挪用公款罪司法认定若干问题研究，本文主要内容关键词为：若干问题论文,挪用公款论文,司法论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF8
文献标识码：A
文章编号：1000-0208(2001)04-081-08
挪用公款罪是一种既有渎职性，又侵犯有关单位财产权利的犯罪，其犯罪构成具有相当的复杂性。虽然现行刑法典以及最高人民法院1998年通过的《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）已对挪用公款罪作出了明确的规定，但围绕该罪犯罪构成的理解与执行，仍然存在着一系列争论。本文拟就以下几个问题谈谈个人的看法，以求教于同行们。
一、挪用公款罪的对象认定
如何确定挪用公款罪的对象的性质与范围，直接关系到挪用公款罪的是否成立。但是，由于刑法在两个条文中对本罪的错综规定，使本罪的对象出现了一定的复杂性，理论上和实践中也产生了不同的观点。其所涉及的问题主要有两个：其一，作为本罪对象的“公款”，是否必须是公共财产；其二，公物能否成为本罪的犯罪对象。下面分别进行研讨。
（一）如何理解现行刑法典第384条所说的“公款”
对此，有学者解释说，是指公共货币资金[1](P.132)。如果说所谓“公共”就是指传统的“公有”之意，即指国家或集体所有，并且仅限于现行刑法典第384条第1款之挪用行为，这种解释自然没有疑义。而这样一来，由公私资本混合而成的私人财产，不论公有成份占多大比例，都不能等同为国有财产或者劳动群众集体所有的财产。可是，现行刑法典第172条第2款又规定，被委派到非国有单位从事公务的国家工作人员，利用职务上的便利挪用本单位的资金归个人使用或者借贷给他人的，同样以挪用公款罪论处，至于行为人所挪用的单位资金的性质，刑法典并未附加任何限制。可见，立法者在此关注的并不是上述单位财产的性质，而只是行为人的身份。立法上之所以如此规定，是缘于这样一种考虑：既然身为国家工作人员，自然负有维护职务廉洁性的更高义务，因而无论其挪用的本单位资金性质如何，均应对其较其他工作人员作更为严格的要求。基于此，笔者认为，上述国家工作人员实施现行刑法典第172条规定的挪用资金行为，只要达到了挪用公款罪的定罪标准，均应以挪用公款罪论处，至于该单位的财产性质是否属于公共财产，于本罪成立不生影响。
所以，处理挪用公款案件，必须弄清行为人所动用的款项是否确实属于公款，即归单位所有的金钱，其中包括归国有单位所有的资金和行为人被国有单位委派到非国有单位从事公务的非国有单位所有的资金。从资金的状态看，包括已在单位入帐从而处于单位控制之下的资金，也包括应当收归单位所有但却尚未入帐的资金。例如，执法人员依法收取罚没款不上交，截留挪用，即为挪用公款。然而在实践中，往往因为对款项的归属认识不一而对是否构成挪用公款产生争议。例如，有这样一个案例：中国工商银行某营业所主任柳某，同本县承包石宝地区修路工程的周某相识。某日，周持5万元到上述营业所存款。柳按周的意思为其填写了手续齐全的定期1年的存款单，但却未在本所为周建卡立户和记入本所帐目。随后，柳将此款以营业所名义贷给了个体户陈某。存款到期后，周持存款单来取款，柳拿不出钱，只好对周说；钱没存入银行，借给友人了，要周认可5万元是周借给他个人的。周同意把钱要回来就算了。柳从陈处要回后还给了周，陈付了4千多元利息被柳占为己有。此案在检察机关内部对于5万元是否应认定为公款有不同观点，因而对于本案行为的定性产生了重大分歧。笔者认为，该款应视为公款。理由如下：第一，周某将5万元交给柳某是向银行存款，不是与柳某个人之间的关系；第二，柳某利用职权以单位名义为周某开出定期存单，并加盖公章，手续齐全，是有效的凭证，从而形成了银行与周某的契约关系，银行负有向周某支付存款及利息的义务；第三，柳某截留储户存款与偷支储户存款，其危害性无本质上的差异；第四，柳某将5万元贷给陈某使用1年，并且占有了利息，挪用行为已经完成，事后与周某私了不能改变原行为的性质。
（二）如何认定挪用公物归个人使用，价值较大，且超过3个月末还的行为性质
依照1979年刑法典和现行刑法典的规定，挪用公款罪的犯罪对象只能限于公款和用于救灾、抢险等特定物品。但在理论上有学者提出，公款与公物都是公共财产的重要组成部分，只是表现形式不同，并无本质差异。同样的挪用行为，只因其具体对象不同，有的规定为犯罪，有的却不规定为犯罪，无法体现法律的公正性[2]。还有学者提出，挪用公款1万元归个人使用，超过3个月未还的，以犯罪论处；挪用价值数万元的电脑和激光打印机归个人使用，长达5年之久，后者无论从挪用的时间，还是从挪用的价值看，其危害性都比前者大，却不构成犯罪，显然是不合理、不公平的[3](P159～160)。
的确，公款和公物都是公共财产的组成部分，二者又可以互相转化，并且，公物可以像公款一样被人用来进行非法活动、营利活动或者其他活动，从而构成对公共财产权利的严重侵犯，具有本质相同的社会危害性。因此，在刑法上只规定挪用特定款物罪，而把挪用非特定性质的公物一概排除在刑法调控范围之外，显然不利于对公共财物的全面保护和对挪用公物行为的遏制和预防。正是基于此，1989年11月6日最高人民法院、最高人民检察院在《关于执行〈关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定〉若干问题的解答》（以下简称《解答》）中曾规定：“挪用公物归个人使用，一般应由主管部门按政纪处理，情节严重，需要追究刑事责任的，可以折价按挪用公款罪处罚。”司法解释的意图，显然是要以此弥补法律之不足。但是，只看到公物与公款的紧密联系及其共性方面，认为凡是挪用公物的行为，都可用折价的方法按挪用公款罪处罚，无论是在刑法有关条款修改之前或抑或是修改之后，笔者认为，都未必妥当。这是因为：
首先，公物虽是用公款购买，但是，公款一旦转换成公物，二者的性质和作用就发生了变化。比如，公款用于生产、经营活动，可以增值，而许多公物却都是处在逐渐消耗和折旧过程之中。其次，由上述特点所决定，挪用公物与挪用公款在数额相同的条件下，其实际危害程度是不完全相同的，把公物折价与挪用同等数额的公款相提并论，难以实现罪责刑相适应原则的要求。比如，挪用一辆闲置的价值30万元的轿车从事营利活动，使用一个月，与挪用30万元公款从事营利活动，两者的社会危害程度显然不能等量齐观，但由于两者折价后的挪用数额相同，依照“折价说”则应在刑法上予以相同的评价，这无疑有失刑法的公正。
其次，对法律规定作不利于被告人的扩大解释，应当严格控制。对法律规定的公款扩大解释为可以包括任何公物，有损现代刑法的人权保障使命。1997年刑法修订以后，明文规定了罪刑法定原则，突出了社会保护功能与人权保障功能的统一，尤其应当严格控制扩大解释，法律不完备的，应通过修改、补充法律来解决。因此，最高人民法院1998年的《解释》第3条明确规定，只有对挪用救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济物品归个人使用的，可以按挪用公款罪处罚。2000年3月6日最高人民检察院《关于国家工作人员挪用非特定物能否定罪的请示的批复》中则进一步指出，“刑法第384条规定的挪用公款罪中未包括挪用非特定公物归个人使用的行为，对该行为不以挪用公款罪论处。如构成其他犯罪的，依照法律的相关规定定罪处罚。”
需要指出的是，肯定一般公物不是挪用公款罪的犯罪对象，并非与公物相关的挪用案件一概不能构成挪用公款罪。问题在于，一般挪用公物是指行为人直接利用公物的使用价值。例如，挪用单位的汽车为个人从事运输活动，而该物并不作为商品进入流通领域，因而不能构成挪用公款罪。但是，如果行为人的目的是利用公物本身的商品价值，使其进入流通领域，将公物转换成货币，例如，将公物出售，用所得的价款为个人从事非法活动或其他活动，则由于该项价款的所有权归属单位，应当视为挪用公款，或者说是挪用公款的一种特殊形式，符合挪用公款罪其他要件的，应以挪用公款罪论处。
此外，还应当注意，挪用一般公物不构成挪用公款罪，但可能构成其他犯罪。具体地说，对这类案件，应当根据案件情况，分别作以下几种处理：
1.国家工作人员挪用公物归自己或他人使用进行走私、赌博、制作、贩卖淫秽物品等犯罪活动的，应按其实施的具体犯罪活动定罪处罚；
2.国家工作人员挪用公物给他人使用，从中向使用人索取、收受贿赂，数额较大，使用人未利用公物进行犯罪活动的，对挪用人应接受贿罪定罪处罚；
3.国有公司、企业、事业单位的工作人员挪用公物给他人使用，进行营利活动或其他活动，使用人未构成犯罪，但结果使国家财产遭受重大损失的，例如，被挪用的巨额公物无法追回，对挪用人可以按全国人大常委会修正后的刑法第168条的规定定罪处罚；
4.国家机关工作人员挪用公物给自己或他人用于非犯罪活动，结果却使国家财产遭受重大损失，符合滥用职权罪或者玩忽职守罪特征的，应按现行刑法典第397条滥用职权罪或玩忽职守罪的规定定罪处罚。
5.国家工作人员挪用公物归个人使用，情节轻微危害不大的，应当作为违反财经纪律行为处理。
二、挪用公款罪的客观行为认定
根据现行刑法典第384条的规定，挪用公款罪在客观方面表现为，利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动，或者挪用公款数额较大、进行营利活动，或者挪用公款数额较大、超过3个月未还的行为。由此可见，挪用公款行为的成立，必须同时具备以下三个要素：(1)行为人必须是利用本人的职务上的便利实施挪用公款行为；(2)挪用公款必须是归个人使用。这里的“个人”，既包括本人，也包括他人；(3)挪用公款有3种不同的用途，并且刑法典对各种不同用途规定了不同的定罪条件，有的要求挪用公款数额较大，有的不要求数额较大；有的要求超过3个月未还的，才定罪，有的未限定归还的时间条件。
在理论上，有的认为挪用公款的3种不同用途，不是构成本罪的构成要件，只是量刑考虑的情节。笔者认为，3种不同的用途，不是决定某种行为是否属于挪用公款的基本条件，也就是说，只要是行为人利用本人职务上的便利，擅自动用公款归个人使用，不论其用途如何，都属于挪用公款。但是，刑法第384条明文规定，对不同的挪用公款用途，有不同的定罪条件，却没有明确对三种挪用行为如何分别量刑。因此，否认上述规定对于决定不同的挪用公款行为是否构成挪用公款罪的定罪意义，显然是不正确的，忽略这一点，必将导致混淆罪与非罪界限的错误。
为了深刻理解和掌握挪用公款罪的客观要件，需要着重研究以下几个问题：
（一）关于挪用公款“归个人使用”的理解
挪用公款“归个人使用”是刑法明文规定构成挪用公款罪所不可缺少的一个客观要件。但在过去，刑法学界对此却有不同的看法。有学者认为，被挪用公款的去向或者用途不同，仅仅反映了行为人的动机不同，而动机如何，并不能影响挪用公款罪的成立；实践中有的行为人挪用公款供企事业单位、机关、团体使用，对这种行为一概不处罚，不利于惩治犯罪。因而主张，挪用公款后是否归个人使用，于挪用公款罪的成立不生影响[1](P.134～135）。
笔者认为，这样理解是不符合挪用公款罪的立法原意的。挪用公款归个人使用与归单位使用，尽管都对公款的使用权构成了一定的侵犯，但两者的社会危害程度是不同的，公款私用的社会危害程度显然大于挪用公款归单位使用的社会危害程度，而刑法所要惩治的是具有严重社会危害程度的犯罪行为，并非一般的违法或违纪行为。这正是刑法规定挪用公款罪必须是挪用公款归个人使用的行为之缘由所在。至于一般的挪用公款归单位使用的行为，是违反财经纪律的行为，不是挪用公款罪法条所要惩治的对象，这也是对由刑法在法律体系中的从属性所决定的刑法调控范围及其打击力度考虑的结果，是谦抑性这一现代刑法基本要求的体现。
根据司法解释的规定，挪用公款归个人使用，是指挪用公款归本人使用或者给他人使用。那么，这是否意味着挪用公款归单位使用就不成立挪用公款罪呢？我们注意到，在1989年11月6日《解答》中曾规定，“挪用公款后，为私利以个人名义将挪用的公款给企业事业单位、机关、团体使用，应视为挪用公款归个人使用”。对此有几个问题值得研究：
1.《解答》是在修订刑法之前作出的，在修订刑法以后的有关挪用公款罪的司法解释中，没有包含上述解释的内容，该解释是否继续有效，尚不明确。笔者认为，既然刑法明文规定，挪用公款罪之构成，是以挪用公款给个人使用为要件，自然不能包括给与个人相对应的企业、事业单位、机关、团体等单位使用。然而，给单位使用也有各种不同情况，不加区别地一概排除在挪用公款罪之外，也欠妥当。这就是上述《解答》的出发点。笔者今天仍然主张，如果是为了个人私利，挪用公款给上述单位使用，应视为挪用公款给个人使用，其行为符合挪用公款罪其他要件的，应当以本罪论处。因为，所谓“归个人使用”，其最本质的特征就是使公款进入流通领域，以便挪用人用以牟取私利。具体表现为两种使用情况：(1)挪用人自己挪出公款后，自己加以使用；(2)挪用人通过将公款交给他人或者单位使用，自己从使用人那里获取利益（包括物质利益和非物质利益）。由此可见，后一种情形，行为人显然是把公款作为自己牟取私利的工具来使用的，只不过使用的方式与前一种情形不同罢了，二者对公款所有单位的公款所有权的侵犯，并没有任何实质上的区别。至于《解答》所附加的“以个人名义”条件，笔者有不同看法。因为，所谓“以个人名义”含义不够明确。在实践中，有些挪用人是通过银行划拨的方式将公款划到其他单位帐号上。而划拨是不可能以个人名义进行的，难道行为人藉此牟取私利，只因为不是以个人名义就不构成挪用公款罪吗？回答当然是否定的。因而是否“为个人使用”，关键在于是否为自己牟取私利。
2.挪用公款给单位使用，是否包括给私有企业、事业单位使用
这一问题在《解答》中没有明确规定。1998年最高人民法院的《解释》）中指出：“挪用公款给私有公司、私有企业使用的，属于挪用公款归个人使用。”对此，在理论界也产生了一些不同的看法。首先，照此解释，挪用公款给私有公司、企业以外的一切公司、企业使用，都不能视为“归个人使用”。然而，经过经济体制改革之后，大量公司、企业的所有制性质已经不能简单地以公有、私有来划分，除私有、公有之外，还存在着大量公私资本比例不同的混合型的企业、事业单位，这些公司、企业如何以公有、私有来定性，理论上不无疑问，而且，在今天私有经济已经成为我国经济的重要组成部分，它们与其他经济组织都在市场经济中发挥着重要作用，为发展经济作出了重要贡献，对它们应当平等对待。上述解释与此似有不合。其次，根据最高人民法院1998年的《解释》，在涉及挪用公款罪的认定时，私有企业不视为单位。但是，在1999年6月18日最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律若干问题的解释》中，在解释现行刑法典第30条所规定的单位犯罪的部分主体“公司、企业、事业单位”的范围时，却又说其中包括具有法人资格的“私营公司、企业、事业单位”。同是私有企业、事业单位，为了使司法机关能够追究该单位的刑事责任，就将其列入单位的范围；而为了给追究挪用公款人的刑事责任提供依据，又规定将私有企业视为个人。如此“区别对待”的合理性如何，笔者表示怀疑。
（二）挪用公款罪的数额的认定
根据现行刑法规定和有关司法解释，挪用公款时间的长短以及数额的大小，对于定罪量刑具有十分重要的意义。但是，由于刑法对挪用公款的不同用途规定了不同的定罪的条件，有的有挪用时间的限制，有的没有时间限制，因此，应当根据有关规定，具体掌握区分罪与非罪的标准。这里着重谈谈对挪用公款数额的理解和认定问题。
1.挪用公款进行非法活动的，是否不论数额大小，均须定罪判刑
对于挪用公款进行非法活动的，刑法没有规定挪用数额较大的限制。那么，这是否意味着只要挪用公款进行非法活动，不管数额大小，一律应当定罪量刑呢？对此，也不无争议。一种观点主张，挪用公款归个人使用，进行非法活动，立法中没有规定数额较大，因此，只要行为人挪用了公款，并进行了非法活动，数额一般，也可以作为犯罪处理，如果挪用数额虽小，但利用所挪用的公款进行严重违法活动或者犯罪活动，也应以犯罪处理[4](P.93)。另一种观点则认为，社会危害性较大的盗窃罪、诈骗罪都有数额较大的限制，而社会危害性较小的挪用公款罪反而无数额限制，这在立法上是不协调的，因而主张挪用公款归个人使用进行非法活动的，应该有一个数额限制，而不能不问数额大小均以犯罪论处[5](P.55)。
笔者认为，现行刑法典第384条对挪用公款进行非法活动的，没有规定数额的限制，只是着眼于将公款用于非法活动比用于营利或其他活动，可能给国家、社会造成更严重的危害，因而需要采取相对较严厉的政策。从指导思想上看，这是不错的。但是，马克思主义唯物辩证法要求我们，认识和处理一切问题，都必须要具体地分析具体情况。就具体案件而言，挪用公款进行非法活动，情况是比较复杂的，比如，有的挪用数额虽然不大，但进行的非法活动比较恶劣、严重；有的挪用数额较大，但所进行的非法活动并不严重；还有的挪用的数额较小，进行的非法活动也不严重。故笔者认为，处理上述案件，一概不考虑挪用的数额大小，也不考虑非法活动的性质和情节，并非适法之举。所以，最高人民法院1998年的《解释》规定，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，以挪用公款5000至10000元作为追究刑事责任的数额起点，有助于区分犯罪与违法的界限，因而是适当的。据此，笔者认为，对挪用公款进行非法活动的案件，可以根据案件的具体情况，分别作以下处理：(1)挪用数额达到上述立案标准，一般应当以本罪论处；(2) 挪用数额未达到上述立案标准，但其进行的非法活动构成其他罪的，按其他罪处理。例如，挪用公款4000元去贩卖淫秽物品，数额较大的，应按照现行刑法典第363条的规定，以贩卖淫秽物品罪定罪处罚；(3) 挪用公款数额未达到上述立案标准，用于进行的非法活动情节也较轻微，综合全案确实属于情节显著轻微危害不大的，根据刑法总则第13条的规定，应不以犯罪论处。
2.对于多次挪用公款的案件，如何计算挪用公款的数额
在司法实践中，行为人挪用公款往往并非只挪用一次，而是多次挪用：其中，有的是多次挪用公款，用后次挪用的公款归还前次挪用的公款；有的在案发前全部归还了；有的只归还了一部分；有的一次或多次挪用公款，用于不同的用途，其中分别所用的数额大小及使用的时间长短不等；有的挪用公款用于不同的用途，案发前归还了部分公款，另一部分公款则没有归还；还有的多次挪用公款，每次挪用的数额都未达到立案标准，但累计数额较大……。在处理案件时，如何正确计算挪用公款的数额，并且据此作为认定是否构成挪用公款罪的根据，是一个相当复杂的问题。最高人民法院1998年的《解释》指出：“多次挪用公款不还，挪用公款数额累计计算；多次挪用公款，并以后次挪用的公款归还前次挪用的公款，挪用公款数额以案发时的实际数额计算。”（这里的“实际数额”应指实际未还的数额）笔者认为，面对涉及挪用公款数额可能出现的复杂、多样的情况，如何计算作为认定犯罪及处罚的数额，显然无法从上述过于原则的解释中一一找出明确的答案，因而在理论上和实际中难免产生争议。在最高司法机关未作出新的司法解释之前，笔者主张，立足于现行立法规定，对多次挪用公款的案件，应当分别以下几种情况处理：
(1)为了进行非法活动或营利活动，多次挪用公款，每次挪用的数额都未达到立案标准，但累计数额达到立案标准，或者在多次挪用中，有的挪用数额较大，有的数额不到较大，笔者主张，都应以累计数额认定，作为定罪处罚的标准。因为刑法虽然规定了“数额较大”，但并非要求每次挪用的数额都必须达到较大的标准，所以，这里“数额”可以包括累计的数额。
(2)一次挪用公款数额较大，分别用于2种或3种活动，每种活动所使用的公款数额都未达到立案的标准，是否构成挪用公款罪？比如，一次挪用公款2万元，其中9000元用于购买股票，8000元用于购买家俱，3000元用于赌博。从总额看，挪用的数额较大，但从3种用途看，都未达到司法解释规定的立案标准。笔者认为，应按2万元的数额认定犯罪。理由主要在于：首先，从挪用公款的危害本质看。本罪所危害的主要是单位对公款的占有、使用、收益权，对单位财产权利危害的大小，主要取决于行为人挪用公款数额的大小及时间长短，至于其用于何种用途，对财产权利的危害程度是一样的。其次，根据刑法规定和司法解释，挪用公款1～3万元进行违法活动或营利活动以外的其他个人用途，超过3个月未还的，即可构成犯罪，那么，行为人挪用公款2万元，既用于进行了非法活动和营利活动，又购买了生活用品，只是因为分开来看，各项用途都未达到司法解释提出的标准，就不认为是犯罪，无异于“大事化了”，导致对挪用人的放纵，不利于惩治和预防挪用公款的犯罪活动。
因之，对于上述案件如何适用法律，笔者主张，可以按照行为人对公款的主要用途适用法律，即公款主要用于非法活动或营利活动的，适用现行刑法典第384条关于“挪用公款进行非法活动”或“挪用公款进行营利活动”的规定；主要用于上述两种活动以外的活动的，适用“挪用公款数额较大，超过3个月未还”的规定。
(3)多次挪用公款用于非法活动和营利活动以外的活动，累计数额较大，应以累计数额认定，但挪用的时间应按各次挪用的时间计算。具体分析这类案件，可能出现以下几种情况，应分别处理：
其一，行为人挪用公款多次，每次的挪用都超过了3个月，案发前全部没有归还，数额较大，对其应按累计挪用的数额定罪处罚；
其二，行为人挪用公款多次，累计数额较大，但在案发时各次挪用均未超过3个月，依法对其不应定罪处罚；
其三，行为人挪用公款多次，累计数额较大，但在案发时，有的挪用数额尚未超过3个月，或者有的挪用数额在案发前已经归还，对其应按案发时超过3个月并且尚未归还的数额处理，对其挪用尚未超过3个月的数额以及案发前已归还的数额，只作为处理该案的一个情节适当考虑。
(4)多次挪用公款，用后次挪用的公款归还前次挪用的公款，如何计算和认定挪用公款的数额？前还司法解释指出，应以案发时尚未归还的实际数额认定。照此处理，不论行为人挪用公款具体用于何种用途，也不论其挪用的公款数额多大，挪用时间多长，只要在案发时，实际未还的数额达不到定罪的标准，就应宣告无罪。笔者认为，这是值得商榷的。根据现行刑法典第384条的规定，对于挪用公款进行非法活动或营利活动，其犯罪之构成，是不受挪用时间长短限制的，案发前是否归还，对此也无影响，只能作为量刑情节适当考虑。比如，甲挪用公款5万元用于赌博，1个月后又挪用5万元公款，用于归还前次挪用的公款，待到案发时，第2次挪用的5万元也被其归还了。不难看出，甲挪用5万元用于赌博的事实存在，且时间长达1个月，对单位财产权利的危害已经造成，挪用公款罪已经成立，即使对后次挪用的公款，因其是用于归还前次挪用的公款，该项公款实际未脱离单位控制，可以不追究其挪用公款的法律责任，也决无理由将其已经成立的挪用公款罪一笔勾销。否则处理结果必将与现行刑法相抵触，从而有损法律的严肃性。
所以，笔者认为，上述司法解释有进一步具体化的必要，对不同的案件作不同的处理，以适应现行法律规定的挪用公款行为复杂性的现状。考虑到司法实践中此类案件的各种复杂情况，可分别作以下几种处理：
其一，多次挪用公款进行非法活动或营利活动，数额较大，以后又挪用公款用来归还前次挪用的公款。至案发时，挪用的公款已全部归还的，应当按其用于进行上述活动的公款数额，依法追究其刑事责任。如果后次挪用的数额超过前次挪用的数额，比如，甲第一次挪用公款5万元用于赌博，后来又挪用8万元，其中用5万元归还前次挪用的数额，案发时尚有3万元未归还。笔者认为，对甲应当按照其第一次挪用的5万元加上其第二次挪用尚未归还的3万元来定罪处罚。
其二，多次挪用公款用于个人生活消费，数额较大，以后又挪用公款用来归还前次挪用的公款，各次挪用的时间应分别计算。如果案发时所有挪用的公款均未超过3个月，或者是虽然超过3个月但在案发前已全部归还，即使累计数额大，也不应定罪；如果案发时尚有未归还的数额，且已超过3个月，则应以此实际未还的数额认定，达到立案标准的，以挪用公款罪论处。
三、挪用公款罪的主体问题
挪用公款罪的主体只能是“国家工作人员”，除此以外，其他任何自然人，包括集体经济组织工作人员和其他经手、管理公共财物的人员，都不能成为挪用公款罪的主体，单独构成挪用公款罪。
所谓国家工作人员，根据现行刑法典第93条的规定，是指下述4类人员：(1)国家机关中从事公务的人员；(2)国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员；(3)国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事公务的人员；(4)其他依照法律从事公务的人员。
关于挪用公款罪的主体，有两个问题需要注意：
（一）承包人能否成为挪用公款罪的主体
对于承包人能否构成挪用公款罪的问题，无论是在刑法修订前还是刑法修订后，我国刑法学界一直是意见纷纭，莫衷一是。有人主张，承包人有权自由支配企业财产，只要能够履行合同上的义务，挪用公款就不能定罪。如果承包期满以后再挪用，则可以挪用公款罪定罪[6]。但也有人认为，承包人只能支配企业财产用于企业的经营，而无权用于个人使用，否则可以构成挪用公款罪[7]。
笔者认为，承包案件的情况比较复杂，收益分配方式多种多样，因此应具体情况具体分析。具体而言，这一问题的解决，必须明确以下两个问题：
1.承包人挪用公款归个人使用是否构成犯罪，或者说，承包人是否有权挪用公款归个人使用？大家知道，承包企业的特点是，经营权与所有权分离。国有企业以承包的方式交给非国家工作人员承包，承包人只取得经营权，所有权为国有的性质不变。国家推行承包制的目的，是搞活企业，发展社会生产力。因此，从原则上讲，承包人取得经营权，只能把企业的资金用于企业的经营，而无权把企业的资金随意供个人使用。但是，承包企业的情况比较复杂，收益分配的方式多种多样。因此，处理上述问题也要具体情况具体分析。关键是看行为人是否损害了发包单位的经济利益。比如，承包合同规定的是“活包”，即承包人与发包单位双方每年按比例分配企业的利润，企业获利越多，发包单位收益也越多。如果允许承包人随意把企业资金挪作个人使用，势必也影响到企业的正常经营，使利润下降，发包单位的收益也相应减少，经济利益受到损害。因此，承包人挪用企业资金归个人使用符合挪用公款罪其他要件的，应当以挪用公款罪论处。若承包合同规定，承包人每年向发包单位上交固定金额的管理费，无论企业盈亏，上交金额不变，即我们常说的“死包”，那么，在承包期间，承包人把一部分资金归个人或者他人使用，形式上虽然也是挪用了公款，但从合同履行来看，行为人年终时没有少交一分管理费，合同规定的义务都履行了，则发包单位的经济利益并没有受到损害，对此不宜按挪用公款罪追究其刑事责任。
当然，不定本罪不等于其行为合理、正当，需要指出的是，这种行为至少是违反财经纪律的。并且，如果因为挪用企业资金而使企业遭受重大损失，例如，将资金借给他人使用，无法追回，本人也无力偿还，则符合什么罪的构成要件就按什么罪处理。例如，有这样一个案例：被告人刘某承包经营河北省迁安县建筑公司建材门市部，任该部经理。1988年5月承包该门市部，期限为2年零8个月，承包形式为“大包干”，独立核算，他如数完成了上交的利润。但事后发现他在1988年8月和11月两次将发包方提供的流动资金64万元借给个体户李某经营家电。李于1989年4月将借款全部归还。被告人是否构成挪用公款罪，检察机关内部有不同的意见。一种意见认为，承包人采取“大包干”的方式承包经营该门市部，有权支配、使用企业的资金，并且他如数上交了利润，未损害发包方的利益，将企业资金借给个人使用属于违反财经纪律的行为，不构成挪用公款罪。另一种意见认为，发包方提供的流动资金只能用于企业经营活动，刘以经营需要为名，要求发包单位提供资金，但不用于经营而是借给他人使用，影响发方包收益，侵犯国家金融管理制度，具备了挪用公款罪的要件，应定挪用公款罪。但是，经过请示上级机关，最终认定不构成挪用公款罪，后撤销案件。笔者认为，这样处理是比较合理的。
2.如果说承包人挪用公款构成犯罪，那么是挪用公款罪还是挪用资金罪呢？这与对上述企业的承包人如何定位有直接关系。在1997年修订刑法以前，由于挪用公款罪的主体范围较广，不仅包括国家工作人员，而且包括集体经济组织工作人员和其他经手管理公共财产的人员，因此，对其定挪用公款罪是不成问题的。但是，按现行刑法规定，本罪的主体只能是国家工作人员，那么，非国家工作人员是否因其承包了国有企业就可视为国家工作人员呢？
笔者认为，答案应当是否定的。这种人应当视为现行刑法典第382条第2款所规定的“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员”。签订承包合同就是上述委托的一种方式。承包人不享受国家工作人员的待遇，发包单位与承包人之间的关系是两个平等的权利主体之间的关系，而不是领导与被领导的关系。因此，承包人作为上述受委托管理、经营国有财产的人员只能成为贪污罪的主体，不能成为其他以国家工作人员为主体的犯罪的主体。2000年2月13日最高人民法院《关于对受委托管理、经营国有财产的人员挪用国有资金行为如何定罪问题的批复》（自2000年2月24日起施行）指出：“对于受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托，管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，挪用国有资金归个人使用构成犯罪的，应当依照刑法第272条第1款的规定定罪处罚”，即以挪用资金罪论处。
（二）“集体”挪用行为应当如何定性处理
司法实践中，常有这样的情况：一些挪用公款的行为人，在挪用公款过程中，往往于事前或者事后，在领导班子内部与个别成员甚至全体成员进行过“研究”，形成所谓“集体决策”。对这种“集体”挪用行为，应当如何处理？对此，有两种对立的主张：一种观点主张，刑法中挪用公款罪没有单位犯罪，单位不能成为挪用公款罪的主体，故挪用公款必须是个人的擅自行为，“集体”挪用不能构成犯罪；另一种观点则认为，对“集体”挪用行为应当依据职务犯罪的特点和具体情况进行具体分析，符合共同犯罪条件的，以挪用公款罪的共犯论处；反之，则不能成立挪用公款罪[8]。
笔者赞同上述第二种观点。从我国现行刑法典第384条和最高人民法院1998年《解释》的规定来看，挪用公款罪只能由自然人构成，不存在单位犯罪的问题。但是，这并不意味着，挪用公款罪的犯罪主体只能是一个自然人。实际上，司法实践中遇到的挪用公款案件情况多种多样，既有一个挪用人实施的挪用公款行为；也有挪用人和使用人共同勾结而实施的挪用公款行为；还有两个以上的挪用人，为非法取得公款的使用权而共同实施挪用公款行为的；等等。根据我国刑法中的共同犯罪原理，不管是挪用人与使用人共谋，还是两个以上的挪用人共同挪用，只要他们之间在主观上有共同的挪用公款故意，客观上实施了共同的挪用公款行为，均应构成挪用公款罪的共同犯罪。当然，对于为逃避法律的制裁，以集体为幌子，实则为个人挪用的情形，不能以挪用公款罪的共同犯罪处理，只能论之以挪用公款罪的单独犯罪追究行为人的刑事责任。
收稿日期：2001-06-10