超越复仇：公众舆论、法院与死刑的司法控制，本文主要内容关键词为：死刑论文,舆论论文,司法论文,法院论文,公众论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
[DOI]10.15939/j.jujsse.2015.04.005 在中国，死刑案件一直是最为牵动公众神经的社会热点问题之一。之所以如此，固然是多种因素合力作用的结果，但从法学的视角审视之，不外乎是公众舆论与法院两种力量就死刑案件的案件事实、法律适用标准与正义理念等诸种问题进行博弈的产物。从理想状态来说，公众舆论的期待与法院的判决结果应该是一致的，即在死刑案件中实现正义这一共同的价值追求。但颇为奇怪的是，在诸多焦点性死刑案件之中，公众舆论往往与法院的判决结果呈现出冲突乃至对抗的面相，原因何在?如果说，社会公众的复仇观念并非“毒药”或者“疾病”，法院控制死刑适用的既定司法政策——“宽恕”也并非疗疾的唯一良方，那么，在死刑终将走向废止已经成为文明社会共识的背景之下，公众舆论以及法院应该如何理解并贯彻我国现阶段“严格控制和慎重适用死刑”的司法政策，又为中国的死刑废止之路做出何种贡献?本文试对此做出探寻和回应，以期为推动中国死刑研究的观念调整与制度变革提供可能的路径。 一、冲突及其解决：公众舆论与法院在死刑案件中的互动模式 公众舆论(public opinion)，自然就是公众的意见或者大家的意见[1]译者前言，2，也就是我们通常所说的民意、舆情，也有学者将之称为集体意识，用来指代一种传承已久的集体心智，是特定社会的主流群体对特定公共事务的认知、情感、意志态度以及价值判断的总称[2]143。尽管公众舆论是社会公众这一认识主体对于某个认识客体的认知，但其既非对于客体的本相的认知，也非对客体本相的系统认知[1]译者前言，2，所以其往往有着一张普洛透斯似的脸，变幻无常，随时可呈现不同形状并具有极不相同的面貌[3]352。也就是说，公众舆论不仅具有非理性、情绪性，而且变动不居、起伏不定，往往一个孤立的突发的恶性犯罪案件就能在很大程度上改变公众对待死刑的态度[2]144，并且影响法院的判决，以致左右犯罪人的生死命运。尤其近些年来，随着新兴媒体的发展以及社会公众参与意识的增强，越来越多的法院判决引起社会公众的广泛讨论，甚至出现了法院迫于公众舆论压力改判的案件。在这些成为传统媒体与新兴媒体共同焦点的死刑案件之中，公众舆论与法院相互博弈，公众舆论与司法之间的冲突这一亘古不变的难题通过这类极端的案件得到了充分的展现。[4]3 尽管有影响性的死刑案件都是由公众舆论所引发的，但是由于公众舆论的不同出发点以及法院采取的不同压力回应模式，案件的终极裁判也迥然有异，主要可以概括为三种模式五种类型： (一)民愤——抵抗模式 在此种模式之下，公众舆论的出发点始于“民愤”，即社会公众基于常识、常理、常情的朴素判断标准，要求法院严惩犯罪人以实现具体个案正义追求的集体意见。民愤不仅意味着社会公众对犯罪行为的强烈谴责，更意味着社会公众对于个案判决的强烈不满，极力要求法院改判。而法院则认为，我们已经依法裁判，社会公众的不理解只是法治观念落后或者试图以舆论“绑架审判”，因此要对社会公众进行引导，乃至必要的时候进行抵抗。由此，冲突自然不可避免。基于民愤的产生背景不同，又可以分为两种类型： 1.类型之一：“原生民愤型” 在法院指斥社会公众法治观念落后的死刑案件中，民愤是真实存在的，而不是被现代传媒肆意放大乃至人为炒作起来的，法院对此并无异议。分歧在于，社会公众不能接受法院的裁判结论，法院对此的解释是，社会公众的法治观念落后于现代刑事司法理念，所以要抵抗民愤，这在无形之中将法院与公众舆论对立起来。 李昌奎案可以说是此种模式的标本性范例。李昌奎案之所以引发举国关注，根源于潜藏公众心底的“民愤”：无论是200余名村民联名上书，还是某著名网站的民意投票结果(97.61％的网民要求判处李昌奎死刑)，都深刻地反映了这一点。针对“民愤”，云南省高级人民法院相关负责人先后几次接受记者采访，对公众舆论进行了回应：主张1)抵抗论，“必要的时候，法治必须抵抗公众意见的力量，抵抗对公众意见可能产生影响的人的力量”。这是因为2)公众狂欢论，“社会需要更理智一些，绝不能以一种公众狂欢式的方法来判处一个人死刑，这是对法律的玷污”。3)冤冤相报论，“你杀了他，他的家人又来杀你，冤冤相报何时了?”，所以提出4)引领论，“目前整个社会还是有根深蒂固的‘杀人偿命’、‘同态复仇’意识，而我们的司法理念要求少杀、慎杀。我们要引领、改造‘冤冤相报’、‘杀人偿命’的传统观念”。并且进一步宣告5)标杆论，“我们现在顶了这么大的压力，但这个案子10年后肯定是一个标杆、一个典型”①。虽然本案再审改判李昌奎死刑，但无论如何，媒体和网络上的持续发酵，使得围绕李昌奎案死刑适用的各种纷争最终形成舆论焦点，李昌奎案也由一个普通死刑个案上升成为引发社会广泛关注和网络空间热议的公共事件，其意义显然已超越了个案本身，成为我国当下刑事法治深度演绎的一个鲜活的范本。[5]32 2.类型之二：“人造民愤型” 与前一类型不同的是，这里所说的民愤并非自发的民愤，而是经由媒体肆意夸张乃至歪曲案件事实的产物。法院对此并不认同，并试图通过案件的裁判结论对这种“人造民愤”进行抵抗，以避免正常的司法裁判被舆论所“绑架”。但此时，被蒙蔽的社会公众依旧纠缠于“人造民愤”支配之下的先入为主的道德判断，加之双方关注视角的错位——法院注重裁判结论，公众则聚焦于案件事实，因此双方从误解到误会以致最终演变为冲突。 稍早于李昌奎案的药家鑫案即是如此。药家鑫案甫一曝出，即被贴上“富二代”的标签，后又被归结为“钢琴杀人说”，加之此案发生不久前的“李刚门”的“爹影重重”，“最终引爆了社会久已积蓄的对权力阶层和贫富分化的愤怒与不满”。在本案中，法院对于这种“人造民愤”的态度固然值得赞赏，但其行为模式则让人颇为费解：不是试图澄清被妖魔化的犯罪人以及揭开伪民愤的真实面纱，而是在庭审结束后组织了多达500余人的问卷调查，寻求旁听人员对本案的量刑建议。“此举反而引发了舆论对司法公正的普遍质疑，甚至被愤怒的民意解读为法院是在为轻判药家鑫‘寻找台阶’……于是，药家鑫案成为了检验司法公正和司法平等的试金石，当事双方家属，也不再是简单的涉案民事赔偿关系，而成为一场代表贫富阶层的司法较量”。② (二)民怜——顺应模式 在此种模式之下，公众舆论的出发点始于“民怜”，即社会公众基于常识、常理、常情的朴素判断标准，要求法院宽恕犯罪人的集体意见。社会公众之所以提出此种要求，大致出于两方面的原因：一是处罚相应犯罪行为的法律规定不尽合理，并不符合人们的日常价值判断；二是虽然犯罪人的犯罪性质极其严重，但是行为人的犯罪动机等颇得人心。法院对这种支撑民怜的案件特殊情由也颇为同情，于是顺势而为，在法律所允许的制度空间与程序空间内，极尽可能地满足社会公众的诉求。基于民怜的起因不同，又可以分为两种类型： 1.类型之一：“法不容情型” 社会公众之所以怜悯犯罪人，并非对案件事实有所质疑，而是对据以定罪量刑的法律条文提出质疑，认为相应的法律规定并不合理，因此要求法院从宽处理。法院虽囿于罪刑法定的理念依法进行判决，但仍希望通过合理地运用程序来化解困局，努力实现合理又合法的判决。 吴英案即是典型案例。该案二审宣判后，公众舆论普遍对吴英持同情态度，或认为其不构成犯罪，或认为其罪不当死，根源则在于社会公众认为集资诈骗罪的死刑立法设置并不合理，因为集资诈骗无论数额多大，均不同于以生命为对象的暴力性犯罪。面对“民怜”，浙江省高级人民法院相关负责人一面声称该案判决符合“我国的法律和死刑政策”，一面又不断释放信号，“吴英案在浙江省已依法走完审判程序，现已依法报请最高人民法院复核”，试图通过最高人民法院否定吴英案的死刑复核，从而为重审的改判获得程序支持。显然，重审改判吴英死刑缓期二年执行并非本案的终局，而是由此“在中国引发了一场罕见的讨论”：在法律层面，集资诈骗罪以及相应财产犯罪的死刑设置是否合理，以及刑法立法应该做出何种变革；在金融领域，如何为民间资本寻求出路，如何打破金融垄断；以及更为深远的社会公平问题……使得“一个普通案件迅速演变为一起法治事件”③。 2.类型之二：“罪有可恕型” 在这一类型中，民怜发轫于案件本身的情有可原：虽然犯罪人的犯罪性质极其严重，多为故意杀人罪之类的暴力犯罪，但是案前、案中以及案后情节中均存在着可以宽恕的情形。法院对之采取了同情性理解的态度，试图通过合理运用法律规定的各种制度，尽力实现情与法的协调。 一直以来，这种情形在中国法院的司法实践中屡见不鲜，比如“大义灭亲”的故意杀人、伪“安乐死”的故意杀人、社会问题引发的故意杀人等。在这些案件中，犯罪人的行为无疑是法律所否定的故意杀人行为，但是案件或源于个体所无力解决的社会问题，或者犯罪人的动机在于为社会“除害”，所以在案件发生后，尽管犯罪性质严重，但犯罪人都能够得到公众舆论的普遍谅解与同情——要求法院“从轻发落”。法院也认为这些案件“情有可原”，即具有从宽处罚的量刑情节，因此通过判处法定最低刑、缓刑、特别减刑等方式，以尽力实现社会公众所能接受的情理兼顾的罪刑均衡。 (三)民冤——纠错模式 在此种模式之下，公众舆论的出发点始于“民冤”，即判决所依凭的案件事实、证据或者所适用的法律条文存在着重大错误，以致酿成冤假错案，因此社会公众强烈要求法院改判，以恢复被错误判决所扭曲的正义观念。出于可以理解但无法言明的种种顾虑，法院的表现一般先是尽力拖延甚至推诿，但在现阶段强大的社会压力以及政府推进法治进程的重大决心之下，最终在法律制度的框架内纠正了冤假错案。 呼格吉勒图案就是一起典型的错案。尽管呼格父母多年上访、新华社记者连续5篇内参报道；尽管该案早在2006年就被内蒙古自治区政法委确认为冤案；尽管真凶落网，但在长达8年的时间里，相关法院一直对此案搁置不理。直到2014年年底，在频繁上演“亡者归来”或者真凶落网的一系列死刑错案警示之下，本案再度成为公众舆论关注的焦点，经由党的“十八大”再度重申的“依法治国”方略的推动，以呼格吉勒图案为代表的一系列错案终于得到了迟到的无罪判决。有外媒评价本案时，认为“虽然过程一波三折，也离不开外界推动，但毕竟是法院系统在法律框架内部通过正常法律程序完成，这与具有人治色彩的‘平反’相比，法治是最终的赢家。反思这起错案的形成以及依法纠正的过程和结果，对于推动法制建设的意义非常重大，甚至可以说是一个里程碑式的案例”④。 二、疑问及其溯源：公众舆论与法院就死刑案件之冲突缘由 在上述三种模式中，民冤——纠错模式之所以成为舆论焦点，根本原因在于作为判决基础的事实不清、证据不足、程序失控，进而导致对案件的定性错误、量刑不当，因此诸机关合力“造就”了一起典型的错案。在这个意义上，与其说民冤——纠错模式展示了公众舆论与法院的死刑理念之争，莫不如说它进一步唤醒了法院与社会公众对错案之所以形成的案件事实、证据与诉讼程序的关注，以及如何开启“法院系统在法律框架内部通过正常法律程序”的错案自纠机制。 所以，真正能够折射公众舆论与法院关于死刑理念之争的，是民愤——抵抗模式与民怜——顺应模式。在这两种模式中，共同的特征是法院判决所依凭的案件事实清楚、定性准确，但是最终的量刑结论却截然不同。于是疑问随之而来，为什么基于相同的案件事实与法律，同一法院前后两次的判决差别如此之大?在作为第一种模式代表的李昌奎案中，对于同一自首情节，一审法院认为“虽李昌奎有自首情节，但不足以对其从轻处罚”，故判处李昌奎死刑；而二审法院却认为“其具有自首情节，认罪、悔罪态度好、积极赔偿受害人家属经济损失”，所以改判为死缓。作为第二种模式代表的吴英案同样也是如此。在这样一个显性疑问背后，其实隐藏的真正追问是：就李昌奎案来说，法院为什么不支持“一命抵两命”(李昌奎杀死两名被害人)?就吴英案来说，法院为什么要判决一个经济性、非暴力性犯罪的犯罪人死刑，而却饶恕一个“真正的杀人犯”?由此才引发了公众舆论与法院就死刑案件特别是死刑的司法控制问题上的冲突。 可是，这种冲突本不应该发生。这是因为：虽然法律是由立法者制定的，但是“立法者应该把自己看作是一个自然科学家，它不是在制造法律，不是在发明法律，而是在表述法律，他把精神关系的内在规律表现在有意识的现行法律之中”[6]182-185；同时，由于立法者是代表人民来制定法律的，所以法律毫无疑问应该反映民众的社会生活实践以及基于此的民众意志和利益。因此，从理想状态来说，法律与民众的诉求应该是一致的。并且，根据罪刑法定的刑事法治原理，法院在裁判死刑案件的时候，只能根据法律对犯罪人作出判决，而不能法外施恩或者法内加刑，这就进一步确保了法院是基于法律——从根本上说是基于民众利益做出判决的，所以判决的结果应该是符合民众利益的，也应该是能为民众所接受的。可是在前两种模式中，判决结果却引发了公众舆论与法院之间的冲突乃至尖锐对立，值得深思。 (一)正义的理念与报应的方式 毫无疑问，法院的任何司法裁判都是为了实现正义这一价值目标，这与社会公众的期望是一致的；而刑罚作为犯罪的法律后果，因其惩罚性的天然属性就成为社会公众与法院共同接受的当然选择。也就是说，无论在何种模式之下，正义理念以及基于此的刑罚报应是法院与社会公众的共同选择。但是，在抽象的“正义”、“报应”之下，社会公众与法院对于正义的理解以及报应的具体实现方式是有着根本区别的，这才是引发公众舆论与法院之间冲突的观念根源。 1.实质正义与等量报应 一直以来，中国的社会公众信奉的是“杀人偿命、欠债还钱”的朴素正义观，“普通人更习惯于将问题道德化，用好人和坏人的观点来看待这个问题，并按照这一模式要求法律作出回应”。因此，社会公众的“逻辑和对法院的预期趋向于实质正义”[7]130，强调“给予每个人以其所应得的对待或者对同等情况予以同等对待，即使人们所应得的权益得到平等的维护，应得的义务得到平等的履行，应得的责任得到合理的分配……因为他们重视的是各种活动结果(result)的正当性，而不是活动过程(process)的正当性”[8]90。因此，这种实质正义观要求将“等量报应作为支配公共法庭的唯一原则”，也就是说，“刑罚的严重性应当相等于侵害行为的道德严重性”，只有“当刑罚和侵害是平等的时候，正义就得到了维护”。为了实现正义，“谋杀者必须处死，在这种情况下，没有什么法律的替代品或替代物能够用他们的增或减来满足正义的原则。没有类似生命的东西，也不能在生命之间进行比较，不管如何痛苦，只有死。因此，在谋杀罪与谋杀的报复之间没有平等问题，只有依法对犯罪人执行死刑”[9]129-132。 因此，在前两种模式之中，社会公众首先考虑的是结果正义，即是否实现了以命抵命的等量报应。诸如在李昌奎案中，公众质疑法院的是：李昌奎杀了两个人，只有判处死刑立即执行才是实现了“罪刑相等”，可是二审怎么还能免除一死呢?因为在社会公众看来，死刑缓期执行绝不同于死刑立即执行：前者没有实现人命相抵，而后者是以命抵命。在吴英案中，公众想不明白的是：吴英没有害人性命，实施的只是经济性、非暴力性的犯罪，为什么非杀不可呢?而且，如果做横向比较的话，既然李昌奎杀了两个人都能判处死缓，吴英连一条人命都没有，判处死刑的正当性何在?无论该杀的不杀，还是杀了不该杀的，都没有做到“给予每个人以其所应得的对待或者对同等情况予以同等对待”，即不符合沉淀于公众心底的“天理”与“人情”，因此不是一个正义的结果。 2.程序正义与等质报应 与社会公众朴素的正义观相对，“现代法治的逻辑以及对法院的要求在很大程度上是严守程序正义”[7]130，即如法谚所说：正义不仅应得到实现，而且要以人们看得见的方式加以实现。这种“看得见”的方式就是程序正义：任何权益受判决结果影响的当事人有权获得法庭审判的机会，并且应被告知控诉的性质和理由……合理的告知、获得法庭审判的机会以及提出主张和辩护等都体现在程序性正当程序之中。[10]也就是说，法院判决的做出，不仅要符合实体法的具体规定，而且要让人感受到判决过程的公平性和合理性，即判决是严格依照法律规定的程序做出的。与实质正义相比较，程序正义更加关注“活动过程(process)的正当性”，主张“程序的公正、合理是自由的内在本质，如果有可能的话，人们宁肯选择通过公正的程序实施一项暴厉的实体法，也不愿意选择通过不公正的程序实施一项较为宽容的实体法”[11]260。这种对于程序的极端尊重，演化在刑罚之中，并不主张犯罪与刑罚之间的量的等同，“不是侵害行为特种性状的等同，而是侵害行为自在地存在的性状的等同，即价值的等同”，但唯一的例外是“杀人者死”的原则中，必须坚持这种种的等同。[9]156-158 因此，尽管承受着社会舆论的巨大压力——无论李昌奎案还是吴英案都是如此，但法院还是坚持了程序正义的底线：两案都走完了一个“一审——二审——发回重审——再审”的程序，没有因为公众舆论的压力而省略任何一个环节。关于李昌奎案，有学者在分析了“邻里纠纷”的含义以后，指出二审判决根据的《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》所确立的“邻里纠纷引发的杀人案一般不判处死刑立即执行”这一刑事司法政策，并不妥当。[12]36-44因此，李昌奎案的再审判决并非对公众舆论的屈服，而是通过法律程序来纠正二审法律适用的错误。在吴英案中，法院一直强调“在浙江省已依法走完审判程序，现已依法报请最高人民法院复核”。虽不乏推诿责任之嫌，但也表达了通过法律程序“软化”不合理法律规定的想法。虽然两案的终极结果一则由死缓改为死刑、一则由死刑改为死缓，但是这种改变都是通过法律之内实现的正义，体现了犯罪与刑罚之间的质的等同，即便“杀人者死”也是如此。 (二)国家死刑政策的转向：从复仇走向宽恕 如果说上述两种不同的正义观念以及相应的报应方式导致了公众舆论与法院的观念冲突的话，那么，国家关于死刑政策的转向则是引发冲突的现实推手。正是国家关于死刑的实体法规定、程序法规定、证据法规定以及死刑的刑事政策的共同转向，合力推动了中国的死刑废止进程，同时也不可避免地引发了公众舆论与法院的现实冲突。 1.“严打”支撑之下的“复仇模式” 从20世纪80年代初至21世纪初，中国的主导性刑事政策是现今已经废止的“严打”刑事政策。当时，法院在“从重从快严厉打击刑事犯罪活动”的刑事政策指引之下，以刑罚尤其是死刑为主要的犯罪控制手段，在实体上从重，在程序上从快，以求迅速、有效地遏制20世纪80年代以来“刑事案件、恶性案件大幅增加……不得人心”的犯罪浪潮。尤其是在死刑的问题上，为了更好地配合“严打”，立法者先后从实体、程序以及证据方面为法院的“从重从快”提供了制度支撑。 基于上述刑事政策理念以及与之相应的法律规定，虽然政策宣传上和理论研究中，学术界与实务界均主张：我国现在还不能也不应该废除死刑，但应尽量减少适用。但在事实上，这一阶段的死刑政策导向是一种复仇模式：即把故意杀人、伤害、抢劫、强奸等严重刑事犯罪视为一种社会疾病，而把死刑作为治愈疾病的良方，作为赢得“人心”的社会治理手段。而前文所述的第一、第三种模式就是这种复仇模式的代表性产物。在这种语境之下，案件往往以“民愤”作为定罪量刑的重要依据之一，特别是对于死刑判决，往往突出强调“民愤”，所谓“不杀不足以平民愤”是也。在佘祥林杀妻冤案中，我们便看到了“民愤”是如何影响司法机关办案的。在公安机关发现了一具无名女尸后，张家亲属多次上访，并组织220名群众签名上书，声称“民愤”极大，要求对“杀人犯”佘祥林从速处决。[13]97并非巧合的是，在李昌奎案中，我们也看到了惊人相似的一幕。对于这种“民愤”极大的死刑案件，法院的回应是顺应民意的要求，因此，在个案的死刑判决书中我们经常会看到“不杀不足以平民愤”、“社会危害极其严重，民愤极大”等描述。但需要指出的是，民意对死刑适用的影响，除了因罪行恶劣激起民愤而导致判处死刑的情况外，还包括因民怜等因素的影响致使法院“刀下留人”的情况[5]36，比如前文所提到的第二种模式。 总之，在复仇模式之下，法院的死刑裁判鲜明地宣告了“民愤”、“民怜”等民意的影响，并且把它庄重地写进了判决书之中，因此这一阶段可以称为公众舆论与法院之间的“蜜月期”，二者的冲突几近于无。 2.“宽严相济”支撑之下的宽恕模式 但是持续20年之久的“严打”实践却表明，重刑主义所追求的遏制和减少犯罪的预期目标并没有实现，并且随着时间的推移，严打的负面效应却日益凸显。因此，在21世纪初期，国家果断以宽严相济的刑事政策取代了严打的刑事政策，并将其确立为对理性治理犯罪和促进和谐社会建设具有重大意义的基本刑事政策，其核心内涵在于：当宽则宽，该严则严；宽严互补，宽严有度；宽严适时，以宽为主。[14]56作为“贯穿于刑事立法、刑事司法和刑罚执行全过程”的基本刑事政策，立法者先后从实体、程序以及证据方面为法院的“宽严相济”提供了制度支撑，这在死刑问题上体现得尤为明显。 基于宽严相济的基本刑事政策，最高人民法院在2010年工作报告中，明确提出了“严格控制和慎重适用死刑”，表明了死刑适用的司法控制已经成为法院系统的首要选择。这一选择意味着，纵然故意杀人、伤害、抢劫、强奸等严重刑事犯罪仍被视为一种社会疾病，但国家开出的疗疾药方却发生了根本性的变化：在此之前是“不杀不足以平民愤”，以求满足社会公众的复仇情感，顺应民意，避免公众舆论与法院在死刑案件上的冲突；可是在“严格控制和慎重适用死刑”的司法政策导向之下，国家试图以宽恕模式取代复仇模式，即以死刑的司法控制为其审判导向。在这种背景下，云南省高级人民法院在二审改判后敢于大胆放言：将李昌奎由死刑改判为死缓，目的是将这个案子树立为“10年后的一个标杆、一个典型”。这种政策导向的突然转变，自然而然地会激起公众舆论的强烈不满与反弹。面对公众舆论的质疑和压力，宽恕模式非但没有迁就民众，而是首先指责了社会公众要求判处死刑是一种落后的“冤冤相报论”，是一场要求以法律名义实施的“公众狂欢论”；然后，将公众舆论与现代法治理念公然对立起来，指出目前“整个社会还是有根深蒂固的‘杀人偿命’、‘同态复仇’意识，而我们的司法理念要求少杀、慎杀。我们要引领、改造‘冤冤相报’、‘杀人偿命’的传统观念”；最后，甚至主张“必要的时候，法治必须抵抗公众意见的力量，抵抗对公众意见可能产生影响的人的力量”。 由此来看，在宽恕模式之下，法院不仅将犯罪看成是一种社会疾病，更是将公众舆论所折射的复仇观念看成是有悖于现代法治理念的“毒药”或者“疾病”，并且主张采用“引领”甚至“抵抗”的方式来予以治疗。但是社会公众对之并不领情，由此在公众舆论与法院之间、在复仇模式与宽恕模式之间引发了激烈的冲突。 三、宽恕之外：还原性标准的确立与共同行为规则的构建 在当下，公众舆论与法院围绕死刑案件的冲突注定是一个绕不开的话题，因此也是刑法理论界与实务界急需解决的一个课题。通过上文的冲突溯源，我们可以发现，公众舆论与法院围绕死刑案件的冲突，其实可以分解为两个前提性问题：第一，法院的判决是否一定会受到公众舆论的影响?如果不是的话，那么法院尽可以“抵抗”公众舆论；如果是的话，那么应该如何协调二者的冲突?第二，如果说公众舆论征表了复仇模式，而法院的死刑控制则开启了宽恕模式的话，那么，复仇是否天然是一种“疾病”?而宽恕是否是解决问题的唯一良方? 对于前提之一的回答，答案无疑是肯定的，“法院的判决无法不受民情的影响”[7]130。首先当然是因为法官就生活在这样一个“社区”中，法官的个人成长经历、知识资源、价值观念、人际关系网络等，无一不在社会这张大网之中，没有任何人例外，因此公众舆论无时无刻又无处不在地影响着法官的观念甚至决定。其次，退一步讲，法官即使可以“独善其身”，但是在由传统社会向信息社会乃至风险社会转型的过程中，国家在风险控制中由消极角色转变为积极角色，这最终成就了一种以社会安全为重心的风险刑法。风险刑法蕴含着以刑法控制风险的正当性。由于这种负责的行动带来的是安全与和谐之社会，所以较易在立法者与民众之间达成共识——以国家力量控制风险。[15]80-90既然刑法控制风险的目的是安全与和谐之社会的形成，那么刑法的司法适用必须考虑公众的观点。如果说前者是法官被动接受公众舆论影响的话，那么在这里则是法院主动寻求与公众舆论的沟通。最后，一项关于民意与死刑适用关系的调查问卷显示：59％的法官认为“民意会使法官审理案件更慎重，但是不会产生实质影响”；16％的法官认为“民意对法官会有较大影响，导致法官审理的不确定性”；还有16％的法官认为“民意会左右法官审理案件”；只有9％的法官认为“民意对法官审理死刑案件不会有任何影响”。[16]144也就是说，91％的法官承认了公众舆论对法院审判的影响是现实存在的。 对于前提之二的回答，答案则是否定的。因为复仇不是疾病，而是人的一种本性，古今中外皆是如此。在中国，复仇是一种古老的习惯，就是在当今的中国，复仇仍然占据着大部分人的心灵。而这与中国如今有没有完善的刑法典，以及有没有完善的刑事诉讼程序，并没有直接的关系。这是文化——一个相对独立于制度层面的观念存在形态。[17]5因此，出于对人性的尊重，尽管在中国法制史上呈现出法律允许复仇——禁止复仇的反复循环，但是司法上对于复仇的轻减处理，却是一贯的。更有学者指出，法律中的复仇因素，即使在所谓的禁止复仇的年代，也是存在的。[17]52-58在西方，正统的复仇观认为，复仇是入侵脆弱寄主的传染病，它释放毒素，从道德、生理、心理方面毒害寄主，而后爆发出对于复仇者及其复仇对象的破坏性效应——又是它从一个寄主传播到另一个、最终其爆发规模达到流行病的程度。这被称之为复仇的疾病模式。因此许多西方心理健康专家从疾病模式的观点来看宽恕，认为正如疗方之于疾病、解毒剂之于毒药、止痛药之于伤口一样，宽恕之于复仇和怨恨也是最佳疗方。[18]4-7有学者在对作为疾病的复仇与作为药方的宽恕这一标准的社会科学模式进行反思之后，发掘了关于复仇与宽恕的真相，那就是：复仇欲不是某些不幸者深受其害的一种疾病，而是人性的一个普遍特征。宽恕的潜能也是如此。他们出自自然选择的机巧，并持存至今，因为他们适应于人类祖先的生存环境，而人类这一物种就是由此环境进化而成的。[18]9-13 上述两个前提的回答告诉我们：法院对死刑案件的司法裁量与控制根本无法摆脱公众舆论的影响，因此“倾听舆情是一种合理的妥协”[19]120。复仇不是疾病，复仇与宽恕一样都出自人的天性，宽恕不是唯一的良方，因此，“要宽恕陌生人或死敌，必须激发相同于帮助我们宽恕爱人、朋友和亲密伙伴的心理机制，这些机制是通过自然选择，在人类心灵中发展起来的。要在我们的社区乃至世界范围内促进宽恕的增益，我们就必须创建可以激活这些机制的社会环境”[18]15。 (一)倾听舆情：还原性标准的确立 可以肯定的是，身为社会成员的法官在死刑案件的裁判过程中，完全不受民意影响几乎是不可能的。因此，公众舆论与法院冲突之协调的关键，不是法院应不应当考量公众舆论，而是如何理性地对待公众舆论。 晚近以来，我国死刑控制的司法实践一直强调考量被害人一方的意见，以致被害人一方的谅解成为可能左右死刑判决的关键因素。虽然被害人一方的意见不同于公众舆论，但是二者均反映了死刑的司法控制要尊重舆论的传统。并且，我国司法界也曾提出过死刑的司法控制要考虑民意。最高人民法院前院长王胜俊在2008年与珠海中院法官座谈时提出，对待判不判死刑的问题，“一是要以法律的规定为依据；二是要以治安总体状况为依据；三是要以社会和人民群众的感觉为依据”。他特别强调“要以社会和人民群众的感觉为依据”，以达到法律效果和社会效果的统一。[20]但颇为遗憾的是，这一观点非但没有引起重视，反而受到了抨击；同时，这一观点也没有提出公众舆论应该如何制度化地影响死刑的司法控制。 至于司法判决如何安置与个案相关的公众意见或者民意，虽不乏反对的声音，但较审慎的现实主义观点是，司法应当回应民意，但须依据现行制度和程序进行回应，其关键是有效吸纳民意中包含的、与妥善决定相关的信息。至于如何具体吸纳，见诸一种有限开放的法条主义立场：公众意见不是那种可以独立证成判决结论的正当化理由，它只能是个案裁判的辅助性理由，其影响力只在法律标准之内发生，且不具备必然适用的约束力。[21]96 那么，在死刑案件的司法裁判上，法院应该如何安置公众舆论?在这一方面，日本的经验值得我们借鉴。在日本，关于是否选择死刑的量刑基准，有永山则夫事件的最高裁判所判例。⑤此判例认为：“在综合考虑犯罪行为的罪质、动机、形态特别是杀害手段方法的执拗性、残酷性、结果的重大性特别是被杀害的被害人人数、被害者家属的被害感情、社会影响、犯人的年龄、前科、犯行后的情节等各种情况之后，认为其罪责确实重大，无论是从罪刑均衡还是从一般预防的角度出发，都不得不处以极刑时，可以选择死刑。”根据此判例，当作为一般国民之处罚情感的公众舆论能够还原为该当犯罪的社会影响时，在此限度内是存在对其进行考虑的余地的。[22]126至于如何考虑这种影响，一般而言，犯罪的社会影响可以分为因犯罪行为自身或媒体的犯罪报道而造成的“社会不安”(心理冲击)和犯罪行为所具有的“模仿性”(同种犯罪的诱发力)。在日本学者看来，应关注的是前者的“社会不安”，因媒体的报道而使“社会不安”激增的场合认定刑的加重显然是不当的。这是因为媒体报道与否并不与犯罪行为自身相关联。另一方面，由犯罪行为自身造成的“社会不安”只有被纳入到与违法评价相关联的事由中才能够被考虑……原本犯罪的社会影响如果没有成为各自犯罪构成要件中的违法评价对象，是决不允许将此纳入量刑事由中的。尤其是将社会的重大影响作为一般预防之必要性的根据进而允许适用死刑的见解也是存在疑问的。犯罪的预防或抑制的要求在考虑犯罪情节的限度内加以认定即可，超过此限度谋求犯罪的预防或抑制那就是过剩的追求。即使在个别刑事案件中收到要求严惩的请愿书，将其认知为该当犯罪法益侵害或行为违反性的重大性即可。[22]126 也就是说，在日本判例中，实际是将公众舆论的影响作为法益侵害在违法性阶段进行判断的。在中国，由于采用了迥异于德日三阶层犯罪论体系的四要件犯罪构成理论，所以这种违法性的判断无从实现，但这并不妨碍我们将之转换为与法益侵害相对应的社会危害性。因此，笔者以为，公众舆论对死刑司法控制的影响，应该采用还原性的判断标准，即只有当公众舆论能够还原成为该犯罪的社会影响的时候，死刑案件的司法控制就应该考虑这种影响。但必须注意的是，这种还原性标准只能依据犯罪行为本身做出，以保证对民意的考虑是一种在法律之内的经过一定程度抽象的社会正义，是受制于罪责刑相适应原则的，而不是民众对具体犯罪人、具体罪行的一时好恶的情绪反映，以免不公正地适用死刑。[5]37 至于如何在具体的死刑案件中体现这种影响，就需要对我国的死刑适用条件做更进一步的细化，对“罪行极其严重”做出更为具体的解读，即实现从三位一体到四位一体的转变。长期以来，学界一直认为，所谓“罪行极其严重”是犯罪性质、犯罪情节以及犯罪分子人身危险性三位一体的统一。但在当下，既然我们已经承认公众舆论对死刑司法控制的影响不可避免，我们的死刑审判实践也一直重视民意的影响，那么，我们对此应该予以丰富，即在传统的三位一体之外，增加罪行的社会影响极其严重这一判断标准，实现对“罪行极其严重”的四位一体认定。这样一则符合公众舆论的还原性标准，公众舆论本身就是社会危害性的一种具体体现，这是判断“罪行极其严重”所必需考量的要素之一；二则增加了一个死刑适用的具体化标准，从长远来看，也符合死刑司法控制的刑事政策。 或许这种观点还会面临诸多质疑，但我们必须承认，“任何制度都不可能是十全十美的，制度建设没有最好、只有更好，总会留下一些空间，需要我们的良知来填补”[23]。因为笔者始终相信，死刑案件的裁判不是为了分裂社会，而是为了恢复因犯罪而破坏的社会关系。如果承认这一点的话，与其说我们在探讨法院的司法控制如何倾听公众舆论，莫不如说我们在寻求当下社会中更妥当的判决，而这个妥当与否的标准，只能是看该判决是否符合最基本的人性。因此，我们完全有理由相信，只有符合人性的判决才是一个妥当的判决，不符合人性的判决绝不是一个妥当的判决。 (二)激活宽恕：共同行为规则的构建 就本文所归纳的三种模式来看，法院对公众舆论持一种抵触至少是一种不欢迎的态度，或者径直提出对抗公众舆论的观点，以李昌奎案中某法官的“抵抗论”为代表，或者迫于公众舆论的压力被动出来回应，比如吴英案和呼格吉勒图案。一方面，以媒体为代表的公众舆论希望探知案件真相；另一方面，法院却拒绝作出回应，如此一来，法院与公众舆论的冲突不可避免乃至不断加剧。经过一段时间的发酵，这种冲突与对立无从发泄，最终使原本普通的刑事案件演变成为社会热点事件，也给法院办理死刑案件带来了更大的压力。这也成为近年来焦点性死刑案件反复演绎的路线图。 必须说明的是，法院这种疏离公众舆论的做法并非无因之果：关于死刑案件的公众舆论往往带有浓重的情绪宣泄色彩，在简化基本的案件事实之后，进行“煽情”的舆论指引，试图对法院的判决施加压力。比如李昌奎案甫一发生，即被冠以“赛(药)家鑫”案，其中的舆论指向十分明显：既然药家鑫杀一人都可以判处死刑，为什么李昌奎杀两人还可以判处死缓(在社会公众的观念里，死缓并非死刑)?经此舆论宣泄之下的“狂热分子”，何以保证判决的公正?诚如有学者所说，作为“舆情再审”的典型样本，从李昌奎案中能够清晰地洞见，当下社会舆论对中国司法和司法决策日益显著的影响力。在中国社会转型期的构建型法治推进中，死刑案件的司法决策便是“舆情风险”的高发地带。化解司法决策中的舆情风险的根本出路在于树立司法权威，而在当下，为实现对已有司法权威的存量保护，强化司法与社会诉讼过程中的沟通机制，尤为重要。[24]180笔者以为，这种沟通机制就在于构建一种法院与公众舆论共同遵守的行为规则，以激活宽恕机制的社会环境： 一是死刑的公众舆论引导。诚如有学者所说，在中国死刑的观念变革是一个渐进的过程，死刑改革中应对民意的理性态度，就是引导公众理解和支持死刑改革，使公众成为推动死刑改革的主要社会力量。[25]41因此，死刑的公众舆论引导要建立对民众的同情性理解之上，而不能自以为是地对公众加以“引导”或者进行“教育”，因为二者都是建立在对抗性思维的基础之上，不但无助于问题的解决，反而会延宕中国的死刑废止进程。妥当的做法在于直视民意，既不盲从民意，更不对抗民意，因为死刑改革的过程也必然是引导死刑民意不断变化的过程，是一个在民意内部孕育限制、废止死刑观念的过程，更应该是一个变消极等待民意变化为积极引导社会公众支持死刑改革和参与死刑改革的过程。[25]41当下，中国死刑民意引导的基本策略，就是在理解公众在死刑改革问题上的利益需求的基础上，继续进行死刑问题的知识启蒙与思想启蒙。“主张削减死刑的刑法学者应当撰写通俗读物、一般短文，作电视演讲或现场报告，让仅仅回荡在刑法学界的削减死刑之声响彻漫山遍野，使国民了解死刑的弊害，认识削减死刑的益处，从而接受削减甚至废除死刑的理念。”[26]11同时，在时机成熟的情况下，建立民间的死刑废止推进组织，吸收更广泛的社会参与力量，提供切实可行的方案，有计划地推动中国的死刑废止进程。 二是法院走向公众(going public)。在这方面，美国最高法院以及大法官的策略值得我们借鉴。在我们的思维定势之下，联邦最高法院的法官是远离政治和媒体的。但事实上，记者与最高法院的互动可以追溯到20世纪60年代。关于最高法院与媒体的互动研究表明，大法官确实关注新闻对自己判决和其他行动的报告，也关注最高法院与媒体的制度化关系结构，以便最大限度地增加对最高法院合法性有利的报道。[27]前言，5大法官们实现法院与媒体的制度化关系结构亦即走向公众(going public)的方式，主要通过三种途径：著书立说；接受媒体采访；公开辩论宪法问题。尤其是以政策为导向的大法官希望将最高法院作为一个论坛，由此引发大范围的讨论，以期实现走向公众的目标：塑造媒体报道和公众舆论。[26]46，129在中国，著书立说并非多数法官的专长，接受媒体采访也有诸多现实障碍，因此，将有影响性的死刑案件作为一个开放的公共话题讨论不失为一个更好的选择，因为这些案件本身不仅是一个法学问题，更是一个社会问题，比如吴英案，具备成为公共议题的价值；再比如呼格吉勒图案，这种典型的错案更易成为中国解决死刑问题的一个突破口。所以，法院走向公众不仅需要提供一种作为讨论资源的死刑案件，更要构建一种死刑案件的信息公开机制以及沟通反馈机制，使得各种意见得到真实的表达，并且以看得见的方式体现在死刑案件的判决之中。如此，在讨论的过程中，能够逐步展现公众舆论的死刑观念以及变革历程，形塑法院与公众舆论的制度化关系结构，并使之成为双方共同遵循的行为规则，从而真正激活宽恕机制的社会环境。 注释： ①见曹红蕾：《云南高院回应“赛家鑫”案：判决未徇私舞弊》，《生活新报》，2011年7月8日第6版；雷成：《云南省高院：不能以公众狂欢方式判一个人死刑》，《中国青年报》，2011年7月8日第7版；刘子瑜：《云南高院副院长：“赛家鑫案”10年后将成标杆》，《重庆晨报》，2011年7月13日第11版；《死刑不是灵丹妙药，民意不能代替法官审判》，《广州日报》，2011年7月19日A12版；等。 ②西安市中级人民法院则解释称，之所以在庭审结束后发放“旁听人员旁听案件反馈意见表”，其实是按照2008年9月陕西省高院制定推行的《关于征询旁听庭审公民对案件裁判意见和建议的若干规定》执行。该规定的本意是要“通过邀请公民群众旁听评议案件、参与案件审判，来提高司法公信力”。http：//www.douban.com/note/200644148/，2015年3月27日。 ③参见《浙江省高院就吴英案争议答问：判死合法》，http：//news.ifeng.com/mainland/detail_2012_02/07/12344370_0.shtml，2015年3月27日；《浙江吴英案舆情研究》，http：//www.legaldaily.com.cn/index_article/content/2012-02/09/content_3340775.htm，2015年3月27日；等。 ④参见《周强：对于呼格吉勒图等错案我们深感自责》，http：//news.sina.com.cn/c/2015-03-12/103631598561.shtml，2015年3月28日；《外媒评“呼格案”被纠正：法治是最终赢家》，http：//news.ifeng.com/a/20141217/42737390_0.shtml，2015年3月28日；等。 ⑤最判昭和58年7月8日刑集37卷6号709页。