当前民间法司法适用的整体样态及其发展趋势评估，本文主要内容关键词为：发展趋势论文,司法论文,民间论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、问题的提出
在民间法研究的话语中，民间法的司法适用是一个不可避免要给与高度重视的问题。而且应当承认，在司法实践中适用民间法是应该的而且是必要的。之所以说是应该的，因为在司法适用中认可民间法是对社会结构关系的合理承认和理性认可；之所以说是必要的，是因为在司法适用中遵循民间法是对法律的限度的合理解读。但是在法治大一统的前提下，民间法的司法适用却是一个较为敏感的问题，很难登堂入室。所以，有许多学者一直在不懈的努力，如著名法学家谢晖教授，一直致力于民间法研究的组织工作，并为民间法在司法适用中的应有地位而鼓与呼，期待在中国建立适合民间法生长的机制。一些学者对此也进行了合理、充分的论证，如有人认为“纠纷本身蕴涵着自身的解决机制，民间规范与纠纷的共出于社会的同源性特点，恰当地说明了民间法及其制度作为重要的纠纷解决机制的正当性”①。大法官公丕祥也说，“我们认为有必要深入研究民俗习惯的司法运用这一课题，正确认识存在于当代中国社会中的民俗习惯，理性看待民俗习惯在当代中国司法中的价值意义、适用的可能性及其作用的限度与边界。”②理论的论证为本文的展开提供了追问前提：在当前理论繁荣的背景下，民间法司法适用的总体样态究竟如何？今后的民间法研究如何以一种应然的姿态来回答当前的问题？由此而展开本文的讨论。
二、当前民间法司法适用的整体样态
随着民间法研究的兴起，民间风俗习惯的司法适用也得到了一些法院的重视。不过，国家法作为书本上的法，民间法作为行动中的法，其间必然存在一定的差距，这种距离的填补必然通过司法适用来完成。
(一)关于各类案件中民间法司法适用的实证研究
按照笔者理想性的设想，如果在资料非常充足的情况下，我们通过分析1978年至2008年间中国各级法院的司法判决和司法调解书等具有执行力的法律文书，检索其中适用了民间法的司法判决，从而得出民间法适用的整体情况，然而，笔者的这个想法显然是不能实现的。中国并不是一个数字化管理国家，至少在改革开放初期不是数字化管理国家，因此，查到全国各地法院的所有的裁判文书的可能性几乎为零；再者，在中国建设法治社会的最初阶段，中国的法院都有把裁判文书作为“司法秘密”的做法，很难获得作为“内部资料和档案”的这些珍贵的历史文件。既然，不能做到最好，我们就退而求其次，不再求全责备，而是希望通过实证研究的方法达到本研究的目的。古人说“一叶而知秋”、“管窥蠡测”，我们也希望能够达到这样的效果。具体的做法是：鉴于目前中国的司法判决中的一部分会在《最高人民法院公报》(以下简称为“公报”)上公布，具有国家层面的公信力，其判决在最高人民法院看来是判得比较好的，也是“经得起考验”的。从法律上说，尽管“公报”公布的案例文书不是西方国家的判例，其本身不具有先例的效力。但是，无可质疑的是，在该刊物上选登的司法文书和案例应当是具有指导意义的，下级法院按此办案时具有“法律标准意义”。为此，笔者完整统计了该公报上1999年-2008年共10年间公布的所有民事案件裁判文书、刑事案件裁判文书、行政案件裁判文书、执行案件裁判文书和涉外案件裁判文书等，所得结果如下：
近10年来，我国最高司法机关的权威公报上选登的案件数量333件，裁判文书是138份。然则，遗憾的是，在“公报”上，我们没能够发现一例有关民间法适用的案例选登或者司法文书选登，这并不是说我国没有根据民间法的司法适用案例和相应的司法文书(在后文我们就能够看到这样的案例)，但从侧面说明我国司法机关对民间法的司法适用并不是非常的赞同和鼓励。当然，也可能会有人认为我这种社会调查方法会有问题：一是研究的时间不长，只调查了1999年至2008年的公报，没有展开全部调查，可能会遗漏在此之前的公报可能刊登了的裁判文书和案例；二是即使研究结论正确，并不代表中国所有的法院没有适用过民间法。对于这两种可能的疑问，笔者以为：第一，1999年至2008年的公报历经10年，可以说代表了一个时期的法治发展，或许此前的公报可能刊登了裁判文书和案例，但是，笔者调查的这10年的数据至少足以说明我们国家的最高司法机关在过去10年之间对民间法的司法适用是“不鼓励”和“不提倡”的。第二，该调查所能表明的不是某些地方是否根据民间法判案与否，而是表明国家司法机关对民间法适用的明确态度。因此，这种方法不会影响对国家层面的态度的考察。
(二)民间法司法适用的空间范围
从上述文献调查的结果来看，可以确定的结论是：如果存在民间法的司法适用的话，民间法的司法适用不存在国家层面的适用问题，其可能的结果是只存在于基层法院和边远地区的法院或者少数民族地区的法院。我们可以从理论上和事实上给出进一步的论证。
第一，基层法院存在民间法的司法适用。朱苏力曾指出，在中国，基层法院法官在处理司法问题时一个主要的关注就是如何解决好纠纷，而不只是如何恪尽职责，执行已有的法律规则。③如何解决纠纷是一种实践智慧，解决纠纷的过程不是国家权势的比拼，在基层，很大程度上，是一种“理”的比较，即民间习俗与法律规则的较量。只有当当事人拒不认“理”时，才有可能进入实质的审判阶段。这样的案件并不少，但是由于其很大部分都是在调解阶段就已经完成，因此，留下法律文书依据的机会并不多，因而也很难在资料上获得充分的认可。但是，没有国家正式资料的支撑和论证并不代表以民间法为规范依据的基层调解不存在或者不符合法治的逻辑。如在大部分农村，社会纠纷在乡镇基层法院的派出法庭就已经进行了调解。当然，并不是所有的农村社会纠纷都是可以通过民间法来解决的，这些不能够通过民间法解决的一部分就进入了司法者的视野，通过正式司法判决的形式给与解决，从而形成了“有据可查”的历史文献。那是不是只有农村地区的社会纠纷解决才适用民间法呢？非也。即使是在城市，现代工商业发达的地区，民间法也存在一定的司法适用空间。江苏省高级人民法院课题组在其课题报告《民俗习惯司法运用的价值与可能性》中，列举了两个新房装修过程中发生死人事件的真实案例④，但是法院判决完全不同。基本相同的事实，不同的法律判决，其中折射的就是法官对民间法的认同态度。保守的法官严格根据法律，驳回诉讼请求，并没有判决错误，但是“此判决却没有得到社会的认同”，因为“从一般的民俗习惯观念来看，在房屋没有居住情况下出现第三人的非正常死亡，这种房屋如果继续居住，房屋居住人的精神痛苦是显而易见的。此民俗习惯符合一定时空条件下人们的认知水平、价值观念，甚至是是非观与正义观。”⑤而坚持在案件中可以适用民间法的法官之判决也不能够说是板上钉钉的正确，但是不可否认的事实是，该判决得到了民众的认可，因为“中华民族传统习俗一向有追求喜庆、吉祥和趋利避害的心理倾向，对于购房这种喜事期间发生的不吉利事情，是非常忌讳的，这并不是封建迷信，而是社会传统遗留下来的一种善良无害的风俗。这种心理追求可以被认定为民法上的‘善良风俗’，应受法律保护。”⑥从市民对这两个案例的认可度来看，即使是市民也存在某种程序的“趋旧”心里，即存在对传统习惯的认可和追求。因此，在现代工业发达的城市，民间法也是有一定的适用空间的。
第二，少数民族地区社会纠纷中民间法的司法适用。民间法司法适用的另一个较大空间范围是少数民族地区。从现有的资料来看，大部分少数民族因其长期在偏远地区或者山区，在本民族内部形成了一套有民族特色的习惯和习俗(其实即使是汉族，也有可能因为传统的习惯而有其特有的习俗，如山东胶东地区的“顶盆继承”)。所以我国宪法对民族区域自治地区也适当授权，允许民族区域自治地区在一定的法律程序下对国家法律作适当变通。即允许在少数民族居住比较集中的地区，其自治机关在不违背宪法和法律的情况下可以根据本民族的风俗习惯作出一些适合法律规定的自治条例和地方规章。但是，值得注意的是，法律授权的只是一些自治地区。而在非自治地区，少数民族就享受不到这种待遇。但是事实上，少数民族的婚嫁制度、财产制度、合同制度、继承制度确实有其特殊性，如果用统一的国家法来规范少数民族地区的不同情形，显得“不合时宜”。因此，一些少数民族地区的基层法院在解决社会纠纷时也不得不在一些案件中适用民间法。
(三)部分地区的试点与国家司法机关的调研
依照民间习惯判案的案件在全国一些地方有着零星的记载。如青岛的“顶盆继承”案、“青春补偿费”案、“专业哭丧合同效力”案件等等都是根据民间风俗被法院判定的。
然而，首次通过系统的指导意见的形式来确定民间法在司法适用中的法律地位的是江苏泰州。促成泰州市法院系统对民间法给与系统思考的是对一件围绕“马桶”的执行案件。⑦这个案件给了泰州法院启迪，“办案过程中，在不与宪法、法律、司法解释、行政法规相冲突的情况下，充分尊重民间的善良风俗，是顺应社情民意、理顺群众情绪、增加社会和谐因素的有效途径。”⑧从2004年10月开始，泰州法院就当地的“婚约返还彩礼”、“赡养”、“分割家庭共有财产”、“商事”、“执行”等民间习惯进行分门别类的资料收集，剔出其中的封建习俗，筛选出合理的民间习惯，进而制定了《关于民事审判运用善良习俗的若干意见》，此意见真可谓开全国“先河”，得到了全国的广泛关注⑨。在此基础上，2007年6月29日，泰州市中级人民法院正式出台了《关于民事审判运用善良习俗的若干意见》，对婚约引起的财物纠纷、同居引起的相关纠纷等7个方面内容出台了意见。
江苏泰州的经验得到了江苏省高级人民法院的支持。2007年初，江苏省高级人民法院下发了《关于在全省法院开展“民俗习惯在司法审判中的运用研究”课题调研的通知》，要求全省各级法院高度重视对这一课题进行调查研究的价值意义，通过调研，进一步挖掘合理、有利于司法审判的传统资源。与此同时，江苏省高院承担了2007年度全国法院重点调研课题“关于民俗习惯在审判工作中的运用”的调研任务，并于2008年8月在江苏省泰州市召开了全国法院系统“民俗习惯司法运用研讨会”。而江苏省法院的做法也影响到了其他一些省份，如广东省高院也已向各级法院下发了民俗习惯在司法审判中的运用研究调研通知。⑩
三、当前民间法司法适用的基本特征
可以看出，民间法的司法适用已经得到了一定程度上的认可，特别是对凝结了民众智慧、具有时代性的民间习惯的认可，从根本上符合了人民的利益需求。从民间法适用的整体效果上看，已经到了“柳暗花明又一村”的境地。并且，从上面的分析来看，当前民间法司法适用的基本特征明显，主要是：
第一，当前民间法私法领域适用较多，公法领域适用比较罕见。法律适用是法律衔接立法与司法的一个重要过程。然而，从规范法学的意义上说，“民间法”不是法律，它是不可能得到司法机关认可的。但是，民间法毕竟不是普通的法，而是经过了人们生活的磨砺、反复斗争以及各种利益冲突的协调而形成的，具有一定程度上的合理性，甚至在一个地区还得到了大多数民众的认可和支持的，可以说是一种“地方性知识”的理解性“共识”。但是，对于国家机关特别是国家司法机关来说，我们国家的法律适用强调的是“以事实为依据，以法律为准绳”，法律在普遍的意义上来说指的是国家的法律，这种宗旨没有给民间法的适用留下合法性的空间和余地。然则，值得注意的是，生活毕竟是生活，法律毕竟是法律。生活可以作为法律产生的模板，但是法律却不可能规范全部的生活，更何况社会生活本身是变化的和充满歧义的，在此之中的人们的利益需求和冲突更是纷繁复杂。而从立法技术的角度来看，一方面立法者受到其本身知识的限制和阅历的限制，另一方面立法者所立之法毕竟只是少数人(立法者)的经验概括和逻辑总结，其所概括的生活经验带有一定程度意义上的“偏见”；再加上，在中国这样一个面积辽阔、人口众多、社会生活千变万化的国家，人们的需要各有不同。因此，一部放之四海而皆准的法典是不可能解决所有问题的。明智的立法者在维护国家司法尊严的前提下，有限度地放开对民间法地适用，不仅不会损害司法的权威，反而会增加司法的功能性作用。从上面我们对民间法零星的司法适用以及江苏泰州法院的实践来看，其主要着眼点是在民事司法领域，在此领域中适用民间法，所得到的效果是维护了法律的权威，得到了民众的拥护。另外，从我国目前的实践来看，公法领域适用民间法的案件尚比较罕见。这并不是公法领域不存在民间习惯，而是我们国家的司法机关对此采取的是严格的规范主义的态度。如在藏族曾经广为流行的赔命价习惯法，有学者认为藏族赔命价不仅在维护社会稳定方面，而且在刑事被害人国家补偿制度、刑事和解不起诉制度、寻求被害人和加害人合法权益的双向保护、及时恢复原被告双方的正义及经济伦理价值、保障人的生命权、减少死刑和限制死刑、慎用死刑和废除死刑等方面，确实发挥着目前的国家刑事制定法难以发挥的作用。认为藏族习惯法(尤其是藏族赔命价)早已达到了限制死刑的效果。(11)但是我们国家法对此并没有给与回应。为什么会出现这种现象呢？其实，从公私法的性质就可以窥见其“待遇”不同之理由。在私法领域，强制性的法律规范并不多，大多数条文属于引导性质的规范，还有一些属于授权性质的规范。在法律没有明确禁止的情况下，私法行为一般来说是可为可不为的行为，或者说是可以选择的行为。私法的自治性决定了私法行为必然是一种自主行为。因此，在法律适用中，通过一定的法律程序，对私法行为给与适当的民间法适用，不仅不会降低法律的威信，反而会提高法律的威信。但是，在公法领域，如刑法，其主要目的是通过一些禁止性的规范和强制性的规范来维护社会秩序和社会和谐，而且有时还要通过一些惩罚行为来表明国家对维护社会秩序的努力和严肃态度。如果允许“私了”或者通过以适用民间法的方式解决，对于整个社会秩序可能有一定的影响。当然，要指出的是，并不是民间的所有涉及公法的私了行为是不合理的，如上述的举例提出的藏族的赔命价制度。只是，国家如果放开对刑法等公法领域的民间法的司法适用，可能会出现意想不到的法律后果。
第二，当前程序法领域基本不适用民间法，而是在实体法领域适用，特别是为了谋求实质正义而涉及到民间法的司法适用。从法文化上看，这与中国人的法观念有很大的联系。中国人古老的法律文化传统就是一种关于实体正义或实质正义的理念传统，它所追求的是实体权利义务的运作，它并不关心如何用严格的程序来规范实体权利义务的运作。从当代中国民众的法律智慧来看，他们所关心的并不是法律如何实现正义这一过程上，他们所关注的是法官的裁判是否符合民众本身就已经存在而固有的正义观念的需求。如即使东北“刘涌案”中刘涌可能受到了刑讯逼供等不符合法律规定的“待遇”，但是对于一个“罪大恶极”的黑社会老大，如果不处以死刑的话是不足以抚慰人心的。所以当辽宁省高级人民法院判决刘涌死刑缓期两年执行的时候，民众懵了，继而鼓噪中国司法是如何如何的不公正。我们在这里不追究刘涌案的是与非，而是透过该案看目前中国民众的法律智慧和法律认知——对实质正义的认知和首肯。同样的道理，对于法官来说，在民事案件的判决中，这种实质正义的“照顾”就非常重要了，否则，即使你程序再公正，也得不到民众的认同。当然，民众的认同本身是否存在问题在所不论，但是不可否认的是，社会的效果在一定程序上考验了司法的效果。从上面的分析来看，如江苏泰州法院，他们所做的关于婚姻、继承、执行等资料的收集和整理工作，以符合民事习惯的需要和要求，都是关于实体权利和义务在现实社会中如何运行的，不涉及到以程序的方式来保证权利义务实现的问题。即使在上述我们介绍过的“顶盆继承案”中，严格依照法律的逻辑推定和按照民间习惯处理是存在矛盾的，但是显然按照民间法来处理更加能够获得民众的认可。所以，在这里，民众的认可成为民间法适用效果的一个标志。而民众根深蒂固的民间习惯观念在影响着民间法的司法适用。由此出现民间法在实体法领域的适用而在程序法领域不适用也就不奇怪了。
第三，从对民间法的适用现状来看，法官在积极、务实、审慎、适当的前提下，对民间法的运用在一定程度上会背离了我国法律文本，但是从本质上看与我国法律的精神内涵实质是相符合的。从国家立法机关的态度来看，尽管国家法具有较强的强制性，但是不能说，国家法对一旦出现的法律漏洞没有预见。《民法通则》第六条对此规定：“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。”如果国家政策没有规定该怎么办？答案可以说隐含在该法的第一百四十二条中：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。”也就是说，如果法律没有规定，政策也没有规定，我们可以依照民事习惯来确定，一般来说这不具有争议。然而，有争议的是，如果国家法与民间法出现一定程度的背离，法院该怎么办？从规范法学来说，自然是遵守法律；但是，从民间法的角度来说，有必要对此细细考虑。我们以上述“顶盆继承”(12)案为例来讨论。在诉讼中，石坊昌的代理律师提出，即使当地有顶盆过继的说法，但是这种风俗习惯在法律上相对公证书的效力而言，显得微不足道。从严格的法律规定来看，律师的说法是非常有道理的。何况石坊昌还拥有石君昌自愿无偿赠与房屋的赠书，而且还于1997年3月经过了公证处的公证，这就可以确定石坊昌的确是该房子的所有权人无疑。而且从法律上说，石坊昌也是石君昌唯一合法的继承人，由此也应当拥有该房子的所有权。但是，如果法官仅仅只是从纯粹的法律文本出发，能够解决好这个纠纷吗？能够获得良好的社会效果吗？所以，这时需要法官的智慧和对法律精神的理解。2005年12月6日，青岛市李沧区法院对此案宣判，法院在充分考虑了顶盆发丧、顶盆继承等民间习俗，驳回了石坊昌的诉讼请求。这一结果是与规范法学是不相符合的，但却得到了普遍的赞扬，该案的主审法官被认为是有智慧之人，因为“顶盆发丧虽然是一种民间的风俗，但是它并不违反法律的强制性规定，所以法律不应该强制地去干涉它来破坏已经形成的社会的稳定性”(13)。该判决通过在一定程度上对法律条文的背离，却更好的符合了法律的精神指示，“使判决获得深厚的社会基础，从而使法律扎根于社会之中，以便克服法律被悬在空中的弊端。也是为了避免正式法律僵化，而使其循着这一方向发展”(14)。但是这种两难境界不是对法律文本效力的消解，反而是对法律效力的加强和补充，因此，是值得鼓励和提倡的。
四、民间法司法适用的未来趋势
民间法起源于民间，归之于民间。然则，如果仅仅只是在民众之间适用之，自然是两厢情愿之事，法院不便干涉。问题是，如果是在法庭之上，有当事人一方请求适用民间法，法官该如何回答？这在上文已经有所讨论，但是，我们同时也可以发现，实际上目前我国民间法司法适用的范围是狭窄的，也并没有足够的法律依据(当然法理依据已经比较充分)。由此，我们所要进一步讨论的是，应当怎样看待民间法司法适用的未来趋势呢？回答该问题，不能够一概而论，而是应该从不同的视角来给与相应的回答。
第一，民间法的司法适用要把之放在国家法的视域下来看待其发展趋势。民间法与国家法的关系问题，在上面已经初步涉及到了。但是，如何从国家法的角度来看待民间法？或者说，如何在国家法实力强大的背景下看民间法的司法适用问题？在大陆法系国家，特别是在中国这个强调“大一统”观念的国家，国家法的权威是神圣不可侵犯的。维护国家法的权威，就是维护国家的主权和权力。这是立国的原则问题，也是国家稳定的基本法律保障。进一步说，国家法的诞生在很大程度上反映了立法者对社会进步的认识和对经济发展的规制需要的认可。但是，国家法实际上也不可能在当前经济不是很发达的条件下“一股独大”，即使是早就步入了发达国家的美国，许多地方也依然使用民间规则。美国学者埃里克森在《无需法律的秩序》一书中，形象地展示了发达资本主义国家美国牧区的法律与规则的适用问题。在该书中，埃里克森认为，在美国的夏斯塔县等地区，存在大量的牧民，州政府和联邦政府制订了有关放牧和牲畜的一些管理法律。但是，在事实上，该县的居民在发生纠纷时，很少按照法律规定去解决纠纷，而是形成了自己比较独特的纠纷解决办法或理念。按照埃里克森的说法是，“邻人强烈趋于合作，但是他们并不——像这个寓言(指科斯定理)认为的那样——依据法定权利通过砍价，而是通过开发和执行优先于法定权利的邻里规范来获得合作后果。尽管选择的途径并非科斯寓言所预见，得出的结论却与科斯预测的完全一样：对双方有利的协调，无需州政府的监督。”(13)可见，国家法的适用依然是有一定范围和条件的，它不可能把老百姓的所有问题都纳入规范的视野，老百姓也不可能安全按照国家法规定好的路径去走，老百姓自己的生活会有自己的足迹和选择，他会按自己的“理性”选择适合自己的纠纷解决方式，从这个视野来看，民间法的司法适用是必要的，而且也是可能的。
第二，民间法的司法适用要在中国传统文化的语境下来看其发展趋势。传统文化是什么本身是一个很难界定的概念，但是，并不是所有的概念都是要界定的，只要能够理解就可以。就像并不是每个人都知道时间是什么，但是人人都理解时间一样。只要在能够理解的范围内使用中国传统文化一词，断不至于产生歧义。为什么要把民间法的司法适用放在中国传统文化的语境下来看待呢？在中国，“她就是这样一个奇特的国家，在这里，死去了的总要纠缠住活的，活着的从未能摆脱死去的”(16)。也就是说，传统文化一直是中国人挥之不去的影子，在影响中国人的生活。但是，这种传统文化却又不是统一的，可以言传的，相反却是各有各的理解，各有各的表现。所以，在许多地方产生不同的乡俗和习惯，在许多地方有着各不相同的民间智慧的表达，“民间法虽是不同于制定法的知识系统，生长于民间，运行于山野，对国家统治却利多而弊少，历代统治者皆持包容心态。从而使法制实践中的行为规范体系呈现三大板块：国家制定法运行于国家有效控制区；家族习惯法运行于农村；民族习惯法运行于少数民族地区，其间又有交叉依赖的情形。制定法与民间法多元并存的格局，是中华法系区别于世界其它法系的一个重要特征。”(17)而从当前以及将来一段时间的实践来看，中国不可能从传统文化笼罩中“破茧”，民众在其日常的行为中虽然会受到现代化的一定冲击，但是其伦理道德意识上不至于在短时间内甚至一段不短的时间内发生本质性的变化，因此，民间法生长的文化土壤也不会发生根本性的变化，“在屯子，靠民间法所建构出来的范例秩序是各人都乐意屈从的束缚性使命，如果村民屈从了这样的划定，他可以从中沾恩，如果谁冒犯了这些划定，他就会受到处罚，显然，民间法建构的这种简略而又有用的范例秩序现实上已经组成了乡土社会的基础。”(18)这样，民间法的存在必然性会对民间法的司法适用提出一定的要求，乃至于是更多的要求。特别是从目前的实际来看，已经有省一级的法院在总结历史，梳理地方习惯了，这也预示着民间法的司法适用并不是学者们在一起孤独的议论和发牢骚，也不再是学者们在“纸上谈兵”或者属于大行操练“屠龙之术”之那种，而是实实在在属于“为了人民”的法律技术和方法。由此，将来的法律适用历史中，民间法的司法适用将会进一步打碎国家法一统天下的局面，获得其应有的法律地位。
第三，民间法的司法适用要在法治建设的语境下来看其发展趋势。法治是当今时代的主旋律，也是人民借以反对民间法的司法适用或者赞同民间法的司法适用的“宏大词汇”。但是前面的论述已经证明了民间法并非“残旧”之法，破坏现代法治之法，相反，民间法是能够与现代法治相互依存的。梁治平说，“即使是在当代最发达的国家，国家法也不是唯一的法律，在所谓正式的法律之外还存在大量的非正式法律”(19)。在当前，“由于中国城乡的经济差别，现代化、工业化的生产方式还没有深入农村，因此即使是国家权力以‘法治’的名义或方式进入乡土社会也是困难的。”(20)这意味着民间法的存在是有其合理性的，“一个不同于正式制度所构想和构建起来的乡村社会的秩序是存在的，乡民所拥有的规范知识并不因它们是传统的就一定是落后的和不合理的。……事实上，主要是通过宣传和普及等方式自上而下灌输给乡民的国家法律，远未内化为乡民自己的知识，而这些令乡民感觉陌生的新的知识，也未必都是他们生活和解决他们问题的有效指南。”(21)这样看来，从民间法的内在规则来看其产生是合乎乡民的生活的。从法治的角度来看，法治尽管需要有守法和法律的统一性，但是法治的最终目的是社会纠纷的解决和社会的安定有序。民间法的司法适用，既是对既有秩序规则承认，也是对民众智慧的认可，更是对现代社会法治逻辑的延伸。大法官公丕祥也说，“通过对民俗习惯的司法运用，才能真正理解和回应当代中国群众的生活、群众的情绪、群众的要求。”(22)由此可见，民间法的司法适用并不是与法治就是天然的水火不容，我们甚至还愿意相信(其实已经证明为真)：民间法的司法适用并不妨碍法治的实现。因此，在这样的话语下，对民间法司法适用的误解应当消解，我们也应该在一段时间内建立起其在中国合理、适当运用民间法的体制机制。
第四，民间法的司法适用要在现代化的语境下来看其发展趋势。现代化是当前中国在社会发展进程中的一个趋势，不管人们是否愿意或者是否意识到。而且，围绕现代化的学术需要或者学术创造是必不可少的，不能因为它可能导致一定的后果而延误或者远离，这都是不符合当前中国发展实际的。对于中国普通的百姓来说，现代化意味着什么？我们认为，现代化意味着：首先，经济的迅速发展，社会观念的急剧变化(不一定“进步”)，从而也带来了人们思想观念的变化。看看现在的人们在圣诞节时候的疯狂景象你就知道了现代化带来的思想变化有多厉害，如果假装不知道或者真的不知道，要么就是麻木要么就是“闭关很多年了”。因此，以现代化的法律思想武装一部分人或者很大一部分人已经成了我们这个正在时刻发生变化的时代的必然要求。毕竟我们的法律为这个变化的社会提供了支柱性的纠纷解决指南，尽管不一定产生多么巨大的威力，但是，只要法律存在，作为指南的地位是不可能消灭的，也会成为人们辨别违法与否的基本依据或根据。其次，现代化意味着迅速的城市化，进而导致社会人口的急剧流动。在一个稳定不变化、“平静得像一潭死水”的乡土社会，人与人之间的交往依赖于信任或者熟悉就可以全部完成。但是城市化进程的加快，人口以亿为单位的流动，必然对法律有着更为迫切的需求。因此现代化必然带来一定程度上的传统观念的解体，这已经是经过事实和历史证明了的。一部分民间法会淹没在城市化的风尘之中成为学者们研究的学术史现象，一部分民间法也会因此而更新成为新的交往规则。这是必然的，也是可以期待的，只是需要时间的深刻证明。再次，现代化意味着工业化。那种原先依赖于小农经济而存在的一些民间规则必然成为工业化抛弃的对象。毕竟不同的经济体制带来的不仅仅是经济的发展，而且是社会规则的变化，不管是国家层面的规则还是民间自发自为的规则，都必然是一种不可避免的进化。有此三者，民间法司法适用的现代化语境即可明晰，即旧有的熟人社会之间的温情脉脉将会变成历史，而以陌生人社会为主的规则模式自会占据主导地位。当然，从逻辑周延的角度来说，现代化的发展并不必然带来所有社会的现代化，也不会带来所有民族的现代化，西方社会如美国依然存在土著民族就已经证明了这一点。但是，可能的情形是，只会在新的经济体制下产生新的“民间法”，旧有的民间法则会慢慢消亡。
五、结语
当然，本文的研究还有进一步的意义。笔者以为，在当今时代，对民间法既要做到学理上的挖掘和推陈出新，更要注重与法治时代同步的实践演绎。没有了学理上的支撑，民间法的司法适用会在一定程度上消解法治的权威，这正是民间法研究者们所托起的重任和学者的使命；但是同时，只有学理上的研究，没有对民间法实践方法、制度、内容等的深入分析，对民间法的研究就可能成为“屠龙之术”。从这个意义上说，本文的描述性研究所起到的既是总结性的，但更是抛砖引玉性的，这也算是一种“贡献”吧！
注释：
①贾焕银：《民间规范的性质及其司法适用逻辑分析》，《山东大学学报(哲学社会科学版)》2009年第4期。
②《民俗习惯连结乡土中国与法治中国——就民俗引入司法审判访大法官公丕祥》，《法制日报》2008年10月12日。
③苏力：《送法下乡——中国基层司法制度研究》，北京：中国政法大学出版社,2000年，第181页。
④具体案情是，业主的新房在装修过程中发生了人员死亡事件，业主向法院申请精神损害赔偿。两个法院给予了不同的处理。一个法院判决驳回了诉讼请求，只是象征性地给予王某一定的经济抚慰；另一个法院判决装潢公司承担汪某的精神损害赔偿。具体案例可以参见江苏省高级人民法院课题组：《民俗习惯司法运用的价值与可能性》，《法律适用》2008年第5期。
⑤江苏省高级人民法院课题组：《民俗习惯司法运用的价值与可能性》，《法律适用》2008年第5期。
⑥江苏省高级人民法院课题组：《民俗习惯司法运用的价值与可能性》，《法律适用》2008年第5期。
⑦具体案情，参见汪晓东：《江苏泰州将“善良民俗”引进民事审判开全国先河》，《人民日报》2007年10月30日。
⑧刁志华、王露露、赵晓勇：《泰州民事审判尊重善良民俗——引入司法裁判3年上诉率从9％降为零》，《新华日报》2007年8月26日。
⑨如最高人民法院副院长曹建明认为，“泰州市两级法院率先将民间的善良风俗引入裁判，是对司法视野下民俗习惯应用的一个积极探索，是对提高司法公信、促进社会和谐的一个有益尝试，有利于通过适用善良民俗习惯弥补法律出现的空白和不足。”参见刁志华、王露露、赵晓勇：《泰州民事审判尊重善良民俗——引入司法裁判3年上诉率从9％降为零》，《新华日报》2007年8月26日。
⑩《将民俗习惯引入司法审判》，《羊城晚报》2007年11月8日。
(11)南杰·隆英强、孟繁智：《藏族习惯法如何适应社会主义法制建设的思考——从藏族习惯法中的“赔命价、赔血价”谈起》，《西藏民族学院学报(哲学社会科学版)》2008年第2期。
(12)1997年12月石君昌去世的时候，由于没有后人，理应由石坊昌或者石坊昌的两个儿子来“摔盆儿”，但是石坊昌或者石坊昌的两个儿子不愿意顶盆发丧，房子也宁可不要。可是按照当地的习俗，若找不到人来顶火盆，死者就不能发丧。于是，家族的老人们只好在一起商量，最终选定了石坊昌的另外两个侄子石忠泽和石忠雪。石忠雪眼看四叔的灵柩放在家中多日无法发丧，念及四叔平时对自己的关照，再加上当时自己没有房子，于是就顶盆发丧了。于是，石忠雪就一直住在石坊昌的房屋里，还保管着房产证、土地证以及宅基地公证书。孰料8年后,2005年该房子被征收，房价飙升到了30多万，于是石坊昌提出了房子的产权归自己所有。该案的具体介绍可以参见谢晖、陈金钊：《法理学》，北京：高等教育出版社,2005年，第403页。
(13)谢晖、陈金钊：《法理学》，第403页。
(14)陈金钊：《法律渊源的概念及其方法论意义》，http://vip.chinalawinfo.com/newlaw2002/SLC/slc.asp?gid=335567989&db=art，访问时间：2009年9月24日。
(15)埃里克森：《无需法律的秩序》，北京：中国政法大学出版社，2003年，第5页。
(16)梁治平等：《新波斯人信札》，北京：中国法制出版社,2000年，第3页。
(17)龙大轩：《和合——传统文化中的国家法与民间法》，《西南民族大学学报(人文社科版)》2007年第6期。
(18)田成有：《从法社会学的角度看民间法》，http://www.studa.net/faxuelilun/061028/10212344-2.html，访问日期：2009年9月24日。
(19)梁治平：《清代习惯法：社会与国家》，北京：中国政法大学出版社，1996年，第28-29页。
(20)苏力：《为什么送法上门》，《社会学研究》1998年第2期。
(21)梁治平：《乡土社会中的法律与秩序》，载王铭铭、[英]王斯福主编：《乡土社会的秩序、公正与权威》，北京：中国政法大学出版社，1997年，第416页。
(22)《民俗习惯连结乡土中国与法治中国——就民俗引入司法审判访大法官公丕祥》，《法制日报》2008年10月12日。