论宪法基本权利条款在私法上的效力，本文主要内容关键词为：私法论文,基本权利论文,宪法论文,效力论文,条款论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
近十年来，在我国的司法实践中，出现了人民法院以宪法为依据处理民事案件的现象，如张连起、焦容兰诉张学珍、徐广秋工伤赔偿案；刘明诉铁道部第二十工程局二处第八工程公司、罗友敏工伤赔偿案：[1]钱某诉屈臣氏日用品有限责任公司侵犯人格尊严和名誉权案；王发英诉刘真及《女子文学》等四家杂志社名誉权纠纷案；[2]齐某诉陈某等侵害姓名权、受教育权案[3]等。综观这些案件的共同点：争议主要发生在平等的民事主体(公民或组织)之间；争讼对象都是公民基本权利，如人格尊严权、受教育权、劳动者获得劳动保护的权利等；相应的民事法律规定不明确。由此引发了学界对“基本权利条款在私法上的效力”问题争议。笔者拟结合对国外相关理论的分析，对我国社会 现实、法律观念及宪法规范的梳理，探讨我国确认基本权利私法效力的必要性、合宪性 。
一、国外有关基本权利私法效力问题的理论演进
“公民基本权利的私法效力”在西方宪政发达国家也是个晚近才发生的问题。从宪法产生的缘起和立宪最初的目的考察，宪法作为“公民权利的保障书”，只是“控制国家”的工具。宪法保障的权利，其实是一种公民在与国家权力关系上的自由权，是为了保障人民免受国家权力(公权力)的滥用的侵害，是公民对抗国家侵犯的一种“防卫权”，而不是为了防止私人的侵犯。宪法对权利的保障通常只是约束国家和国家机关，私人行为只受法律约束而非宪法的约束。因此，宪法权利规范的效力，主要限于个人与公权力之间的关系，以及公权力内部之间的关系，而不及于私人之间的关系领域。在“公私分明”的大陆法系国家，宪法属于典型的公法，最初的宪法诉讼和宪法申诉都是对抗公权力的。在并不注意公法与私法区分的美国，自1803年马伯里诉麦迪逊案所开创的司法审 查体制，其宗旨也是纠正公权力对私人宪法权利的侵害。总体而言，在近代宪法时期， 西方宪政国家理论和实践上都不承认宪法权利规范对纯私人领域的效力。
20世纪以来，西方宪政国家进入了现代宪法时期，人们不再满足于弱肉强食的自由和虚伪的机会平等，而是希冀每个人都能在宪法的保护下，借助国家的干预而过上真正的幸福生活。由此，对于广泛的“私法”领域里的基本权利的保护问题，许多国家出现了将宪法权利条款直接适用于私人之间法律关系的理论和做法。在德国，法学界自二十世纪六十年代初即开始就宪法基本权利条款能否直接在私人的法律关系中被援引，被直接 适用问题展开了讨论。[4](p287—343)虽然认为宪法的基本权利规定只关涉国家权力的 行使，对私人间无任何效力可言的传统观点仍很盛行，但也有相当一部分学者提出了肯 定宪法基本权利“对第三者效力”理论，即宪法基本权利对国家与人民关系外的第三者 ，亦即私人与私人间具有直接效力。在美国，已经创造出一种有条件地在私人领域适用 基本权利条款的原则和做法——“国家行为”理论。无论在所谓的公法领域还是私法领 域，美国宪法理论要求以国家是否“行动”以影响个人权益为前提而适用宪法权利规范 。如果国家在任何领域的法律内如此行动，那么无论以其调控权能或作为财产拥有者， 国家的宪法就以完全的效力加以适用，以便限制国家的行动；相反，如果国家并无“行 动”，那么“国家行为”就不存在，因而宪法亦不再适用。[5]
“基本权利的私法效力”可以说是个只有在现代宪法观念下才可能成立的问题，而它体现了近代立宪主义与现代立宪主义在一个根本价值取向问题——国家与社会的关系— —上的分歧。在近代宪法观念下，政治国家与市民社会泾渭分明，宪法也就不可越雷池 一步，而在现代宪法观念下，国家与社会的界限趋于模糊，宪法上基本权利的效力也才 有了扩及私法领域的可能。[6]
二、我国确认“基本权利在私法上的效力”的必要性、合宪性
不同于西方宪政从“近代”到“现代”逐渐演变的渐进历程，我国当下所谋求的宪政发展正面临“近代”与“现代”的挤压：一方面要完成近代立宪主义的课题，有效约束公权力，保障私法自治，此种意义上探讨基本权利的私法效力问题似乎很不合时宜；但另一方面我们又无法回避现代宪法观念的现实基础——私权利需要公权力的积极干预， 此种语境下，我国确认“基本权利在私法上的效力”不仅有现实的必要性、法律观念的 支持，而且能够从现行规范中找到合宪性依据。
首先，确认基本权利在私法上的效力的现实原因在于立法缺失和私法保障不足。第一 ，我国的民事法律制度尚不完善，相当一部分宪法权利未能在有关制度中被明确化、具 体化，因而在民事诉讼的司法实践中遭遇尴尬。如《民法通则》没有对宪法上的一般人 格权作出明确规定，而是采取列举的方式规定了公民和法人享有的各项具体人格权，将 “人格尊严”放在名誉权里在狭义上使用。“此种列举方式对人格权的保护较欠周全， 由于无一般人格权制度，因此，在自由、贞操、隐私等人格利益遭受侵害时应如何处理 ，缺乏依据。”[7](p293)在社会生活中，许多不法行为侵犯何种具体的人格权有时难 以界定，如惊吓、恐吓等行为致他人精神恐惧并遭受严重精神痛苦及电话骚扰影响他人 安宁等，究竟侵害何种具体民事权利很难确定，因此在民事法律未对类似情况作出具体 规定，未建立一般人格权利制度时，此类争议的性质实属宪法权利争议，应当在此类民 事诉讼的判决中引用宪法的相关规定，才有利于实现宪法权利救济。第二，社会组织与 普通个人之间力量对比悬殊，民法的平等、自由原则甚至社会公益原则对社会组织的强 势行为的约束常常力不从心。“鉴于时代已经改变，社会之结构，已从农业迈入工业。 社会结构之改变，明显地影响到基本权利之效力。在工业社会下的生存弱者，民法所谓 的契约自由、私法自治，对其都无意义。对个人尊严以及基本权利之侵害，除了国家以 外，实质的社会势力者，亦是主要来源之一”。[8][p329]在社会生活中，企业事业单 位、社会团体等社会组织在招工招聘时，与有关公民形成了民事法律关系，但事实上， 双方的地位并不真正的平等，这些社会组织所掌握、拥有的经济实力、信息、人事管理 能力、社会影响力等社会资源要比普通公民丰富得多，属于强势群体。在双方力量对比 悬殊，一方对另一方存在不对称依赖和难以摆脱控制的前提下，双方是不可能有真正的 契约自由的。一些社会组织在民事活动中恃强凌弱，迫使公民接受不合理条件的行为， 虽然可以利用“诚实信用”、“社会公共利益”原则加以约束，但这些原则在具体案件 中并不能明确界定涉讼权益的法律性质。因此，传统的私人自治理念所根基的“平等” 是虚幻的，现代社会中，在个人的权利、自由受到其他强力团体或个人压制的现象较为 突出的现实情况面前，宪法的基本权利规定在民事案件中应当有直接的适用性。
其次，基本权利的效力可以扩及私人领域还符合下述法律理念：第一，宪法权利具有比普通民事利益更高的人文价值。在民事法律制度中，权利主体通过法律权利来实现自己的利益具有选择性，包括以金钱为权利的一般等价物，如房屋租赁中的租金等，使得权利由于一般等价物的出现趋于最大化。但是，这种权利功能扩大化也带来了权利功能的异化，权利制度可以实行的利益区域扩大到人权利益领域。如合同制度的发展使得当事人利用合同所保护的权利来实行一些非人道的利益，甚至出现了“出租妻子合同”、“买卖人身合同”、“自愿为奴合同”等等。第二，不应将宪法的公法性质绝对化，否认其对私人活动领域提供的直接保障。在大陆法系国家中，宪法是公法这一命题是不存在任何争议的，但从宪法逻辑学的角度来看，这样的结论存在着严重的逻辑悖论。因为，宪法如果仅仅是公法性质，那么，从逻辑上应该排斥宪法的私法功能的。然而，要从逻辑上排斥宪法的私法功能，就必然要解决宪法如何对私法体现最高法律地位的法律特征问题。从实践来看，公法、私法的楚河汉界正日益被打破，公私法的划分只具有相对意义。“宪法中包括了公法规范与私法规范”，[9]因此，宪法理应也能够对私域中的民事行为提供直接的保障。
最后，确认基本权利私法效力合乎我国现行宪法规定。对我国宪法文本加以分析，我们认为，公民宪法权利的内容不只是对国家和国家机关行为有约束力，对公民、社会组织的行为也有效。
当然，承认宪法基本权利在私法上的直接效力并不否认《民法通则》等法律法规的作用。在民事诉讼中，宪法规范只有在找不到其他法律作根据时才起原则性补充作用，而且由于宪法权利条款不具有制裁性规定，在司法判决中引用宪法的意义主要在于对整个判决提供一种价值立场的论证，至于要确认涉讼违法行为应当承担何种具体的法律责任，则必须依据具体的法律法规，才能保证法律救济的最终实现。