不应构成抢劫罪；再如，8旬老人在村边省道上设卡，向外地车辆收取通行费，拒付则拒绝放行的非暴力路霸行为，因不符合“实施恐吓行为使他人产生恐惧心理”之特征，亦无实施任何手段之暴力及胁迫行为，故而不能以敲诈勒索罪或者抢劫罪处置；还如，本文中的“不知情交付”，因不具有处分意识而不会构成诈骗罪。而将上述案件一股脑地归纳于盗窃罪之范畴，不仅合理解决了司法实践中的这些疑难杂症，还能省去刑法学界很多不必要的口水之争。因而，无论从理论上的适宜性，还是从实践中的效用性而言，“以盗窃罪为核心基本犯罪，其他非法取财犯罪为特殊犯罪”的罪名体系之确立，应值得大力鼓吹提倡。 但是，本文所设想的取得型财产犯罪体系之构建，可能遭遇到的直接质疑就是，立法者如何面对盗窃罪和诈骗罪之间可能发生的法条竞合现象。一旦认为盗窃与诈骗之间存在交叉竞合关系，那么，“这个看法会陷入困境。因为，不在构成要件上清楚地区分窃盗与诈欺，必然要面对竞合论处理上的难局。如果认为同时是窃盗与诈欺，那么，究竟是法条竞合，还是想象竞合?假如认为是法条竞合，要用什么标准决定哪一个法条必须优先适用?倘若认为是想象竞合，又该如何圆说：被破坏的法益只有一个?”[22]故此，如果承认盗窃与诈骗之间有竞合关系，不言而喻的结果便是取得型财产犯罪内部体系之间的矛盾龃龉就会迅速迸发，并且上述争议还有可能进一步延展至盗窃罪和侵占罪、敲诈勒索罪和抢劫罪等诸多领域，进而会使得本来结构严谨，逻辑缜密的取得型财产犯罪罪名体系出现崩盘的危险。对此，本文的基本观点是，在取得型财产犯罪中，不宜承认错综复杂的法条竞合现象，尤其不应当承认作为取得型财产犯罪基本犯的盗窃罪，可能会同诈骗罪、侵占罪等犯罪发生交叉竞合。在此，处分意识必要说之独特优势将得以淋漓尽致地发挥。依照处分意识必要说，非法取财行为若无处分意识，便无构成诈骗罪之可能性，因而盗窃罪和诈骗罪之区别可谓判若鸿沟，二者之间系非此即彼的对立关系，而不是枝蔓相连的交叉关系。进而言之，坚持处分意识必要说便会得出如下结论，亦即“在一个财产受损害的事件中，不可能既成立诈骗罪又同时成立盗窃罪。故此，在出现诈骗罪与盗窃罪之间所谓‘排他互斥的犯罪构成要件’的情况下，还可以直接避免就此二罪出现竞合关系之尴尬局面。”[23]正基于此，处分意识必要说能够实现盗窃罪和诈骗罪之间的完全切割，避免了取得型财产犯罪体系中法条竞合现象发生，彻底堵死了取得型财产犯罪体系理论上的短板，为盗窃罪的基本犯地位做出理论呼应，并使得取得型财产犯罪之罪名体系更加融通自洽，周至圆满。 (五)处分意识不要说在特定场合下和处分意识必要说结论基本相同 需要指出的是，尽管从表面上来看，处分意识必要说和处分意识不要说泾渭分明，二者在学术立场方面更是存在着不可调和的激烈争锋。但事实上，在司法适用中，二者之间却并不是想象中的那样水火不容。在“处分意识必要说”阵营中，对“处分意识之具体内容”之理解还存在着差异。其中，“严格论”认为：处分者除了有把财产或财产性利益的占有转移给对方的认识之外，还必须对处分财物的内容，包括交付的对象、数量、价值等有全面的认识。或者换言之，“处分意思，必须具有明确性、具体性，处分者不仅要认识到自己在处分一定的财物，还必须对自己正在处分的对象的特殊性、具体性有较为清楚的认识。”[24](P.132)而“缓和论”则主张，在被欺骗者只是对处分财物的价值及数量(或可简称为“对财产的量”)缺乏认识时，应该认定有处分意思，肯定处分行为成立[14](P.31)。而在处分意识不要说之派别中，占统治地位之观点是“即使处分意思不要说，为了肯定存在基于对方有瑕疵意思的占有转移，也以存在某种转移意思为必要；而且，也将虚构所交付之物的价值的情形包括在内。”[25]因此，处分意识不要说实际上也要求受害人对于所转移财物或财产上的利益至少要具有外表上移转事实的认识。而正是由于处分意识必要说以及处分意识不要说都对自己学说进行了上述宽缓化解释，因此，在大多数情况下，适用处分意识不要说或处分意识必要说可能会得出前文所述的诈骗罪VS盗窃罪(或侵占罪)之相异后果，但在特定场合下，处分意识必要说中的“缓和论”、和处分意思不要说之结论却可能会完全相同。 首先，“A包装藏B物案件”。例如，某甲将装有尿不湿的包装箱打开，换入10条香烟后再以胶带封好该包装箱，收银员对此毫不知情而以整箱尿不湿的价格收款。就本案而言，因为收银员已经对包装箱中财物的性质而非是包装箱中财物的价值产生了错误认识，不仅处分意识必要说中的严格论，即便是处分意识必要说中的缓和论也会认为收银员并没有处分10条香烟的意思，因而某甲之行为不可能构成诈骗罪而只能成立盗窃罪。而诚如前文所称，持处分意识不要说的学者，为了肯定受骗者“基于意识而转移占有”，也要求受骗者有某种转移的意识，由于在本案受骗的收银员对尿不湿包装箱中装有10条香烟的事实概不知情，因而亦不会具备转移意思。故此，按照处分意识不要说，本案也应只构成盗窃罪而不是诈骗罪。因而，在“A包装藏B物案件”中，“处分意识必要说”中的“缓和论”和“处分意思不要说”均会得出相同之推论。(16) 其次，“一包装藏多同类物案件”。例如，鱼店老板X将鱼分成许多箱，并在箱上标上价格，购鱼者A趁鱼店老板不注意时，将甲箱的鱼只放入乙箱里，而鱼店老板X未留意、亦未重新点算或过秤，仍以原标示之价格卖与A[26](P.565)。对此，主张处分意识不要说的平野龙一教授认为，在这种场合，X对多出的鱼没有转移给A占有的意识，但是，具有将乙箱转移给A的意识，所以，也可以说对其中的鱼具有交付行为，A的行为也成立诈骗罪。同时，同属于主张处分意识必要说“缓和论”学者的山口厚教授及林干人教授则认为，在本案中，X具有处分意识，因为X认识到自己将乙箱的鱼转移给A，所以，A成立诈骗罪[12](P.588)。不难看出，在“一包装藏多物类案件”之具体认定中，“处分意识必要说”中的“缓和论”和“处分意思不要说”均主张成立诈骗罪而排斥盗窃罪 综上所述，在“A包装藏B物案件”以及“一包装藏多同类物案件”中，处分意识必要说中的“缓和论”、和处分意思不要说之结论并无两样。既然如此，考虑到前文所称的诈骗罪属于“自损罪”之本质特征、“处分”所具有的主观意蕴、处分意识必要说能有效区别占有迟缓和占有转移，以及处分意识必要说有助于提升对取得型财产犯罪理论体系之完备性和逻辑结论之严密性等种种学理优势，适法者就应当顺理成章地承认，相对于处分意识不要说而言，处分意识必要说是一种更合理更妥当的学说，进而言之，其通说地位也更应当大张旗鼓地加以肯定并且提倡。 四、不知情交付案件应属于间接正犯形式的盗窃罪 如前文所述，如果坚持处分意识必要说，则本文文初所列举的6个案例应当毫无例外地构成盗窃罪而不是诈骗罪。但在上述案件中，行为人仅实施了欺诈性的指使行为而并未亲自动手实施盗窃，财物转移系由被害人不知情中拱手交出，因此行为人的刑事可罚性何在，仍然是一个需要进一步研究的问题。一般认为，行为人通过言辞方式指使他人实施危害行为的只可能属于教唆或者间接正犯。就被害人不知情交付财物的行为而言，由于其本身并未因行为人的指使而产生犯意，因此也并无教唆犯成立之空间。故此，指使被害人在不知情状态下交付财物的，只能考虑和间接正犯有无关联。 间接正犯系指行为人利用他人为行为工具，以实现自己之犯罪目的的一种相对于直接正犯的正犯型态[27](P.256)。在大陆刑法理论体系中，间接正犯之提出，是为了弥补共犯从属性说在处罚上的漏洞，由学说与判例交替推动而渐次演变所成。(17)因此，间接正犯并非实定法的概念，而是法理上为了补充教唆犯难以涵盖对指使型行为的处罚，进而衍生出来的理论命题。间接正犯的刑事可罚性基础在于Roxin所提出的“将整个犯罪视为幕后操纵行为人的创作物”的犯罪支配理论中的意思支配，即如果通过意思支配基准来认定，凡是事实情状是借助强制、被利用者的错误及组织机制所形成的，则幕后人具有意思支配，因而成为间接正犯[28](.41)。与教唆犯有所不同的是，被教唆者均系有自主决策能力之人，其是否实施犯罪，并非受教唆者完全支配，因此大陆刑法理论认为，教唆犯隶属共犯。而间接正犯界于正犯与共犯之中间领域，不仅具有正犯性，同时亦具有共犯性。但由于指使者对犯罪本身具有支配性作用，其本质应属于正犯[29](P.177)。就此而言，在指使型犯罪中，只要幕后指使人和被利用人之间并未形成教唆关系的，均应考虑间接正犯成立的可能性。 在我国刑法学界，间接正犯是一个广为接受的概念，较为流行的观点认为，间接正犯包括以下5种场合，即(1)利用无刑事责任能力者；(2)利用他人的身体活动；(3)利用缺乏犯罪故意的他人行为；(4)利用有故意的工具(包括无身份有故意的工具和无目的有故意的工具)；(5)利用实施排除犯罪性行为的被利用者[30](P.546-548)。结合本文文初的6个案例，一方面在此似乎很难对指使被害人不知情交付的欺诈性取财行为进行准确归类；另一方面，司法实践中所发生的间接正犯形式的盗窃案件，交付财物人和被害人并不一致，因而整个盗窃案件呈现出取财人、交付人及被害人的三角关系。(18)但在上述6个案例中，交付人和被害人却是一致的，因而整个犯罪过程中仅有取财人和被害人(交付人)的直线关系。因此，上述6个案例是否能够认定为间接正犯形式的盗窃罪，可能还不无疑问。 在刑法理论中，上述6个案例中指使被害人不知情交付财物的行为属于“利用他人的自害行为”。利用他人的自害行为，系指通过欺骗、教唆等方式，指使他人实施自杀、自残，以及自损财物等行为。学界并未一致认为该行为会构成间接正犯，即便是肯定论者亦将其归入“利用无刑事责任能力者”的间接正犯类型中，并无单独研究的必要[31](P.174)。 笔者认为，包括指使被害人不知情交付财物的行为在内的“利用他人的自害行为”应当属于独立类型的间接正犯。其原因在于：一方面，在大陆法系刑法理论中，“利用他人的自害行为”是一种独立存在且被普遍认可的间接正犯。“刑法理论一般认为，当利用者使被害人丧失自由意志，或者使被害人对结果缺乏认识或产生其他法益关系的错误，导致被害人实施了损害自己法益的行为时，利用者成立间接正犯。例如，甲谎称乙饲养的狗为疯狗，使乙杀害该狗的，是故意毁坏财物罪的间接正犯。再如，行为人强迫被害人自杀的成立故意杀人罪的间接正犯。”[32](P.425)正基于此，笔者并不赞同将“利用他人的自害行为”归属于“利用无刑事责任能力者”的间接正犯类型，因为在使被害人陷入认识错误的场合，被害人并非没有责任能力，而是由于认识错误而损害自己法益。故此，将“利用他人的自害行为”认定为具有独立意义的间接正犯类型，更具有理论上的妥当性。另一方面，司法实践中，利用他人的自害行为的间接正犯也广泛存在，对此类行为当然应予刑事处罚。例如，甲急于继承其养父乙的遗产。乙因患慢性胃壁发炎而经常胃痛，甲遂对乙伪称，乙的主治医生曾称乙患胃癌，但为避免病患的心理负担，而向乙隐瞒病情。乙信以为真，乃自杀身亡。针对此案，台湾学者林山田指出：“甲故意传递不真实的胃癌信息，乙因此陷入错误，致心理遭受无比之压力，自我结束生命。甲有意误导乙陷入错误，并想借此错误引导被害人成为其杀害自己的工具，由于甲所具有的优越性认知而具备意思支配地位，故甲应以杀害直系血亲尊亲属罪之间接正犯论处。”[33](P.23)又如，张某自称是职业兽医，非法配制含有剧毒成分所谓特效兽药，用于治疗某种牲畜常发疾病，养殖户高价购买并使用后，虽有一定疗效，但最终造成大量服药牲畜死亡的，也应对张某以破坏生产经营罪的间接正犯定罪处罚。 综上所述，无论是从间接正犯理论的完备性，还是从司法实践中处罚的必要性而考虑，将“利用他人的自害行为”排除在间接正犯之外，并不适宜。在此，结合前述“QQ案”、“机票案”、“电话回拨案”、“加湿器案”、“调换存折案”以及“书中邮票案”，便更可一窥端倪。上述6个案件均属于行骗人通过使用各种欺骗的手段，使被害人在无法正确理解事实真相的情况下所实施的自害行为。在上述案件中，由于行骗人已经完全对被害人具备了压制性的意思支配能力，被害人已经彻底沦为行骗人随心所欲而任意操作的工具，因而这6个案件均可归之于“利用他人的自害行为”类型的间接正犯。例如在“调换存折案”中，没有人会想到向户名为自己的银行卡上存款竟然也会有风险。因此，行骗人已然能够将陈某作为没有思辨能力的工具而完全操纵，其对案件整个流程也具有事实上的控制。在这6个案件中，行骗人对于被害人所实施的自害行为完全具有掌控全局的主导性支配性地位。详而言之，在上述6个案件中，行骗人在主观上具有优越性认知的意思支配，客观上也具备了支配案件操作流程的主导性地位，其欺诈性的指使行为对被害人在不知情的状态中交付财物的行为起到了决定性作用，因此就形成了间接正犯中的“幕后操作者与被利用工具”的事实支配关系，故此，在被害人不具有处分意识的前提下，将这6个不知情交付财物的案件视为间接正犯形式的盗窃罪自然也是言之成理，持之有据的。 五、刑法学研究中应当严格区分犯罪类型和行为类型 在我国刑法学界，认定诈骗罪必须具有处分意识之观点(即处分意识必要说)，长期处于通说地位，但何以在司法实践中，本文所列举的没有处分意识的“不知情交付”欺诈性取财犯罪均被定性为诈骗罪呢?究其原因，无外乎适法者错误地认为，只有诈骗罪才会出现“诈术”，因而只要在取得型财产犯罪中出现欺诈性手段时，便想当然地将其不加区分地归之为诈骗罪。然而，此种判断模式并未考虑到欺诈性取财行为只是一种行为类型，并非所有的欺诈性取财行为均只能构成诈骗罪，因而以偏概全地将日常生活意义上行为类型(即社会事实)和刑法学研究中的犯罪类型(即法律规范)混为一谈。 德国法学家考夫曼认为，类型是普遍与特殊的中间点，是一种特殊中的普遍者；类型是有联系的、有意识的意义关联，普遍的事物在其自身中直观地、整体地被掌握；类型不同于个别事物、个别现象，类型以可比较、因而可区别的事物为前提[34](P.111)。类型化是一种重要的法学研究方法，“其在思考维度上呈现出明显的双向性。一方面是对元叙事的进一步区分和演绎，表现为一种具体化的精致思考；另一方面，则是对生活要素的确认和归纳，体现为一种抽象化的概括思维。”[35]正如美国分析法学家约翰·格雷所言：“分析法学之使命即在于类型化，包括定义在内，无论是谁，只要能够对法律做出完美的分类，其便能拥有法律方面的完美知识。”(19) 而刑法学主要是研究类型的学科，无论是正当化事由、情节、法益，尤其是构成要件等重要概念都与类型息息相关。对此，台湾学者苏俊雄曾称：“法律不但要求应将各种法益的侵害行为及其处罚，在立法上明文规定，而且将这些规定排出纲目，作为法律推理上判断不法行为类型的分析基础。从而，刑法各论所规定的各种犯罪构成事实，在法律认识上，同时含有表示犯罪类型的意义。”[36](P.169)同时，刑法学类型化研究中，也应当严格区分未经刑法评价整合的直观化表象化的行为类型，与经过刑法分则精心描绘的以构成要件为核心的，且掺杂着立法者内心好恶取舍的犯罪类型。(20)一方面很多行为类型尽管看似面貌相异，但从构成要件定型化之角度来看却属于刑法分则中同一犯罪类型，如赌博圈套、挂羊头卖狗肉、二重买卖、无钱食宿等都是非典型的诈骗罪。另一方面，外观相似的行为类型在刑法上却又可能分属不同犯罪类型，如售出具有严重安全隐患的电高压锅爆炸致使他人死亡是一种行为类型，但却不能想当然认为该行为仅成立销售不符合安全标准的产品罪，而否认其可能会触及故意杀人罪、故意伤害(致人死亡)罪、过失致人死亡，以及以危险方法危害公共安全等不同罪名。同理，欺诈性取财行为也属于一种行为类型，其并非只能构成诈骗罪。事实上，除了本文中所列举的“不知情交付”类型欺诈性取财行为可以构成盗窃罪之外，其他不属于诈骗罪的非法取财行为也可以完全也包括诈术在内。例如，在盗窃罪中，妻子装有手机、银行卡的手提包被盗。之后窃贼用偷来的手机冒充妻子发送短信给“亲爱的老公”而获取了密码，然后取走银行卡中10万存款的；又如，在抢劫犯罪中，手持假枪而使得他人丢弃财物逃跑的；另如，在抢夺犯罪中，假冒高中同学搭讪，趁受害人不备而夺取其手机的；再如，在侵占罪中，古玩店老板在对名贵古画真迹装裱后，利用临摹的赝品将其掉包等等。这些非法取财行为中，虽然均包含了强烈的欺诈成分在内，因而在其定性上具有一定之迷惑性，但却因为受害人缺乏处分意识而不可能构成诈骗罪。因此，适法者切不可将行为类型与犯罪类型等同视之。 不宁唯是，如果适法者能够将其视线放宽至整个刑法分则具体个罪，就不难发现司法机关聚焦于某种行为类型的共同行为特征并将其牵强地归类于某一犯罪类型的现象几乎比比皆是。例如，作为行为类型的虚假广告犯罪之共同行为特征当然是利用广告对商品或服务作虚假宣传，但事实上并非所有的虚假广告犯罪只能构成刑法第222条的虚假广告罪。如“经销商宣称提供十个免费旅游普吉岛的中奖名额，供购买其意大利快锅者抽奖，消费者信以为真，实则，经销商只提供一个中奖名额者，消费者还是陷于错误；或如，误信经销商宣称的十分之一中奖机会，实际上根本不到千分之一的中奖机会”。[37](P.249)尽管此行为亦属于利用广告对商品或服务作虚假宣传的虚假广告犯罪，但在本案中经销商所散布的虚假广告对消费者产生了财产损失，已经超出了虚假广告罪之保护法益，即正当市场交易和竞争秩序，而认定为诈骗罪则更为适宜。又如，国家机关工作人员违反法律规定的权限而滥用职权是作为行为类型的滥用职权犯罪之共同基本特征，但这绝不意味着只要实施滥用职权行为就只能构成滥用职权罪。仅以某“房叔无房”案为例，某区房管局局长利用职务之便将应由本单位经营的高盈利性经适房项目交由自己实际控制的房产公司开发，从中获取数十套房产，并因此而荣膺“房叔”之雅名。检察机关最终以滥用职权罪而非贪污罪予以起诉，其理由是该行为给该单位造成经济损失，因而符合滥用职权罪之罪状。但本案若以滥用职权罪认定则必然面临如下质疑：一方面滥用职权罪仅仅关注于国家利益之损失，对该房叔获取数十套房产之事实未能予以评价，因而造成量刑中“房叔无房”之吊诡现象；另一方面，滥用职权罪之最高法定刑仅为7年有期徒刑，此种处罚似乎有偏袒房叔之嫌，因而明显有违罪刑均衡原则。另外，值得提别注意的是，一旦适法者过于迷信于“只要实施滥用职权行为便会构成滥用职权罪”之观点，便会导致如下匪夷所思之结论：中级人民法院法警滥用职权，从看守所中提出未决犯并将其枪决的，是滥用职权罪；公安民警滥用职权关照色情场所，收受他人财物的，是滥用职权罪；政府官员滥用职权，非法占有公共财物的，是滥用职权罪。然而，此种推论显然是不可思议的，稍有刑法常识的人都不难看出，尽管上述情况均具备利用职务之便并且违背法定权限(即滥用职权)之行为特征，但从法益保护、主观意图，以及罪刑均衡原则之角度来看，分别以故意杀人罪、受贿罪及贪污罪则更为妥当。 行文至此，大致可以得出如下结论：适法者应当对行为类型和犯罪类型进行严格区分，而不宜以普通民众之眼光，将社会事实等同于法律规范，否则便会混淆了事实与规范，不仅将自己了解的有限事实强加于法律规范，而且使规范处于封闭状态。这种以有限事实限制规范含义的做法，与从生活事实中发现法律的真实含义大相径庭[38](P.9)。事实上，“将熟悉与必须相混淆是人们常犯的错误”，其结果无异于一叶障目，只见树木不见森林。因此，适法者必须克服因浸染熟悉于日常生活事实而形成的裁判“前见”。或换言之，“相对于裁判的字义，法官在案件中有着先前判断与先前理解。法官有这些判断或理解，并不必对其责难，因为所有的理解都是从一个先前理解开始，只是我们必须把它——这是法官们所未作的——开放、反思、带进论证中，而且随时准备作修正。”[39](P.58)正基于此，适法者的判断或者阐释或许来自于前见，但其却更应当在前见的基础上，结合具体理论而与生活事实不断地切磋琢磨，并在现象观察、观念碰撞中形成新的认识。例如，司法实践中诈骗者往往得手之后会迅速溜之大吉，因此适法者可能会形成如下前见，“即只有逃跑的，才具有非法占有之目的”。但是，这种观点不能成立。因为一方面，对于诈骗罪成立而言，非法占有为目的只能是在取得财物时才有意义，而不能仅凭事后的行为作为惟一判断依据；另一方面，司法实践中也不能排除，行为人在诈骗后依然安之若素，继续和受骗人打交道的现象。其原因不外于，利用被骗人无知，欺诈更多财物。因此，诈骗后不是销声匿迹，而是堂而皇之抛头露面，可能还会对被害人造成更严重的财产损失。如此说来，即便不逃逸也未必就不具备“非法占有之目的”。同理，由于“欺诈性取财就是诈骗”已然成为家喻户晓的朴素且根深蒂固之世俗观念，受此前见之影响，适法者在“不知情交付”类型欺诈性取财犯罪之定性中，也往往会有意无意对强大而实用的“处分意识必要说”之学说体系之视而不见，而宁可依从“欺诈性取财就是诈骗”之前见不假思索地将其认定为诈骗罪，(21)从而形成事实上的遮蔽及误读。对此，适法者不仅需要熟稔通晓诈骗罪之逻辑构造，还更应当在将“欺诈性取财”的行为类型和“诈骗罪”的犯罪类型进行严格区分之基础上，摆脱此种前见之束缚，理直气壮地适用处分意识必要说，并对“不知情交付”类型欺诈性取财犯罪进行准确判断。 注释： ①另据公安机关介绍，此类案件中，犯罪嫌疑人利用购票人对400电话的信任，以及利用订票人对网银支付方式的不熟悉而大肆作案。此类案件犯罪风险小、成本低且成功率高，类似案件在上海、南京、武汉、广州、重庆等各大城市已很常见。本案事实上可以分解为两个部分，张某通过网银汇出3668元订票款的行为毫无疑问应当构成诈骗罪，而疑问较多的则是所谓客服人员指使张某输入“电子激活码”而转走122336元存款的行为应当如何定性。 ②王鑫、岳云雪：“电话费瞬间被疯狂吸走，警方揭露电话诈骗犯罪真相”，http：//roll.sohu.com/20121022/n355409935.shtml，访问日期：2013年12月1日。 ③李勇：“诈骗罪处分意识的辩论”，http：//liyong5556.fyfz.cn/b/548942，访问日期：2013年12月29日。 ④尤其是“机票案”，还被《人民检察》杂志社作为重大疑难案例而专门在郑州高新区人民检察院组织专家论证。在研讨会上，对于骗走122336元存款之行为定性，来自学界的刘志伟教授和蔡军副教授均以受害人不具备处分意识为由认为该案件应认定为盗窃罪，而南京市雨花台区人民检察院顾晓宁副检察长则认为，尽管区分盗窃罪与诈骗罪“处分意识”必要说理论非常通行，但是将之运用于该案时，则难以准确判断出受骗者的处分意识，因此应对“处分意识”必要说之传统认识予以修正，并认为该案应定性为诈骗罪。 ⑤与中国刑法有所不同的是，日本刑法中的财产犯罪可分为财物罪和利益罪。中国刑法虽未对利益罪作规定，但在解释论上则认为，财产性利益也可以成为诈欺等财产罪的侵害对象。因此，在我国，作为财产罪侵害对象的财物是从广义而言的，自然包括了财产性利益。取得财产性利益的方法：一是使对方负担债务；二是使自己免除债务(或延期履行债务)；三是接受别人提供的劳务。 ⑥事实上，本文所列举的上述6个“不知情交付”类型的欺诈性取财案件，均属于这种情况。 ⑦在此，需要特别指出，与中国刑法中盗窃财产性利益可以构成盗窃罪有所不同的是，在德国、日本、韩国等国家，盗窃罪的犯罪对象仅限于财物，而盗窃财产性利益的行为不可罚，因此上述行为一旦不能构成诈骗罪，就意味着将会不作为犯罪处理。 ⑧无独有偶，我国刑法对除诈骗罪之外的其他多发性取得型财产犯罪均采取了极为短促的简单罪状模式。例如，刑法第276条敲诈勒索罪之罪状为“敲诈勒索公私财物……”，第267条抢夺罪之罪状为“抢夺公私财物……”，但对于何为“敲诈勒索”或者“抢夺”，则惜墨如金，只字不提。而诸如盗窃罪、聚众哄抢罪之罪状亦为如此。或许，立法者认为上述犯罪之特征广为人知，因而无须赘言描述。然而，这种高度抽象化立法模式固然可以精简法条，节省立法资源，但无疑也会造成司法实务部门因法条意义不明确而造成适用中的困难。与之有所不同的是，大陆法系国家或地区对于常见取得型财产犯罪则往往采取叙明罪状之立法模式，例如，台湾地区“刑法”第339条普通诈欺罪之罪状为“意图为自己或第三人不法之所有，以诈术使人将本人或第三人之物交付的……以前项方法得财产上不法之利益或使第三人得之者，亦同”。 ⑨通说认为，“诈骗行为的最突出的特点，就是行为人设法使被害人在认识上产生错觉，以致‘自觉地’将自己所有或持有的财物交付给行为人或者放弃自己的所有权，或者免除行为人交还财物的义务。”对此可参见，高铭暄，马克昌：《刑法学》，北京大学出版社2007年版，第572页。显而易见的是，“自觉交付”的前提必定是权利人对于其交付行为的性质及法律后果有着明确的认识。因此，基本上可以断定，中国刑法通说也采取了处分意识必要说之立场。 ⑩将电缆尾料拿走本身即可视为侵占罪中的拒不归还。 (11)正基于此，本案只能认定为占有“迟缓”。否则很难解释为何李某会被保安拦下。另外，这种辅助占有不同于通常性加工承揽、修理合同(但不可一概而定，比如在所有权人在场下的车辆维修，车主仍然是主要占有人)中的完全占有，即其他人已经完全控制了财物，类似于物流公司的快递工，可以任意携带该物品到处走动。 (12)另外，还应注意司法实践中的另外一种误区。仓库保管员取走被保管财物的，似乎表面上符合保管合同的特征，应构成侵占罪，但是保管合同之主体是公司和财物所有权人，因此应当认为是仓库公司主要占有，如果仓库公司拒不归还的，可以构成侵占罪，而保管员由于处于辅助占有的地位，因此应当构成盗窃罪，或者职务侵占罪。也许将仓库保管员的这种非法取财行为界定为“监守自盗”，更为妥帖适宜。 (13)事实上，如果适法者真正理解处分意识必要说和占有转移之逻辑关系，并且能够举一反三的话，其就不难发现，司法实践中形形色色的在此类盗窃和诈骗手段相互交织的“调包”案中，尽管也存在着被害人将财物主动交给欺诈者的情况，但是由于被害人实质上没有要处分自己财物的意愿，因此只能出现“占有迟缓”而非“占有转移”之状态。故此，这类案件也应当以盗窃罪处置更为适宜。 (14)事实上，在受贿罪也存在着类似问题。如“收到财物”和“接受财物”所包含的主观心态就不尽相同，或许可以用英语中receive(“收到财物”，强调客观的收到)，和accept(“接受财物”，强调内心的接受)作简单类比。 (15)这一点无论是从刑法修正案(八)所增加的入户盗窃、扒窃、携带凶器盗窃等罪状的增加，以及2013年两高关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释中明确取消“秘密窃取”之构成要件，均可洞见一斑。而自1997年刑法实施以来，其他取得型财产犯罪之罪状却静如止水，历经十余载光阴而毫无变化。 (16)在“A包装藏B物案件”，及后文“一包装藏多同类物案件”中，适用处分意识必要说中的“严格论”均会得出盗窃罪之结论。但由于“严格论”之立场过于强硬而为本文所不采，因而亦不对“严格论”之推论做出相应之解释及回应。 (17)间接正犯是客观主义的共同犯罪理论为弥补其共犯从属性说之不足而推衍出来的一个范畴。倡导共犯从属性说的学者认为，只有引入间接正犯的概念，才能合理解释在被利用者不负刑事责任的情况下，利用者的行为仍然成立犯罪的结论。 (18)如前文中的自行车案，以及超市收条案。 (19)John Chipman Gray,The Nature and Sources of the Law.The Macmillan Company(1931). (20)本文中的“犯罪类型”其实就是刑法分则中有着单独罪名的具体个罪，之所以采取“犯罪类型”的称谓，是为了强调和“行为类型”的对应关系。 (21)甚至为了迎合此种前见，而试图借助“不知情交付”类型欺诈性取财犯罪之出现而推翻颠覆“处分意识必要说”。对此可参见，秦新承：“认定诈骗罪无需‘处分意识’——以利用新型支付方式实施的诈骗案为例”，载《法学》2012年第3期。