德国刑法中的杜歇纳条款研究——教唆的未遂的一个域外样本，本文主要内容关键词为：域外论文,德国论文,刑法论文,样本论文,条款论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、导言
晚近以来，在我国刑法界，《刑法》第29条第2款的规定成了共犯理论聚讼的焦点。①该款规定：“如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚。”为更好地处理我国刑法学中教唆犯论的对应争议，在刑法规定本身较为简略，而又必须在合理地加以解释和适用的前提下，参考域外的制度经验和研究成果就是完全有必要的，这能使我们的讨论更为切中要害、少走弯路，毕竟逻辑上的问题都是相通的。②
在大陆法系的刑事立法中，《德国刑法典》有相似规定，其第30条规定：“(1)命令或教唆他人实施重罪而未遂的，依重罪的未遂论处。但可依照第49条第1款减轻处罚。第23条第3款亦相应适用。(2)就实施或者教唆某一重罪而言，自愿声明、接受他人的请求、或者与他人约定者，同样处罚”。该条第1款规定了“命令或教唆他人实施重罪而未遂”的情形，而针对我国《刑法》第29条第2款，我国立法部门解释说，该款的“被教唆的人没有犯被教唆的罪”所指有两种情形：(1)教唆犯的教唆，对被教唆人没起到促成犯意，实施犯罪的作用，被教唆人既没有实施教唆犯教唆的犯罪，也没有实施其他犯罪，其教唆行为没有造成直接的犯罪结果；(2)被教唆人没有犯所教唆的罪，但因为受教唆而犯了其他罪。③当然，除此两者外，我国学者还提出了其他情况作为合理补充或细化。例如，还有“教唆行为已经开始但教唆信息未传达到被教唆人”、“教唆犯对被教唆人进行教唆时，被教唆人已有实施该种犯罪之故意的”。④可见，我国《刑法》第29条第2款和《德国刑法典》第30条第1款所规定的，都是教唆的未遂，亦即教唆者的教唆没有对被教唆者起到教唆者设想中应有的效用。⑤在我国，是否应依《刑法》第29条第2款处罚教唆的未遂，以及处罚的范围存在一定的争议，以至于有学者主张应将该款解释为未遂的教唆，以避免处罚教唆的未遂。⑥
那么，《德国刑法典》第30条的相应立法背景、判例和学理讨论情况又是如何呢？可惜的是，尚未见到我国学者的专门梳理和研究。在当今各国法律界加强对话的环境下，为使我国针对正犯、共犯两者关系的立法论和解释论探讨，均建立于更为厚实的学术基础上，本文拟对《德国刑法典》第30条作一专门梳理和研究，并提出笔者自己的理解，以供我国刑法界同仁参考、比较和批评。因《德国刑法典》第30条规定了四种情形：教唆的未遂、⑦自愿声明、接受他人的请求、与他人约定，这四种情形中，仅有第一种(即教唆的未遂)对应于我国《刑法》第29条第2款的规定，故而，本文将主要专注于该种情形，除非必要，一般不论述其余三种情形。
二、杜歇纳条款的立法及缘由
在1975年现行《德国刑法典》颁布之前，德国旧《刑法典》第49条a是这样规定的：“(1)命令他人实施以重罪处罚的行为而未遂的，依适用于重罪的未遂的条款(第44条)处罚。(2)与他人约定实施以重罪处罚的行为，或接受他人请求为该种行为，或自愿声明为重罪的，同样处罚”。而该款处刑为：两年以下监禁，但重罪处死刑或无期徒刑的，重罪的未遂处不低于三个月监禁或拘留。⑧该第49条a即为现行《德国刑法典》第30条的前身。此外，在原来的东德，《民主德国刑法典》第227条规定：“命令他人实行或参与第225条(即侵害和平、人性、政权、生命等较为严重的犯罪——引者注)所列之犯罪，或自己提议实行或参与该类犯罪，毋需他人实施犯罪，即处两年以下自由刑，或并处缓刑、罚金刑”。德国统一后，东德的法典不再有效。在德意志立法史上，1871年《帝国刑法典》中本来没有这个第49条a款。之所以后来在该刑法典添加该条款，乃是受到一历史事件的影响：⑨
19世纪70年代的德国，俾斯麦推行了不利于天主教会的文化政策。1873年，当这项政策达至高峰时，一位叫杜歇纳·蓬斯莱的比利时锅炉铁匠，给巴黎的大主教写了三封信，信件内容是：只要大主教愿意支付六万法郎作为报酬，他将在当年谋杀俾斯麦。然而，大主教拒绝了他的请缨。之后，谋杀计划泄露，并引发了德国和比利时政府间的外交风波。依照比利时当时的法律，这种行为不可罚。因而，德意志第二帝国的政府便向比利时施压，要求后者在其刑法中处罚这种行为。1875年7月5日，比利时的立法机构通过法令，将有危险性的重罪预备纳入处罚范围。依外交惯例，德国也需在本国刑法典中确立同样的条款。对此，当时的德国帝国议会，围绕着如此扩张处罚范围在刑法学理上是否正当这一问题展开了激烈辩论。1876年2月26日，《帝国刑法典》中还是添置了一个条款，即第49条a。由于该条文乃是因行为人杜歇纳而起，故而，德国法律界普遍将该条文称为“杜歇纳条款”。
这一立法在德国正犯、共犯处罚史上具有重要的影响和相当的争议。19世纪上半叶，德国刑法界受费尔巴哈的旧刑法思想影响，认为命令他人为犯罪行为乃是一种智力作品，在法律上，应将这种智力作品和体力作品同等对待，而未遂则是“有意图促成犯罪的外部行为”，⑩基于此，处罚教唆的未遂就是理所当然的，因为其属于费尔巴哈所称的“距离远的未遂”(为主行为作准备的行为)。(11)但是，当历史演进到19世纪下半叶，德国刑法界在该问题上的取向峰回路转，这一方面是受到了当时《法国刑法典》第2条的影响，(12)即只有主行为人“开始实行”了，才能成立未遂；另一方面，学界也认为，共犯的成立需依附于主行为人，即所谓共犯从属性。这样，被教唆者的意志就取得了支配性地位，教唆者也同时获得了自由决策的人格自由。费尔巴哈式的智力作品论和“距离远未遂”论宣告终结。在黑森、符腾堡、普鲁士等德意志诸邦国刑事立法以及1871年5月15日《帝国刑法典》中，均不再处罚教唆的未遂。(13)然而，在不处罚的浪潮中，杜歇纳条款出现了，它修正了这种不处罚的立法趋势。而且，在之后德国的历次修改草案以及德国现行刑法典中，这一条款都保留了下来。
此间值得注意的是，1943年5月29日，纳粹德国的立法机构整理了1913年、1927年、1936年各次草案的规定，然后颁布了《刑法适正法令》。(14)这一法令明显扩张了杜歇纳条款的处罚范围：立法者删除了单纯口头表达不处罚的条款，在敦促(或命令)、请求、接受请求、约定这四种形式之外，参加严肃谋划实施重罪和无结果的帮助实施重罪亦被纳入处罚范围，在所有形式中，教唆他人实施所计划的重罪者，依未遂可减轻处罚，帮助者则可减轻或免除处罚。尽管针对这种扩张处罚有过争论，但1953年西德第三部刑法改革法并未整体废除《帝国刑法典》第49条a，只是又重新删除了无结果的帮助和“参加严肃谋划”的内容，并将“敦促(或命令)”改写为力图教唆(即教唆的未遂)。第三部刑法改革法后的第49条a一直维持至1975年新《德国刑法典》(第30条)颁布。(15)现在通行的第30条第1款和第2款分别采纳的是1962年草案第35条第1款和第2款，它和第三部刑法改革法后的第49条a没有本质性区别，只是增加了必须减轻处罚和严重无知的内容。
在德国以外，西班牙、波兰、奥地利、瑞士、丹麦等国也规定了类似条款。在意大利和巴西，尽管教唆的未遂原则上不可罚，但只要正犯或共犯的行为表现出了社会危险性，即须接受保安处分。(16)在韩国，其刑法典第31条规定：“(一)教唆他人犯罪者与实行犯罪者，处罚相同。(二)被教唆人承诺实行犯罪，但未着手实行的，教唆者与被教唆人均以阴谋犯或者预备犯相应处罚。(三)被教唆人未承诺实行犯罪的，对教唆者的处罚也适用前项有关规定”。尽管该规定区分了被教唆人是否承诺实行犯罪，但在处罚上却没有不同。
三、杜歇纳条款的处罚根据
既然立法上存在这样的规定，那么，在德国的刑事司法适用中，是如何理解杜歇纳条款的呢？此处主要有两个问题，可能值得我国学者关注：其一，该条款是否是意思刑法乃至纳粹思想的体现？其二，该条款的处罚根据究竟在哪里？
(一)杜歇纳条款有无纳粹性
1943年纳粹立法扩大杜歇纳条款的处罚范围之后，就是否适用该条款，德国司法判例中曾有分歧。例如，汉堡州高等法院质疑此种修法后的杜歇纳条款，主张不再适用该条文中可能抵触当时《法官指导通则》(AAR)的畸高刑罚部分；而在1947年2月，黑森州高等法院却认为，应继续适用修改后的《德国刑法典》第49条a，因第49条a的基本表述并非由纳粹政权所新设。(17)
1951年2月，就杜歇纳条款的纳粹性，德国联邦最高法院专门作出判例。该判例案情如下：(18)
判例1：被告人甲向乙允诺谋杀受害人，于是甲找了三位年轻人来干这事，但这几个年轻人并没有去做。后来乙自己找了一个外国人杀害了受害人。
审理该案时，德国负责初审的陪审法庭认定甲有罪，成立(1943年添加的)第49条a第3款的无效果的帮助预备谋杀。甲上诉，但遭到联邦最高法院的驳回：“上诉人称《德国刑法典》第49条a由于符合纳粹思想的原因，在第三帝国垮台后即不再有效，故不得适用之。就1943年5月29日《德国刑法典》第49条a的新规定而言，人们虽然可能可以在其中发现意思刑法的倾向，但这并不意味着，这就有悖于今日法律理解的纳粹思想。在未遂问题上，帝国法院(此处应指德意志第二帝国——引者注)采取所谓的主观说，也是遵从意思刑法的思路，而这和纳粹思想没有任何关系。因此，尽管在司法实务中有个别判例质疑该条新法的继续适用，但本庭不支持这种质疑，而是采取英占区最高法院的观点，它不具有典型的纳粹性，今日应继续适用”。(19)1951年7月，德国联邦最高法院再次确认了1943年《德国刑法典》第49条a新规定不具有纳粹性：“根据占领法的相关规定，不得判处‘违反合适限度和人格尊严以及罔顾法律’的刑罚。这些(盟军占领法的——引者注)规定所针对的是法官，而非修改既有法律……倘若这些法律有纳粹思想，进而应修改法律本身，那么，就应像《管理委员会法》(KRG)第1号、第11号以及《军事管制法》(MRC)第1号第1条中的那些被取缔的法律那样，废除相应的法律”。(20)可见，德国判例不认为杜歇纳条款具有纳粹性。
(二)杜歇纳条款的处罚根据
在针对该条款的德国刑法判例和学说之中，不乏探讨该条款的处罚根据的论述。归纳起来，主要有三种论证方式：
1.失控论
论者认为，在教唆未遂的情况下，教唆者可能失去对事件的控制，他冒险使得犯罪行为随后继续发生，即便事件继续发生违背其意志。由于该学说建立在教唆行为的危险性上，故该说又名“危险性论”。(21)例如，在探讨杜歇纳条款的性质时，罗克辛教授指出：“第30条处罚的是犯罪预备中特别危险的形式。”“相对于单个人不可罚的预备而言，该条款处罚的是更为危险的情形”。(22)在立法中尚存在杜歇纳条款的前提下，这种论证方式占据了主流地位。(23)当然，德国主流意见所认为的教唆行为的危险，乃是抽象危险，而非具体危险。德国联邦最高法院1998年的判例便涉及了“失控论”。该判例之案情如下：(24)
案例2：某日夜十时许，被告人在喝了十瓶啤酒后，向证人提议立即去共同焚烧外国人公寓，证人严词拒绝，并提示被告人公寓里还住有小孩。被告人仍主张去公寓附近的加油站取汽油焚烧公寓，不管有无小孩。证人再次拒绝，且未实施被告人所执意要求的犯罪行为。而被告人因饮酒过多，甚至出现了交流困难，也未实施纵火。
针对该案，杜塞尔多夫州法院初审认定被告人在主观上未达到严肃程度，判其无罪，引起检察院抗诉，联邦最高法院支持抗诉，判其有罪，并论述了教唆的未遂的客观、主观条件：客观上讲，被告人已开始直接教唆证人去实施纵火这一重罪，且他要和证人共同实施的犯罪行为都已经足够具体化，只要证人想实施，就可能实施纵火行为。被告人的犯罪计划，包括犯罪时点、犯罪地点、潜在受害人、犯罪方式均已确定。主观上讲，和既遂的教唆一样，教唆的未遂同样需有双重故意，行为人必须想通过其行为引起主行为人的犯罪决意，并因此而实施所要求的重罪。这种故意只需间接故意即可，而毋需达到严肃程度。即使教唆者未严肃敦促，而只是认为对方可能把该敦促当真并因此实施犯罪，或者放任正犯将之当真，也能认定危险成立。(25)这就放弃了旧判例认为的教唆者的主观方面必须达到严肃、认真程度。这得到了学界的认同：教唆的未遂的危险性在于，事件开始由被教唆者掌控，教唆者本人不再控制，这时起决定性的是被教唆者是否会严肃认真地去犯罪，而非教唆者。教唆者本人只需间接故意即可。(26)同时，该判例这样论述了教唆的未遂的处罚根据：“……教唆为重罪的未遂的刑罚根据，乃在于放手让一项能进一步发展的因果流程独立地、不可控地发展，这是危险的。敦促他人实施重罪，启动了侵害法益的流程，这种流程是他无法完全掌控的……如果谁放手让他人实施他激发的犯罪事件，以至于没有他的干预，该犯罪也能发展成既遂，那就产生了特定的法益危害”。(27)可见，该案在法庭看来，教唆者放手让他人实施有可能发展为既遂的重罪，乃是一种可能使事件“失控”的危险行为。
2.约束论
德国学者莱茨古斯指出，从心理上看，较之于单个人而言，多人合作更能通过暗示或多或少地相互影响。这种影响一般并非来自逻辑证明或权威说教，而是来自暗示者的特定形象和品性。这种影响能凝聚当事人的意识，削弱反对力量，从而促成意志强化并提升实现目标的积极性。在教唆的场合，教唆者通常有更优势的人格影响力，而在互相约定犯罪的场合，则是互相影响。(28)德国刑法主流意见和有的判例，也接受或吸收了这种约束论：在通谋时，被教唆者的意志受到了约束，尽管这个约束在法律上无效，但该约束使他自己在心理上很难再放手不干犯罪行为。(29)这实际上无异于说，因为和教唆者进行了交谈，如果不干就无颜面对同伙。因为需考虑是否能对当事人形成约束，莱茨古斯认为，无效果的“自愿声明”和未能促成犯罪决意的教唆或命令，应不予处罚。(30)这种限制得到了罗克辛教授和许内曼教授的赞同，他们还提出，应将“自愿声明”通过修法改为“接受实施重罪的义务”。(31)
针对这种“约束论”，批评的观点认为：首先，被教唆人有独立意志，教唆者的教唆谈不上什么约束。“如果被教唆人在允诺之前没受到胁迫或收买，那就根本谈不上什么约束。只是因为答应犯重罪就一定要去犯重罪，事实上是很少见的，并不能因此就扩张构成要件的范围。只有受到胁迫或收买的这种产生了依赖性的允诺才是有危险的，‘约束’正是这种‘依赖’的表现，而非允诺的表现。像1943年之前的第49条a就考虑到了，仅有纯粹的允诺是不够的，必须在承诺给予利益后，对方的答应才可罚(谋杀除外)”。(32)其次，所谓的“约束说”会导致违反实定法，因为在教唆的未遂的场合，还未涉及被教唆人的故意问题，因此就谈不上所谓的“约束”。(33)
笔者以为，在教唆的未遂时，约束说没有充分考虑到当代社会所强调的自我答责，事实上有不重视被教唆人的独立判断能力的嫌疑。被教唆者的独立判断能力各不相同，像有些职业犯罪者，在受雇从事犯罪时，就不会陷入约束之中，他们是会冷静衡量有利和不利情况的。(34)至于一般的犯罪者，只要是成年人，或多或少也具有一定的判断能力，这时，除非有胁迫、收买的情况，也不得认为教唆者的教唆对被教唆者存在约束。
3.规范效力受质疑论
规范效力受质疑论，最初由雅科布斯教授倡导，后来为德国学界主流意见吸收。该说是在对传统学说“失控论”和“约束论”加以批判的基础上发展起来的。在他看来，若采取“失控论”和“约束论”，则会导致这样的结论：“当教唆者施加影响时，他要因其施加影响而造成的约束承担责任，然而，当他放弃影响时，他又要因为失去控制而承担责任。这样，可以充当处罚根据的就只能是：他的预备行为是危险的，除非他什么都不做。这点其实在单人犯罪时也是如此”。(35)这无异于说：教唆的未遂的情形和一般的预备没多少分别，在教唆的未遂的情形下，要因为其危险性而处罚教唆者，那么，在一般的预备时，又为何不处罚预备者呢？后来，雅科布斯教授在论述处罚根据时，就对“失控论”进行了改造，从而形成了规范效力受质疑论。依照该说，教唆者的危险性固然是处罚根据之一，但除此外还需再附加条件。也就是说，还可以将判断标准置于相应的规范上，而非具体地放在教唆者或被教唆者身上。依照这种理解，教唆者和被教唆者在实施重罪问题上进行了沟通，相应规范的效力直接地遭受了质疑。
笔者以为，所谓“失控论”和“约束论”，实际上是在不同角度上作出的判断，“失控论”认为教唆者放手后，被教唆者有可能继续犯罪，教唆者的行为输出了危险，判断角度是教唆者行为的危险性，而“约束论”则是主要认为被教唆者受到了约束，接收到了危险信息，判断角度是被教唆者。正如前述，“约束论”否定了被教唆者面对危险信息的独立判断能力。因而，事实上，只有“失控论”(或危险性论)具有说服力。但只采取危险性说，又无法区分开教唆的未遂和一般的预备，故而，论者再加了一项条件，当事人的沟通直接质疑了重罪的规范。依照本文的理解，这种主张重罪规范效力不容否认的观点，只是在说：教唆的未遂比一般的预备更为危险，因为前者涉及的是重罪，而非轻罪。基于此，笔者以为，在教唆的未遂的处罚根据上，应当采失控论或规范效力受质疑论。
四、杜歇纳条款的维持、废除和节制
在德国刑法学界，针对杜歇纳条款的正当性问题，同样存在着相当的争论。归纳起来，主要有废除论、维持论以及节制论三种。
(一)废除论：处罚教唆的未遂是警察法的体现、突破了共犯从属性原则
自1876年以来，尽管杜歇纳条款一直存在于德国刑事立法中，但在不同的阶段，还是不断有学者提出质疑乃至废除该条款的主张。针对扩张杜歇纳条款处罚范围的《刑法适正法令》(1943年)，人们便质疑，该法令规定的扩充处罚，乃是国家社会主义的“意思刑法”的体现。(36)1953年杜歇纳条款处罚重新限缩之后，德国学者朗格仍认为，该条款违反法治国思想。理由是该条款在很大程度上脱离了犯罪实行，在有的构成要件那里，这会导致处罚提前至纯粹的意思、思想表达领域。他还对该条款提出了违宪指控：依杜歇纳条款，当事人只有教唆意志却要处罚，而拥有正犯意志者的预备行为却不可罚，这可能违反德国《基本法》第3条法律平等适用原则，且“过分依赖思想因素”违反构成要件的明确性原则，而判例中试图在司法量刑上修正这种意思刑法的努力，超越了司法权能且违反分权原则。(37)科勒教授认为，在学理上，现行《德国刑法典》第30条违反了行为刑法的原则，处罚了当事人所流露的思想。(38)
1985年，雅科布斯教授提出，应直接废除杜歇纳条款。其理由是：倘若即使是在私人领域，例如在好友之间所作的约定都要依《德国刑法典》第30条作为犯罪处理，那么，他们就失去了私人领域，被当成了敌人处理，他们也便没有了市民的资格。正如其他内部领域里的关系和行为一般，犯罪预备性质的社会关系也是私人性的。在一个自由的体制下，私人领域的行为是免于答责的，必须把敌人刑法从自由刑法中清晰地排除出去，不能使之通过体系解释或者类推等方式混入市民刑法之中。(39)最近，察克奇克教授也清晰地指出：在刑法总则中，第30条规定乃是警察法意义上“异体”。如果一个体制下采用通讯监控、间谍业务和卧底侦查越普遍，这种处罚前置的现象就越多。这条规定中的行为和构成要件脱节，欠缺行为不法，并因此失去了本来可以通过构成要件建立起来的明确性。(40)尽管毛拉赫、格塞尔试图通过构建所谓的“假设”从属性(亦即在教唆者的认识范围中存在从属性)来拯救教唆行为和构成要件脱节的情况，但是当真正欠缺相应的不法时，这种拯救出来的从属性也只是“假设”的，无法成立依附于构成要件的共犯。(41)
此外，在我国台湾地区，也有关于是否需要处罚教唆的未遂的论争。2006年，其“立法”机构于“刑法”修订过程中，废除了旧“刑法”第29条第3条的规定(其原文为：被教唆人虽未至犯罪，教唆犯仍以未遂犯论。但以所教唆之罪有处罚未遂犯之规定者为限)。就旧“刑法”第29条第3款而言，陈朴生教授指出：该规定使得教唆犯“在被教唆人未至犯罪之情形下，独立成罪，按未遂犯处罚，即具有半独立性”。(42)通常认为，我国台湾旧“刑法”第29条第2款体现的是共犯从属性，所以，陈朴生教授的这种观点，便是所谓“半从属半独立性”说。针对2006年删除旧“刑法”第29条第3款的立法举措，修法理由认为，此乃出于采共犯从属性说之考虑。(43)这引起了一定的争议，林山田教授和黄荣坚教授认为此系修法失误，会形成处罚漏洞。林山田教授曾举过这样一例：
案例3：A与B两人同赴山上森林中打猎，至黄昏时，A从望远镜中发觉他们的共同仇人C正在草丛中走动，遂迅速将猎枪交给B，指着C走动中的草丛，气急败坏地说：“快开枪打！”，B闻A之所言，匆促间误以为草丛中走动的物体为猎物，而立即朝猎物开枪射击，致C中枪身死。
若刑事政策上有必要处罚该案中的A，那么，废除教唆的未遂的条款就会形成处罚漏洞。针对这种支持处罚的主张，陈子平教授针锋相对，认为不应采取过度的社会防卫，进而支持废除旧“刑法”第29条第3款。(44)这应该是受现行《日本刑法典》不处罚该类情形的影响。笔者认为，处罚教唆的未遂，确有过于提前处罚之嫌，尤其是未能促成犯罪决意的教唆，嫌疑更大。仅当被教唆人接受了犯意，尚处于预备，而未至实行犯罪阶段时，可能有例外处罚教唆的未遂的必要。但若刑事政策上并无这种处罚必要性，废除相应的条款也并非不可。
(二)维持论：处罚教唆的未遂乃是出于刑事政策上的需要
在我国台湾学界存在支持处罚教唆的未遂的观点，同样地，针对杜歇纳条款，德国刑法界也不是没有声援者，像罗克辛教授、许内曼教授等均支持处罚。在德国联邦最高法院的判例中，不乏这样的真实案例：(45)
案例4：被告人甲男认识了乙女，当时乙女正与其丈夫分居，不久，乙女离婚。后来，甲男和乙女恋爱，产一子。一年后，甲男结识丙女，欲和丙女结婚。甲男担心他的收入不足以抚养他和乙女的孩子。于是找到乙女，表明他养不起孩子，要杀掉孩子。他命令乙女将孩子放入温水洗澡，然后开窗，接着孩子就会因肺炎而死。乙女拒绝。甲男威胁，如果20天内不杀掉孩子，他到时就夜里回来用拳脚打死她。她可以选择孩子死或者自己死。
在该案的审理中，布伦瑞克陪审法院和德国联邦最高法院均认定：被告人犯命令谋杀(旧《刑法典》第49条a、第211条)和强制未遂，成立一罪。可见，两级法院均支持对该案中甲男的处罚。在刑事政策上，就案例4中的命令谋杀而论，处罚甲男，只能说他对小孩具有危险性。
针对杜歇纳条款所面临的违宪指责，维持论者认为，立法者并未像既遂和未遂那样处罚第30条的情形，而是科以减轻处罚，而且，较之于单个人实施的预备，第30条的情形往往有更大的危险性；同样也没有处罚模糊的思想，而是处罚清晰描述出来的重罪预备。也许这种前置处罚在法治国家不无问题，但却并未违反明确性原则。(46)针对朗格提出的违宪指控，许内曼教授专门反驳道，处罚教唆的未遂不违反法律平等适用原则，单一正犯实施预备行为时，其掌握着事件的流程，他随时可以改变主意以使得“好像什么都没有发生一样”，而在教唆的未遂的场合则已经将事件流程放手出去了。至于为何只处罚只有共犯意志的后者，而不处罚正犯意志的前者，这是个刑事政策的问题，和宪法上的平等原则无关。同样，由于《德国刑法典》第30条(至少依照立法者的意思)中的教唆应包括足够清晰的、威胁性的法益侵害，所以这也不是欠缺明确性的“思想刑罚”，没有违宪。(47)
在支持处罚论者看来，教唆的未遂的危险性，使得国家可以不顾私人领域的禁忌，而施以相应的处罚。例如，为了反驳雅科布斯教授对杜歇纳条款侵犯私人自由的指责，罗克辛教授写道：“可是，正如在自家伪造文书和货币不能归入私人领域一样，招罗刺客或密谋谋杀也不应归入私人领域。既然国家为了侦查犯罪可以没有异议地搜查身体、房屋，还可以监控通信、电话，那么很难理解，为何不可处罚私人领域中特别危险的行为呢？”(48)支持处罚教唆的未遂的，除了罗克辛教授师徒外，还有拉戈德尼教授。(49)然而，依雅科布斯教授的理解，伪造文书和货币这类复行为犯，只需认定前一行为即可认定既遂，显然只是单纯考虑了法益保护。故而，有可能侵犯私人自由。行为人尚可控制的未来损害属于其自由范围。(50)
从罗克辛教授的观点中，可以注意到，其论述更多的是从刑事政策上的危险性这一角度出发的。在笔者看来，杜歇纳条款也许有助于预防重罪，特别是像案例4中的这种谋杀犯罪。但是，刑法是事后法，强调预防和抵御危险则较为偏向刑事政策上的立论。(51)在刑法学理上，承认处罚教唆的未遂的正当性，实际上也就意味着：突破共犯从属性原则。正如罗克辛教授叙述的那样，“按照我们刑法的基本原则，只能处罚实现构成要件的行为，另外至多还可以处罚未遂和共犯行为，但第30条的规定是我们刑法之基本原则的例外”。(52)因此，将教唆的未遂视为共犯论中的特殊条款，是德国学界的通行理解。(53)
(三)节制论：重罪限制、中止免刑、具体危险以及部分处罚
在节制处罚教唆的未遂上，有若干种途径。针对杜歇纳条款，《德国刑法典》已经将处罚限制在了重罪上，并在其第31条规定了中止情形下免予刑罚。在德国刑法学界，除了已为立法承认的重罪限制和中止免刑这两种节制法之外，还有部分学者所主张的具体危险论以及部分处罚论。
在第三种节制方法，亦即具体危险论上，察克奇克教授阐述过相关观点：教唆的未遂中的抽象危险，无异于说有了教唆者的教唆，就一般地具有了实施重罪的可能性，而这不兼容于法治国家的刑法，因为法治国家的刑法必须推定，公民原则上都是忠诚法律的。这样，杜歇纳条款中的行为在法律上就都应是没有危险的，现实中也有关于预备者又放弃实施的许多案例。所以，仅当创设了会实施重罪的具体危险，才可处罚教唆的未遂。这时判断的重点就是教唆行为，而非其尚未实施的实行行为。这种教唆行为必须具备了腐蚀法忠诚者的特性。(54)这种观点符合德国先前帝国法院判例的见解，尽管这有异于联邦德国的判例和部分学说的意见。但在笔者看来，这种早先的见解却是符合我国刑法学的借鉴方向的，因为它强化了对教唆行为的限制。进一步地，从这种限制可推导出两种结论：第一，教唆行为必须具体化。具言之，尽管教唆人所教唆的犯罪毋需明确到包括所有犯罪细节，但是其必须在基本框架和重要的要素上足够特定化、具体化。亦即，要有具体的犯罪对象、地点、时间和犯罪手段，以达到“被教唆者只要想实施犯罪，就能够实施”的程度。(55)如果行为人只是要求或命令他人去做某一类行为(像随便去抢任意一家银行)，而具体落实方式仍有众多可能性，则不能算是足够特定化、具体化了。第二，应当废除对未引起犯罪决意的情形的处罚。换言之，可以将部分处罚论视为具体危险论的具体制度建构。针对部分处罚论，莱茨古斯做过更详细的论述。我们知道，教唆的未遂有若干种表现形式，(56)但总体上可分为两大类：失败的教唆和无结果的教唆。
前者(失败的教唆)还可细分为：(1)被教唆人拒绝接受教唆，这是失败的教唆的经典形式；(2)被教唆人本来就已经有犯罪决意(亦称“不能的教唆”，这不是失败的教唆的典型形式)；(3)被教唆人错解了教唆者的意思，或者没有听懂其意思，或者教唆意思没有抵达被教唆人(亦称“不完整的教唆”)。(4)被教唆人虽然受了教唆者的教唆，但未实施其所教唆之罪，而实施了其他的犯罪(亦称“质的正犯过限”)。
后者(无结果的教唆)主要是指：被教唆人产生的犯罪决意，但止于预备阶段，或中途放弃了，没有着手实行。在莱茨古斯看来，前者(失败的教唆)毋需处罚，只有后者才需要处罚，因为在无结果的教唆的情形下，教唆者引起了被教唆者的犯罪决意，事件有可能失控。这种节制论的立法例，在德意志刑法史上，有巴登大公国《刑法典》(1845年3月6日)第122条。该条规定处罚无后果的教唆及接受这种教唆，而不处罚失败的教唆。(57)
笔者以为，在刑法学理上，这种部分处罚论具有合理性。其理由在于：在失败的教唆的情形下，教唆者根本没使被教唆者产生教唆者所执意的犯罪决意，而且部分处罚论和具体危险论在处罚精神上有相通性，即只处罚危险已然迫近的情形。换言之，当同时存在教唆者的预备行为和被教唆者的预备行为时，又针对的是重罪，则其危险性一般大于单一正犯的预备。依照笔者支持的这种理解，“不能的教唆”的情形，就仍属尚未引起犯罪决意的犯罪预备，不能根据仅适用于正犯的不能犯未遂来处罚(尽管德国的主流观点主张处罚)，否则，就需要处罚这样的荒唐案例了：(58)在时装店的厚玻璃外，某甲误以为里面的橱窗假人乃是女售货员，于是偷偷让“她”去枪杀一个已去世的业务主管。在连锁教唆的场合，若第一教唆犯未能引起第二教唆犯的教唆决意，则不应处罚，只有引起了第二教唆犯教唆实行犯的教唆决意，才可处罚，这时第二教唆犯对实行犯进行教唆，不管实行犯是否实施犯罪，第二教唆犯也就相当于进入预备阶段了，可以认定无结果的教唆。在放弃处罚失败的教唆这一问题上，可能有争议的是“质的正犯过限”的场合。在这种情形下，被教唆者虽产生了犯罪决意，但并非教唆者所执意的那种犯罪决意。换言之，被教唆者真正对外界造成危害的那个犯罪决意，并不来自于教唆者的教唆，而是源自被教唆者自己的决定。尽管教唆者的教唆可能对被教唆者起到了诱导作用，但笔者以为，这不符合教唆行为特定化、具体化的要求。(59)所以，依照部分处罚的节制法，只能处罚无结果的教唆，而不能处罚这种失败的教唆。在我国，也有这样的判例：(60)
案例5：被告人甲承包柜台出售的盗版碟片被某市广电局查获，便怀疑是乙举报，遂产生教训他的念头。甲找被告人丙并给其人民币1500元，要求丙将乙脸打破相，把其商店玻璃砸碎。后丙找丁(已治安处罚)，给丁400元，要求将乙脸打破相，把商店玻璃砸碎。丁到乙的商店里，以威胁、恐吓等手段敲诈乙400元。该案甲、丙被判处教唆故意伤害，有期徒刑一年，宣告缓刑两年。
这种案例非常典型：甲和丙之间是连锁教唆的关系，而丙和丁之间，则是“质的正犯过限”。在笔者看来，应处罚甲(教唆的未遂)，但丙的教唆行为因为危险性较低，可以考虑放弃处罚。
此外，需要注意，废除论和节制论之间并非完全没有关联。以雅科布斯教授的论述为例，1991年，他在其教科书中写道，若要使对距离构成要件尚比较遥远的预备犯罪的处罚在法治国的层面能为人接受，那就必须在除了(所有预备或多或少都具备的)危险性这一条件外，再添置一项前提条件：“只有当事人间关于应实施重罪的沟通，使得预备距离规范侵害不再遥远才可，因为这时的沟通直接否定了规范(这意味着不是通过某一违法行为才传递出来)”。(61)在罗克辛教授看来，雅科布斯教授在其教科书上提出的这种实质性限制，比之前他的废除论变得更为保守了。(62)笔者以为，雅科布斯教授的这种实质性限制是节制论的体现。这说明节制论和废除论存在关联：从区分立法论和教义学的意义上说，在立法论上主张废除某个刑法条款，和教义学上主张限制某条款的适用，应该是能够同时成立的，因为只有在同一层面上(例如都在立法论层面上)，才能够说某个观点变得更为保守了。故而，笔者也同意，针对在刑事政策上存在瑕疵乃至应废除的条款而言，如果尚未被废除，也就是说在这种条款尚具备法律效力的前提下，可以暂时退而求其次，在司法论上采取措施加以节制。
五、总结
在教唆未遂的问题上，笔者以为，究竟是否需要处罚该种情形，可以分成两个层面来思考：首先，应当从刑事政策的角度，探讨法律条文的存续正当性；其次，在尊重立法的前提下，从刑法学理的角度探讨如何将法律条文解释好。
(一)刑事政策上基本中立
从刑事政策的角度，主要是探讨杜歇纳条款中的情形究竟是否可罚的问题。在处罚根据上，失控说、约束说和规范效力受质疑说三者中，除约束说的说理存在问题外，失控说和规范效力受质疑说的意思，实际上都是在主张教唆者的教唆具有危险性，所不同的只是，规范效力受质疑说指出，教唆的未遂的情形比一般的预备更加危险而已。所以，规范效力受质疑说乃是失控说的升级版，其内核仍然是“失控说”。既然如此，那么，主张维持杜歇纳条款的观点，在教义学的尊重既有法律的前提下，是可以理解的，而在刑事政策上则未必有合理性；主张废除杜歇纳条款的论点，在刑事政策上可以成立；主张节制杜歇纳条款的观点，其刑事政策立场是：承认了立法中存在缺点，但尊重立法的规定。尽管在刑事政策上保持基本中立，但在学理上则追求限制适用。笔者以为，批判立法不是学理探讨的主要职责，故而，在解释论上探讨杜歇纳条款时，应采节制论。
(二)节制处罚的努力
在德国刑法学中，由于规定了共犯从属性原则的原因，而在教唆未遂情形下，被教唆者尚未着手实施犯罪。这样，欠缺正犯使共犯无法成立，因而，德国的主流意见认为，《德国刑法典》中杜歇纳条款所规定的教唆的未遂，在其学理性质上，既不是未遂，也不是共犯，而是预备。(63)也就是说，教唆的未遂尽管顶着“未遂”之名，但却并非时间点处于着手之后的“未遂”，而实为犯罪预备。因这种教唆的未遂针对的是重罪，所以，它是重罪的预备。当然，将处罚教唆的未遂限制在重罪上，也算是给处罚预备提供的一种正当性根据，毕竟没有一般性地处罚所有犯罪的预备。另一种正当性根据是，法律只处罚更危险的教唆的未遂，而不处罚帮助的未遂，这也可算作在处罚上有所节制。(64)第三种节制方式，则是要求教唆者所教唆的犯罪需足够特定化、具体化。这是不依赖于各国法律规定的一般性方法。也就是说，在甲教唆乙杀某人，而乙没有接受的情形下，仅当查明甲确实做了此种要求乙杀某人的明确唆使，以至于乙只要想杀就可以杀害受害人时，才可认定甲成立教唆的未遂。从这第三种节制法出发，如果再进一步的话，可推导出教唆行为必须促成具体危险，因而也就仅可处罚无结果的教唆，而不处罚失败的教唆。但是，具体危险论以及部分处罚论尽管在笔者看来具有合理性，但却可能受到刑事政策上的限制：如果在刑事政策上坚持处罚失败的教唆，那么，将处罚只限制在无结果的教唆之上就存在一定困难。
(三)对我国教唆的未遂研究的启发
我国《刑法》总则第29条第2款规定了教唆的未遂，且没对此规定独立的刑罚，而是准用未遂的处刑，所以不能认为该条具备独立的法益。因而，即便将之认定为特殊教唆犯，也只能是刑法总则意义上的法范畴，而不能使第29条第2款升格为独立的分则意义上的构成要件。(65)在立法论上，需研究的是，处罚失败的教唆在刑事政策上是否必要。而在学理解释上，笔者以为，既然第29条第2款尚有法律效力，那么，自然无法承认该条款符合共犯从属性原则。这样，就会出现两种方案，可供我国学者选择：
(1)倘若不能给共犯从属性原则开出例外，那么就只能将之视为预备犯的一种，这时仍可维持共犯从属性原则。但因我国《刑法》没有将之限制在重罪上，同时，由于我国《刑法》第24条仍有可能处罚预备阶段的中止，则显得我国的规定比较严厉。因而，至少还应要求教唆者所教唆的犯罪需足够地特定化、具体化。
(2)如果允许给共犯从属性原则开出例外，则可将之作为法律例外规定的共犯独立性条款。这时可以将《刑法》第29条第2款解释为未遂，从而符合我国立法机构的意思和学界的主流观点。(66)但由于第29条第2款乃是总则而非分则条款，将该条款认定为共犯独立性条款并解释为未遂的做法，会使在未遂论上再产生一例外：将着手时点提前，不再以开始实施符合构成要件的行为作为着手的时点。(67)当然，这种情形下，仍然应要求教唆者所教唆的犯罪足够特定和具体。
注释：
①例如，刘明祥：《“被教唆的人没有犯被教唆的罪”之解释》，《法学研究》2011年第1期；张明楷：《论教唆犯的性质》，载陈兴良主编：《刑事法评论》(第21卷)，北京大学出版社2007年版，第76页以下；何庆仁：《我国刑法中教唆犯的两种涵义》，《法学研究》2004年第5期。
②指出我国应走逻辑性的教义刑法学之路的，参见周详：《教义刑法学的概念及其价值》，《环球法律评论》2011年第6期。
③郎胜主编：《中华人民共和国刑法释义》，法律出版社2009年版，第34—35页。
④马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年版，第563—564页；阮齐林：《刑法学》，中国政法大学出版社2010年版，第215—217页。
⑤和教唆的未遂一起，同属共犯的未遂的，还有帮助的未遂，但不可罚，故本文略去。
⑥张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第378页。
⑦包括连锁教唆的情形，即甲教唆乙去教唆丙犯罪，但在教唆乙时，没有引起乙的教唆决意。至于教唆他人去帮助第三者犯罪的，向来不罚。Vgl.NK-Zaczyk,3.Aufl.,2010,§30,Rn.31; LK-Schünemann,12.Aufl.,2007,§30,Rn.46.
⑧由于旧法的该款规定了独立的刑罚，尽管第49条a位于刑法典总则之中，但德国旧理论一般将之判定为分则的内容，其法益为“国家权威”和“公民的法忠诚思想”(Vgl.Binding,Lehrbuch des Gemeinen Deutschen Strafrechts BT,Bd.2/2,1905,S.838)。包括东德刑法亦是如此规定。但今天已经不能这样认为了，因为现行《德国刑法典》第30条不再规定独立的刑罚。
⑨Vgl.NK-Zaczyk,3.Aufl.,2010,§30,Rn.1; Frister,AT,4.Aufl.,2010,S.407; Letzugs,Vorstufen der Beteiligung,1972,S.87 f.u.Fn.7.
⑩Vgl.Feuerbach,Lehrbuch des gemeinen in Deutschland gültigen Peinlichen Rechts,14.Aufl.,1847,S.78.80.
(11)Vgl.Letzugs,Vorstufen der Beteiligung,1972,S.137.
(12)法国旧《刑法典》第2条(1832年4月28日)规定：“已经着手实行犯罪，仅仅由于罪犯意志之外的原因而中止或未能得逞的任何重罪未遂，视为重罪”。参见《法国刑法典和刑事诉讼法典》，罗结珍译，国际文化出版公司1997年版，第213页。
(13)Vgl.Letzugs,Vorstufen der Beteiligung,1972,S.138 f.u.Fn.75.
(14)RGBl.I,S.339.
(15)Vgl.LK-Schünemann,12.Aufl.,2007,§30,Entstehungsgeschichte.
(16)Vgl.Letzugs,Vorstufen der Beteiligung,1972,S.140 f.
(17)OLG für Hessen,NJW 1947/1948,S.697.
(18)BGHSt 1,S.60.
(19)BGHSt 1,S.60 f.
(20)BGHSt 1,S.308.
(21)Vgl.BGHSt 1,S.309; Roxin,AT,Bd.2,2003,§28,Rn.6; Kühl,AT,6.Aufl.,2008,§20,Rn.244; Krey/Esser,Deutsches Strafrecht AT,5.Aufl.,2012,S.562.
(22)Roxin,AT,Bd.2,2003,§28,Rn.2 ff.
(23)有学者指出，《德国刑法典》第30条第2款中的自愿声明、与他人约定者，用失控说难以解释，例如，若某人自愿表示愿意为某一重罪，但他人却没有同意，这时，这种无效果的自愿声明就没有引发不可控的流程。Vgl.Jakobs,AT,2.Aufl.,1991,§27,Rn.1; Roxin,AT,Bd.2,2003,§28,Rn.5,8。笔者以为，如果将教唆的定义扩及这两者，倒是可以认为自愿声明和与他人约定之行为亦有危险，但若依正常理解，这种异议能够成立。但在我国《刑法》的教唆犯条款中，未规定相应的“自愿声明、与他人约定”的内容，故而笔者将探讨重点限制在教唆的未遂的处罚上，而非《德国刑法典》第30条(尤其是第2款中)的各种犯罪形态。
(24)BGHSt 44,S.99 f.
(25)Vgl.BGHSt 44,S.101 ff.
(26)Vgl.Letzgus,Vorstufen der Beteiligung,1972,S.222 f.; Jakobs,AT,2.Aufl.,1991,§27,Rn.3.
(27)BGHSt 44,S.102 f.
(28)Letzgus,Vorstufen der Beteiligung,1972,S.126 f.
(29)Vgl.BGHSt 44,S.95; Jescheck/Weigend,Lehrbuch des Strafrechts AT,5.Aufl.,1996,S.701; Roxin,AT,Bd.2,2003,§28,Rn.5.
(30)Vgl.Letzgus,Vorstufen der Beteiligung,1972,S.145,175 f.
(31)Vgl.Roxin,AT,Bd.2,2003,§28,Rn 7 f.; LK-Schünemann,12.Aufl.,2007,§30,Rn.12.
(32)Jakobs,Kriminalisierung im Vorfeld einer Rechtsgutsverletzung,ZStW 1985,S.765 f.Fn.19.
(33)Jakobs,AT,2.Aufl.,1991,§27,Rn.1.
(34)Vgl.Roxin,AT,nd.2,2003,§28,Rn.7.
(35)参见前引(32)，Jakobs文。
(36)Vgl.Roxin,AT,Bd.2,2003,§28,Rn.7.
(37)Vgl.Kohlrausch/Lange,StGB,43.Aufl.,1961,§49 a,Anm.II-IV.
(38)Vgl.K
hler,AT,1997,S.545,547.
(39)Vgl.Jakobs,Kriminalisierung im Vorfeld einer Reehtsgutsverletzung,ZStW 1985,S.756 f.,762,765,784.
(40)Vgl.NK-Zaczyk,3.Aufl.,2010,§30,Rn.1,4 f.
(41)Vgl.LK-Schünemann,12.Aufl.,2007,§30,Rn.2.
(42)陈朴生：《实用刑法》，台湾三民书局1986年版，第161页。
(43)参见林钰雄：《新刑法总则》，台湾元照出版有限公司2006年版，第682页。
(44)参见陈子平：《论共犯之独立性与从属性》，载陈兴良主编：《刑事法评论》第21卷，北京大学出版社2007年版，第19—23页。
(45)BGHSt 1,S.305 ff.
(46)Roxin,AT,Bd.2,2003,§28,Rn.6.
(47)LK-Schünemann,12.Aufl.,2007,§30,Rn.4.
(48)Roxin,AT,Bd.2,2003,§28,Rn.6.
(49)LK-Schünemann,12.Aufl.,2007,§30,Rn.9 f.; Lagodny,Strafrecht vor den Schranken der Grundrechte,1996,S.231 f.
(50)Vgl.Jakobs,Kriminalisierung im Vorfeld einer Rechtsgutsverletzung,ZStW 1985,S.757,771,775
(51)Vgl.Kindh
user,AT,4.Aufl.,2009,§1,Rn.5.
(52)Roxin,AT,Bd.2,2003,§28,Rn.5.
(53)Vgl.nur LK-Schünemann,12.Aufl.,2007,§30,Rn.2.
(54)NK-Zaczyk,3.Aufl.,2010,§30,Rn.7.类似地，亦参考Letzgus,Vorstufen der Beteiligung,1972,S.41,Fn.89.雅科布斯教授指出，仅当教唆者已完成了他的努力，被教唆者获悉了教唆信息，亦即达到“已结束的未遂”(beendeter Versuch)的阶段时，才能成立教唆的未遂，因为只有这样才可能“失控”，否则，连被教唆者都尚未结束努力，又如何谈得上“失控”呢？Vgl.Jakobs,AT,2.Aufl.,1991,§27,Rn.4.这实际上已经有将抽象危险的“失控”论朝具体危险方向解释的倾向了。
(55)Vgl.BGH Urteil.v.29.10.1997,NStZ 1998,S.347 f.; Kindhuser,LPK,4.Aufl.,2010,§30,Rn.2; Roxin,AT,Bd.2,2003,§28,Rn.20; Frister,AT,4.Aufl.,2010,S.408; Khler,AT,1997,S.546.
(56)Vgl.nur Roxin,AT,Bd.2,2003,§28,Rn.9:LK-Schünemann,12.Aufl.,2007,§30,Rn.13.应注意，教唆的未遂不包括间接正犯的未遂，但教唆者不知对方欠缺罪责能力或发生认识错误的情况则除外。LK-Schünemann,12.Aufl.,2007,§30,Rn.23.
(57)Vgl.Letzgus,Vorstufen der Beteiligung,1972,S.223.
(58)Vgl.NK-Zaczyk,3.Aufl.,2010,§30,Rn.30.
(59)不同于笔者的理解，莱茨古斯认为，这时被教唆者也产生了犯罪决意，只是后面放弃了前一犯罪决意，而实施了另一犯罪决意，故仍可能是无结果的教唆。Vgl.Letzgus,Vorstufen der Beteiligung,1972,S.52 f.
(60)江苏省大丰市人民法院(2000)大刑初字第172号判决书。
(61)Jakobs,AT,2.Aufl.,1991,§27,Rn 2.
(62)Vgl.Roxin,AT,Bd.2,2003,§28,Rn.6,Fn.11.
(63)Vgl.BGHSt 9,S.134; Roxin,AT,Bd.2,2003,§28,Rn.2; NK-Zaczyk,3.Aufl.,2010,§30,Rn.3.
(64)Vgl.Kühl,AT,6.Aufl.,2008,§20,Rn.246; Stratenwerth/Kuhlen,AT,6.Aufl.,2011,§12,Rn.170.
(65)德国学界针对教唆的未遂的相似见解，参见Letzgus,Vorstufen der Beteiligung,1972,S.224.
(66)在我国，构成主流学说的未遂论者在反驳预备论时，援引立法沿革写道：如果该种情形属犯罪预备，则我国《刑法》就不会将“刑法第33稿”中的“可以从轻、减轻或者免除处罚”的规定改为“可以从轻或者减轻处罚”。参见陈兴良：《共同犯罪论》，中国人民大学出版社2006年版，第367页。
(67)德国学者也认为，杜歇纳条款使未遂有了不同于通常理解的新意思。Vgl.NK-Zaczyk,3.Aufl.,2010,§30,Rn.11.