人力资本出资观念障碍检讨及其立法政策，本文主要内容关键词为：人力资本论文,障碍论文,观念论文,政策论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、引言：问题的提出
20世纪70年代以来，公有制企业改革一直是困扰着我国经济决策层的重大难题，可以说，这一问题不解决，中国企业发展将没有出路。中国经济体制改革最终也无法逃脱落败的命运！（注：因为在全国各类工人中，公有制企业工人占了绝大部分，他们是我国工人群体的主体。仅就国有企业而言，1996年底，其从业人数共有11244万人，占全国从业人数的16.3%，占全国总人口的9.2%，主要集中在工业、建筑、原材料、能源和交通运输等大工业生产部门及政府机关、知识界、新兴产业、商业等第三产业领域。建国以来，这些工人为国家和社会创造了巨额的物质财富和丰富的精神财富，工人的主人翁意识、集体主义观念以及同社会化大生产相适应的权利义务观念和组织纪律观念，带动和影响着整个社会。参见：宋农村、丁惠宇：《论我国不同所有制工人的利益状况》，《徐州教育学院学报》1999年第1期。）经过长期的探索，我们终于明白了一个现在看来十分简单的道理：企业改革的核心和重点始终是调动人——尤其是职工的积极性。而职工的心态归根到底是由其经济利益以及与之相适应的社会地位所决定的。企业改革必须从总体上给职工带来好处，使他们获得一定的物质利益并改善其在社会结构中的地位，才能获得职工的普遍认同，并转化为强大的经济内推力，保证和促进企业乃至经济体制改革的顺利进行。以此回顾传统的企业改革，承包租赁制也好，股份制试点也好，债转股也好，没有哪一次改革措施是以职工利益为中心厘定的，几乎每一种改革措施的切换“都伴生着权钱交易和新的不公平，几乎每一种国企改革手段的推行都在实际降低着劳动者的地位”（注：蒋大兴：《论债转股的法律困惑及其立法政策——兼谈国企改革的法观念》，《法学》2000年第7期。）。有一些经验研究的材料表明，公有制企业职工的地位正在逐渐下降（注：例如，有人统计，1984年，当非公有制企业还处于起步阶段时，全民所有制经济单位职工与其他经济单位职工的平均货币工资基本相等；到1990年，差距已经开始拉开，后者比前者高出31%；而到1995年，差距进一步拉开，其他经济单位职工平均货币工资比全民所有制企业职工高出33%；若用差距的绝对额计算，则差距扩大的趋势更为明显，差距由1984年的以10元为单位计扩大到1995年的以1000元为单位计。而且，这种差距扩大的趋势直到目前仍然没有缓解的现象，随着全民所有制企业离退休人员所占比重的逐年提高以及物价水平的波动，全民所有制企业为此而付出的社会成本也在大幅度地逐年增加。参见：宋农村、丁惠宇：《论我国不同所有制工人的利益状况》，《徐州教育学院学报》1999年第1期。），这种经济地位的下降又连带地影响到了其社会参与度。因此，现阶段的改革措施必须围绕如何提高职工的经济利益值以及如何增强其在社会结构中的参与性来设计。
令人惊讶的是，对中国企业改革感兴趣的中外学者一律将注目的焦点停贸在了“职工持股”方面。在理论家的“诱导”和推动下，我国的经济决策层也毫不犹豫地举起了“职工持股”的大旗，步入困境的国企改革似乎终于峰回路转，找到了归宿，“职工持股”也当仁不让地成为中国21世纪的“经济新现象”！据北京市体改委介绍，到今年底，北京通过职工持股而筹集的资金将达10亿元左右；另据外经贸部不完全统计，到1998年6月30日，仅外经贸系统实施内部职工持股的企业即已达666家（注：参见对外经济贸易合作部《关于呈报〈10家外经贸内部职工持股案例企业改制情况〉的报告》（1999年3月24日），第2页。），职工持股已成为实践中企业所普遍推行的一种产权方式。并且，为规范职工持股行为，全国已有近30多个省、市、自治区出台了与职工持股有关的行政性规章。在改革的前沿地带——海南经济特区，正在酝酿制定和通过全国第一个由地方人大颁行的职工持股法规——《海南经济特区职工持股条例》。所有的迹象表明，中国的法学界应当对职工持股制度的构建有所作为，不应当仅满足于对职工持股做一般性的介绍，而应当结合我国的实际国情对职工持股中的难点问题作细致的和富有创造力的研究。目前，困扰职工持股制度推行的一个重大问题是：职工的人力资本能否折股出资，以及如何折股出资的问题。对此，无论是理论界，还是实务界均存在迥异的看法。这些观念性的挑战是促使笔者撰著此文的一个重要原因。
二、人力资本内涵界定：兼及“劳务等同说”检讨
解决人力资本能否以及如何折股出资的前提条件是科学地界定人力资本的内涵。在我国，人力资本是从经济学步入法学领域的一个概念，多数法律人对人力资本的“感性认识”要多于“规范性认识”，这在一定程度上阻碍了有关讨论的进行和问题的解决。事实上，在目前有关人力资本出资的争议性观点中，的确不乏因概念性误解而导致的错误推论。
按经济学界的流行观念，所谓人力资本(Human capital)是指凝聚在人身上的知识、体力和技能的总和。人力资本的观念最早萌芽于1676年英国古典政治经济学创始人威兼·配第之语，他在分析生产要素创造劳动价值的过程中，曾把人的“技艺”列为除了土地、物力资本和劳动以外的第四个特别重要的要素。（注：王建民、周滨：《资本中的人力资本》，《财经问题研究》1999年第3期。当然，以现在的标准评价，威廉·配第所主张的“四要素说”并不完全科学，如将土地与物力资本并行排列，显属不妥。）其后，著名的古典政治经常学家亚当·斯密明确提出了人力资本的概念，他在《国富论》中指出：“工人增进的熟练程度，可和便利劳动、节省劳动的机器和工具同样看作社会上的资本。”（注：[英]亚当斯密：《国富论》（中译本），商务印书馆1974年版，第258页。）但是，由于金融资本和物质生产资料是当时生产中的决定性因素，人力资本并未引起人们足够的重视。尤其是著名经济学家马歇尔的反对，使得激发于早期古典经济学家们著作中的人力资本思想之光，随着马歇尔《经济学原理》权威地位的奠定，自19世纪以后逐渐黯然失色。直到20世纪的知识经济时代，由于物质资本的供给日益充裕，不再是“稀缺的”资源，而人的智力因素逐渐成为生产中起决定作用的因素，人力资本的重要性才得到前所未有的彰显。1960年，美国著名经济学家、诺贝尔经济学奖获得者西奥多·舒尔茨在美国经济年会上以主席的身份发表了题为《论人力资本投资》的演讲，轰动了西方经济学界。西奥多·舒尔茨认为，“资本”有两种存在形式：其一是物质资本形态，即通常所使用的主要体现在物质资料上的那些能够带来剩余价值的价值；其二是人力资本形态，即凝结在人体中的能够使价值迅速增殖的知识、体力和价值的总和。（注：[美]西奥多·舒尔茨：《论人力资本投资》（中译本），中国经济出版社1987年版，第12页。）
与传统的物力资本形态相比，人力资本具有以下特点。其一，专属性，即人力资本专属于特定的人身，是一种不可转让、继承，也不可交易的特殊资本。西奥多·舒尔茨指出：“人力资本的显著标志是它属于人的一部分。它是人类的，因为它表现在人身上，没有人能把自己同他所拥有的人力资本分开。他必将始终带着自己的人力资本，无论这笔资本是用于生产还是用于消费。”（注：[美]西奥多·舒尔茨：《论人力资本投资》（中译本），中国经济出版社1987年版，第12页。）我国学者周其仁也认为：人力资本与非人力资本一个很大的不同在于人力资本与其所有者的不可分离性，只能不可分地属于其载体；这个载体不但必须是人，而且必须是活生生的个人。（注：周其仁：《市场的企业：一个人和资本与非人力资本的特别合约》，《经济研究》1996年第9期。）正是在这种意义上有人认为，人力资本就是“把人视为资本”。其二，专用性，即具有某种专门技术、工作技巧和拥有某些特定信息的人力资本所有者，一旦长期服务于某一企业，其人力资本的使用就趋于单一，缺乏向其他用途转移的可能性。尤其是当这种人力资本与专用性的物质资本一起“专用共存化”以后，人力资本所有者和其服务的企业就被“锁”在了一起。这时，双方中的任何一方离开对方，都会造成价值贬损。换言之，此时人力资本的提供者会发现自己在一个公司长期工作后，要再改变职业是很困难的；同时，企业也会意识到，它要替代某个专用性的人力资本所有者（职工），将会蒙受大量的损失。因此，企业和职工双方的任何一方企图单方面终止企业契约都会受到惩罚。其三，无形性，尽管人力资本的载体都是有形的，但人力资本本身主要表现为无形的知识资源或体力资源。其四，综合性，即人力资本不是某种单一性资本，而是若干类资源束（知识、技能和体力）的集合，是一种集合性资本。其五，功态性。由于人力资本的构成要素（知识、技能和体力）不是凝固不变的，因此人力资本本身也处于动态发展过程中。
值得注意的是，我国法学界部分学者在论及人力资本出资时，常常自觉不自觉地将人力资本与劳务等同看待。笔者认为，人力资本与劳务是两个不同层次的概念。所谓劳务，是指以体力劳动或智力劳动的形式为他人提供某种效用的活动。（注：乔伟主编：《新编法学词典》，山东人民出版社1985年版，第429页。）法学意义上的劳务始终表现为某种行为（活动），而这种行为的结果（如物的制造、运送、出版、演出、设计等）通常是有形的、可视的，便于评价。（注：在有些情形下，劳务也可能是无形的，如疾病的治疗，但这种无形的结果总是可以通过很直观的方式（如知觉感知或仪器测试等）发现，从而在评价方面不会面临太大的困难。）因此，以劳务出资必然转化为出资人的某种行为，此与并未转化为某种行为的静态化的人力资本出资明显不同。（注：尽管人力资本本身是处于动态发展过程中的，但经过评估用于出资的人力资本总是凝固于某个时点的特定的人力资本，是静态的，详见后文有关论述。）
三、人力资本出资的观念性障碍及其检讨
目前，在职工持股的地方性立法中，对是否允许职工以人力资本出资存在较大的分歧。有些地方性立法明确规定职工可以人力资本出资（注：如江苏省科委和体改委在《关于推进技术股份化的若干意见》[苏科成(1999)517号]中指出：“应用开发类的科研院所在改制时……关系企业生存发展的核心科技人员，可以采用人力资本作价入股的形式。”）；有些地方性立法则持否定态度；还有些地方性立法未表明态度。在理论上，对人力资本能否出资以及如何出资的问题亦存在诸多观念性障碍。有人主张人力资本具有专用资产性，应当允许企业职工以人力资本出资；亦有人认为，人力资本与公司法意义上的资本内涵完全不同，不能用以出资；还有人认为，人力资本出资存在难以评估的困难，以其出资会导致资本虚空，对交易相对人（公司债权人）极不安全。厘清这些观念性障碍是确定对人力资本出资所应采取的立法政策的前提条件，我们应当如何分析和评价这些观念？
（一）障碍之一：人力资本的“非资本性”观念检讨（人力资本“资本化”的可行性与必要性）
有人认为，经济学界在对人力资本进行阐释时目的有二：一是要建立劳动力产权效果机制，视劳动者所提供的劳动力的价值决定其劳动力的价格，以提高个人进行人才资本投资的边际收益，改变我国目前劳动力价格与其价值相背离的现状；二是强调劳动者不仅应获得工资收入，而且应在一定程度上享受产权收益，参与企业的利润分配。这一人力资本的概念与公司法意义上的“资本”（实指股本）的内涵之间事实上相去甚远，不可将二者完全等同。（注：冯果：《也谈人力资本与劳务出资》，《法商研究》1999年第2期。）这一观点实际上是主张人力资本的“非资本性”，对此，笔者不敢苟同。
公司法意义上的资本无非具有两大功能：其一，营运功能，即可以用于企业的营运，以满足企业购买生产资料、从事生产经营的需要。但随着信用关系的发展和社会所提供的信用服务的日益丰富，没有资本或资本不足的企业同样可以利用信贷机制筹集营运资金，公司资本的这一功能已逐渐弱化。其二，担保功能，即可用于对公司交易相对人提供履约担保。公司所登记的资本规模一般被视与公司从事经济活动的安全界区，他向债权人昭示了公司的履约能力。实际上，在很大程度上，公司资本的这种担保功能是虚构出来的。因为公司成立以后，其实有资本的数量将随着其营运状况的好坏而不断地变化，尽管立法者设计了“资本三原则”对抗此种变化，但由于监控上的困难，立法者所预设的目标很难实现。因此，严格而言，公司资本只能代表公司设立时的履约能力，所谓对债权人的担保功能只是立法者一厢情愿的设计和理论家亡自进行的主观虚构。正是基于对公司资本担保功能的清醒认识，美国部分州晚近的公司法文本才会放弃对公司设立的最低注册资本额的要求。大陆法系的个别国家也才会一改传统的严格禁止主义的做法，允许公司设立人在特定情形下以债权出资，从而使公司资本的范畴不断呈现出放大的趋势。
从功能的角度而言，人力资本与股本具有同质性，我们找不出足够的理由来拒绝人力资本出资。首先，人力资本的营运功能早已为经济学界的大家们多资以理论和经验的证据所证实。如西奥多·舒尔茨认为：人力资本“是资本，因为它是未来满足或未来收入的源泉或者两者的源泉”（注：[美]西奥多·舒尔茨：《论人力资本投资》（中译本，中国经济出版社1987年版，第40页。），人力资本和物力资本永远是财富创造中不能或缺的两种基本元素，它们之间是相辅相成的关系，在社会发展的任何阶段，财富的创造都不会只取决于一个方面。尤其是在知识经济时代，人力资本在高新技术行业已反映出比传统的物力资本更强的营运增殖能力。在风险投资领域，企业营运成功与否几乎完全取决于人力资本的状况，美国微软即是一个十分经典的例子。据西奥多·舒尔茨估计，美国在1929～1957年间形成的无法以传统经济理论解释的710亿美元“增长剩余”大约有36%～70%源于人力资本投资。（注：王建民、周滨：《资本中的人力资本》，《财经问题研究》1999年第3期。）其次，人力资本的担保功能可以通过相应的制度设计得以实现。一方面，如前所述，物力资本对债权人的担保功能并未像理论家和立法者所预想的那么重要；另一方面，人力资本的抽象性并不等于对债权人不安全，立法者可以设计一种附条件的有限责任减缩债权人可能面临的风险，有关这一责任机制的具体设计详见后文论述。既然人力资本满足了股本的两大功能，否定人力资本的“资本性”也就毫无道理了。可见，以人力资本出资是可行的。（注：此外，还有人担心允许以人力资本出资，实际上是把人看作通过投资便可得以增加的财富，有悖于传统的价值观，即这会妨碍人的自由人身份，造成对人格的贬低。笔者以为，认可人的人力资本，对人本身进行商品化评价，在弘扬人权保护的现代社会似乎是令人难以忍受的，但其实这不是对人格的贬损，而是给人创造了一条可以用来增进自身福利的道路，是创新和升华了人之所以为人而有别于动物的价值的所在。）问题是，以人力资本出资时，出资的标的到底是物，还是权利？理论上少有人论及。笔者认为，就其实质而言，人力资本出资应视为一种综合性的权利出资，只是其载体物化为人而已。
此外，由于我国目前推行职工持股所面临的最大问题是如何解决职工的购买力不足，顺利地使职工转变为公司股东的问题，人力资本出资在现阶段具有极为重要的现实意义。英美等发达的资本主义国家多将职工持股作为一项缓和劳资矛盾的新型福利政策，在购股资金来源等方面给予大量的扶持，职工可以无偿或仅支付少量的资金即可取得职工股。例如：在英国，职工的购股资金主要来源于公司的税前利润，是“雇主的无偿捐献”；而在美国，主要是运用各种税收和信贷杠杆，帮助职工筹集购股资金，降低持股参与成本。如职工的股份红利和公司支持的购股利润通常被纳入免税范畴，银行为职工持股组织提供的贷款利息收入的50%可免税，公司帮助职工持股组织归还贷款本息所支出的部分利润可在公司所得税纳税基数中扣除。由此，不仅使职工持股获得了大量的购股资金，也使公司获得了便捷的融资渠道。但政府因此而减少的财政收入每年达数亿美元。（注：范健、蒋大兴：《职工持股所面临的问题——兼谈国企改革的法观念》，载迟福林主编：《中国收入分配制度改革与职工持股》，中国经济出版社2000年版，第518～519页。）由于我国长期沿用高福利、低工资的收入分配政策，加之多数企业经营效益较差，资金利润率不高，企业职工缺乏足够的购股资金和购股动力。详言之，我国职工的购买力不足主要表现在两方面：其一，购买意识不足。由于根深蒂固的封建经济传统和长期的计划经济体制以及保守的民族性格的影响，国有企业职工（甚至包括管理层）积淀有浓厚的小农意识，追求安逸，怕冒风险，对在改革中一波三折，经营前景不明朗的国有企业难以凝聚强烈的投资意识。其二，购买能力不足。由于国有企业长期实行低工资、高福利的收入分配政策，职工手头积聚的现金收入十分有限，而轰轰烈烈的房改和在政府放纵或诱导下的一次又一次泡沫经济浪潮（如集资炒地皮、炒股）已将普通企业职工有限的积蓄“剥夺”殆尽，企业职工客观上已不具备购股能力。例如，一些调查表明，目前国企职工收入状况普遍不佳，56.7%处在中下层，处在中层的也只有38.2%。（注：以上内容参见范健、蒋大兴：《职工持股所面临的问题——兼谈国企改革的法观念》，载迟福林主编：《中国收入分配制度改革与职工持股》，中国经济出版社2000年版，第520页。）而囿于税收、金融的中央控制模式，在实践中，我国现有的地方性立法未能为解决职工购股资金不足的问题作出巨大的贡献，有些地方性立法甚至明确规定购股资金应以“职工个人出资（筹集）为主”（注：在地方性立法中，有此类似规定的主要有黑龙江、甘肃、青海、北京市和南京市。如黑龙江规定：员工个人持股资金的来源，按照个人自愿出资为主，多渠道集资为辅的原则筹集；北京市规定：职工持股会的资金来源应以会员的现金出资为主。南京市规定：企业依法改制时，职工个人持股资金的来源的原则为，以个人出资为主，其他渠道为辅。），致使职工纷纷抵抗，不愿出资入股。有些企业为推行职工持股只能采取强行摊派的做法，这从根本上违背了购股自愿的原则，甚至使职工持股异化为变相的“圈钱运动”，普通职工极为反感，这已严重阻挠了我国职工持股制度的继续推行。考虑到我国的这些实际情况，为防止职工持股制度对企业职工个人生活造成过大冲击，应当承认人力资本的财产权属性，允许职工以凝聚于其自身的人力资本出资，避免将职工持股异变为对职工的又一次“制度抢劫”，因此人力资本的“资本化”又是必要的。
综上所述，笔者认为，准许职工以人力资本出资对推动高新技术产业的发展和解决职工购股资金来源不足的问题大有助益，这也是知识经济时代知识物化（或称资本化）的表现。目前人力资本出资所面临的困难许多是立法技术上的问题（如评估困难以及对交易安全的威胁均属此类），不足以否定人力资本出资在提高职工参与积极性等各方面的作用。
（二）障碍之二：人力资本的评估困难及其克服
由于人力资本不能像物力资本那样可以在静态下以货币加以量化，其价值通常只能在使用过程中通过对其绩效的评价加以确定。而这种评价必然也包括了对其所有者其他方面的考虑，因此人力资本价值的衡量是主观的和非恒定的。这种非恒定性主要取决于两方面：即使用环境的变化和使用绩效的变化。首先，人力资本的专用性使得同样的人力资本在不同的环境中可以有完全不同的价值判断；其次，人力资本的价值无法在事前完全确定下来，总是要将一部分留在使用的过程甚至使用以后加以确定，尤其在高风险的行业更是如此。因此，能够进入企业合约的只能是人力资本整个可用区间的一部分。并且，这部分人力资本价值与使用绩效成正比，当组织绩效急剧下降时也会随之贬值。（注：陆维杰：《企业组织中的人力资本和非人力资本——也谈企业所有权的发展趋势问题》，《经济研究》1998年第5期。）可见，附从于人本身的人力资本，其价值评估存在着许多非所有者所能控制的外部因素的影响。这种价值评估的非确定性是人力资本进入企业产权结构过程中遭受的主要非难之一。
实际上，人力资本出资所面临的这些问题在以工业产权、非专利技术出资时同样存在（注：工业产权、非专利技术源于人力资本，是人力资本的创造，但其本身又不同于本文所讨论的人力资本，是一种相对独立的资本形态。而如前文所述，本文所论及的人力资本是一种集体性的资本，它包括凝聚在人身上的知识、体力和技能的总和。与相对固定化和具体化的工业产权、非专利技术相比，人力资本是一种更为抽象的资本。），但这并不妨碍工业产权和非专利技术的资本化，同样的道理，这些问题也不应当妨碍人力资本的资本化过程。只要人力资本具备资本的功能，能用以营运增殖，其资源效用就不应当受到忽视乃至否定，而应当得到法律的承认。所谓困难，主要是立法技术要解决的问题。正是基于这样的考虑，我国有些地方性立法文件对人力资本的评估进行了大胆的立法性尝试；如江苏省科委和体改委在《关于推进技术股份化的若干意见》[苏科成(1999)517号]中指出：人力资本作价入股，必须由具备相应资质的评估机构采用国际上成熟的人力资本评估方法进行评估。问题是所谓“相应资质的评估机构”和“国际上成熟的人力资本评估方法”具体何指？并不明确。因此，这一界定与其说是解决了问题，不如说是回避了问题！如此规范，必然带来操作上的难题。当然，从这一模糊的界定中也不难看出地方性规范文件的制定者所面临的困惑。据笔者访谈了解，当时规范的制定者采取这一模糊技术是不得以而为之，国内目前对人力资本评估确无一套成熟的经验和方法，只能“曲线救国”了。这也恰好说明了以全国性的立法规范人力资本评估的重要性。
笔者认为，在建立全国性的人力资本评估规则时有三点应予明确：
其一，强制性评估原则，即以人力资本出资必须由法定的评估机构依法定规则进行评估，不允许当事人以自治契约的形式自行评估，以防止评估者恶意串通，实施“掺水评估”。
其二，评估因素法定原则，即必须以立法明确规定人力资本评估所应当考量的因素，以防止随意评估的现象发生。与有固定物质载体的工业产权、非专利技术相比，人力资本更多地表现为一种无形的管理资源或生产性资源，其技术性不若这二者明显，评估难度更大。但人力资本往往与职工所接受的教育程度、在企业的工作年限、往年的工作业绩成正相关关系，因此，人力资本评估标准的确定应重点考量这些因素。可见，其评估标准的厘定主要是“向后看”而非“向前看”，当然，由于人力资本具有动态性特点，从总体上看，其价值评估也应是动态的，法律应当设计一个“重评估机制”，即规定经过一定年限（如3年或5年），经出资人请求可对其人力资本重新评估，为防止出资人恶意请求，有关评估费用应由请求人承担。
其三，不宜限制人力资本的折股比例。在实践中，有人提出，为预防人力资本出资者的道德风险，应对人力资本折股的最高比例作出明确限制，有些地方性立法也采取了限制主义的立法模式。（注：如江苏省科委和体改委在《关于推进技术股份化的若干意见》[苏科成(1999)517号]中指出：人力资本“作价入股的比例不得超过总股本的35%”。）笔者对此持否定看法，是否限制人力资本的折股比例，应由投资人或各公司自行决定，“一刀切”地限制折股比例，不利于高新技术产业的发展。众所周知，知识资本化在高新技术行业中表现得最为突出，而推动、扶持高新技术产业的发展也是我国改良目前病态的企业投资结构和产业结构的基本政策，但高新技术企业在发展过程中所面临的最大问题是资本匮缺，尽管国家放松了对高新技术企业以工业产权、非专利技术作价出资的限制，但仍有“远水不解近渴”的感觉。尤其是有些高科技企业（如风险投资企业）正处于技术开发和创业阶段，投资者（往往同时也是企业职工）并无固化为工业产权、非专利技术的技术，亦无其他足量资产可供投资，只有能创造这些技术和资产的人力资本，如果限制此类人力资本的折股比例，显然不利于促进、推动高新技术产业的发展。因此，笔者认为，不应以立法的方式统一限制人力资本的折股比例，而应将其交由企业自决。至于交易安全的维护，可通过下文论及的其他制度设计来实现。
（三）障碍之三：人力资本出资对交易安全的威胁及其克服
与人力资本出资密切相关的另一个观念性障碍是允许人力资本出资可能会危害交易安全。如有人指出，资本结构中存在人力资本的公司在负有债务时，以人力资本出资的股东如何承担有限责任？难道执行该出资者的人力资本？将其变为债务奴隶？（注：实际上，无论是以人力资本出资，还是以物力资本出资，在一般情形下都不存在出资股东直接对债权人承担有限责任的问题，更不存在对出资人的司法执行问题。因为出资人的有限责任是直接针对公司而言的，出资人对债权人只承担间接的有限责任，而不直接以其出资额清偿债务。因此，所谓“执行出资者的人力资本”或“将人力资本变为债务奴隶”之说，都是未能顾及到公司法的常规性规则而有欠考虑的激情论断。）实际上，批评人力资本评估困难的学者，其主要的担心也是以这种资本出资组建公司从事交易可能对债权人极不安全。因为以人力资本出资而获得的股权（份），实质上是一种“名不副实”的“掺水股”，与这种“资本不实”的公司从事交易，安全系数不能不令人担忧。但笔者认为，法律功效的发挥取决于合理的责任机制的构建，这已经是一个制度公理。安全与否主要是一种因人而异的感觉（注：例如：前文提到的公司资本制度，立法者认为其设计是为了追求交易的安全，易言之，“立法者感觉”这种制度是安全的。但如果我们换一个角度，从公司营运的动态角度考察，我们就会发现，立法者是虚构了一个制度的神话，“我们感觉”这种制度是不安全的。），但在很大程度上也取决于责任机制的设计合理与否。由于人力资本出资者并未以实有财产向企业出资，可能难以产生对公司经营的关切，在有限责任的诱导下，也可能会诱发出资者对公司外部债权人不负责任的道德危险。特别是由于人力资本存在主观性贬值的可能性，人力资本所有者可能会利用其对自己的行为和人力资本的使用环境、使用绩效的天然控制优势，通过“隐藏行动”和“隐藏信息”从事机会主义行为，如“夏洛尔式”的消极怠工（躲在厕所抽烟等等）。为防止这种经营惰怠和道德危险的发生，应对人力资本出资者的有限责任观念和制度进行检讨。笔者认为，有限责任最初仅是针对物力资本形态的出资者而设计的，将有限责任不假思索地运用于人力资本出资者是欠缺严密论证和理论基础的。考虑到对非人力资本出资者和债权人的公平问题，我们应对传统的有限责任形式进行适当地改造，再将其运用于存在人力资本出资的公司。具体而言，可以考虑以下三种改造思路：
其一，明确规定人力资本出资者应当对公司债务承担无限责任，并修改现行《公司法》，许可设立无限公司和两合公司。
其二，明确规定人力资本出资者在公司破产或因其他经营性原因而导致歇业、解散时，应当对公司债务承担无限责任，并修改现行《公司法》，许可设立无限公司和两合公司。
其三，明确规定人力资本出资者在公司破产或因其他经营性原因而导致歇业、解散时，应当对公司承担有限保证责任，即保证此时将其折股的人力资本数额如实地以现金、实物、工业产权、非专利技术、土地使用权等财产或权利缴纳到位，并修改现行《公司法》有关出资的规定，许可设立股东承担有限保证责任的公司。
相较而言，第一、二两种思路将使职工承担较大的风险，可能会阻碍其以人力资本折股的积极性，同时还面临对《公司法》作较大幅度的修改，选择此种方案有一定难度；而第三种思路不仅可以预防职工产生惰怠心理，亦可预防职工产生对债权人不负责任的道德危险，还可使持股职工不致遭受太大的投资风险，并且基本保留了有限责任框架，可以避免对《公司法》作过激修改，不失为一种较为现实、可行的选择。依此思路，人力资本所有者在公司因特定原因而终止时必须承担一种类似于担保人的责任，这种责任既不是出资填补责任，也不是出资额的迟延履行，更不是无限责任。因此，人力资本所有者的出资在评估确定以后即已到位、履行完毕，不存在缺额填补和迟延履行的问题。而且，这种责任以其人力资本的折股额为限，显非无限责任。此种责任只能解释为一种为预防人为资本衍生道德危险而预设的担保责任，是一道专门针对人力资本出资者而设置的法律屏障。这道屏障最终可以将人力资本评估过程中掺进的水分“拧干”！由此，人力资本出资者的有限责任也转变为一种附条件的（担保）有限责任，所谓条件，是指企业破产或因其他经营性原因而导致歇业、解散。一旦这一条件成就，人力资本出资者即应对其出资承担担保责任。在笔者的主张下，此次《海南经济特区职工持股条例（草案）》即采纳了第三种思路。该草案规定：“持股职工以人力资本折股的，在企业解散、破产或因其他原因终止时，持股职工应当就其折股额向企业履行实际出资义务。”
此外，应当注意，无论采取何种改造方案，在以人力资本折股时，应赋予出资职工以选择权，即如果职工选择以人力资本入股，则应承担无限责任或有限保证责任。反之，如果职工不选择以该种方式入股，而选择传统的出资方式，则仅需承担有限责任。这实质上也是将无限责任和有限保证责任的选择权交给职工，符合“企业形式由当事人自择”的市场经济法理念。
四、结语：重申本文的逻辑
人力资本出资及其立法政策并不是一个一、两篇论文就能穷尽的话题，本文亦无意做这一讨论的终结者，我只是试图表明这样的逻辑：1.公司法意义上的资本本身面临检讨的必要，即便以传统的“股本的功能”衡量，人力资本也完全具备了股本的属性，是一种公司法意义上的资本。尤其是考虑到我国发展高新技术产业的需要和推行职工持股的实际困难，允许职工以人力资本出资具有充分的理由。2.但是，由于人力资本出资本身的局限性，立法者应当设计相应的规则来防止此种出资可能带来的负面影响，其中主要的规则有两条：一是明确人力资本的评估规则；二是改造传统的有限责任形式，令人力资本出资者承担附条件的有限责任。结论或许简单，但值得讨论的问题必定不少，我坚信：实践创造了公司制度，也必将推动公司制度的发展和演化。（注：范健、蒋大兴：《公司法论》（上卷），南京大学出版社1997年版，第576～578页。）人力资本出资获得公司法的承认，应当不会只是一个遥远的童话。