浅谈企业合并中的反垄断控制，本文主要内容关键词为：浅谈论文,反垄断论文,企业论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、概述
通常认为，企业的合并是具有积极影响的。小企业之间的合并可以实现一定的必要规 模，从而有利于同占市场支配地位的企业相互竞争；在不同市场上开展经营活动的企业 间的合并可以使新的竞争者进入市场，促进市场的开放；企业合并可以提高企业的效率 ，有利于企业筹集资金，改善经营管理或实现规模经济。此外，企业合并还可以使合并 企业获得一些紧张的资源，如专利权、工程专有技术；被合并企业的市场、客户、产品 上的知名商标和商业秘密等。然而，企业在合并的过程中，不可避免地会对自由竞争产 生两个方面的影响。一是在某一行业产生垄断势力，限制甚至绝对地消灭该行业中的有 效竞争；因为企业之间的合并会减少独立的包括事实上的和潜在的竞争者的数目，在达 到一个确定的市场集中度后，会产生损害竞争的危险(注：沃尔夫：《经济国际化中合 并控制的主要问题》，载王晓晔主编：《反垄断法与市场经济》，法律出版社，1998年 ，178页。)；二是企业合并有可能增加了其他竞争者进入本行业的难度，产生市场进入 障碍。为此，各国在订立《反垄断法》的过程中，无一例外地对企业合并实施了反垄断 意义上的控制。
二、德国法对企业合并的反垄断控制
德国的《反对限制竞争法》建立在“优化竞争强度”的理论基础上。该理论认为，要 建立优化的市场结构，必须采取以下经济政策：在企业规模小而数量多的市场结构条件 下，促进企业的合并或者联合，以增加市场的竞争强度；在竞争者数目少和市场占有率 过大的情况下，控制企业合并，防止少数大企业垄断市场；在上述企业垄断市场的情况 下，通过拆散企业的办法增加市场上竞争者的数量；在不能拆散或者拆散无意义时，对 垄断企业进行有效的市场监督，防止他们滥用市场优势地位。(注：王晓晔：《竞争法 研究》，中国法制出版社，1999年版，第179页、第192页、第401页、第405页。)笔者 认为，这种区分不同市场状况和经济发展程度，对企业合并采取不同态度的做法对我国 制定《反垄断法》特别具有重大借鉴意义。因为，在我国现阶段典型的企业规模小、数 量多的市场状况下，如果一味照搬西方发达国家对企业合并的限制性规定，而不考虑双 方市场发展程度的差异，不从我国市场状况的现实出发，通过立法引导、促进和规范企 业的合并和联合，那么，立法、执法的后果必将同我们经济改革的目标背道而驰。
从实体规定的角度上看，德国法对企业合并执行着一个严格的控制政策。根据《反对 限制竞争法》第19条第3款，许可或者禁止一项横向合并，以合并企业的市场份额为判 断标准。立法者认为，在涉及市场竞争的各种因素中，市场份额有着特别重要的意义， 因为它说明了企业的经济实力，进而很大程度上说明企业可能的行为方式。如果不是孤 立考察企业在短时期内的市场份额，而是考察其多年的发展，说服力就更大。如果市场 份额可以表明企业过去的经济实力，而且市场结构方面没有对之不利的条件，该份额无 论如何都可以用来推断它将来的市场势力。(注：王晓晔：《竞争法研究》，中国法制 出版社，1999年版，第179页、第192页、第401页、第405页。)对于垂直合并和混合合 并的限制，德国法以合并企业的市场销售额作为判断的尺度，即以企业合并后，其市场 销售额超过一定数额作为法律加以禁止的前提。但是，鉴于垂直合并和混合合并一般不 会改变企业的市场份额，对市场竞争没有严重的损害，同时，企业通过垂直或混合合并 却可以降低成本、提高经济效益，所以德国联邦卡特尔局和法院对垂直合并和混合合并 表现出越来越宽容的趋向。笔者认为，企业占有了一定市场份额并不必然导致该企业对 市场竞争的限制。从本质上看，企业市场份额的占有意味着企业对消费者的占有。而企 业市场份额的扩大或缩小并不能实际上影响消费者对该企业或其他企业的选择。因为消 费者在选择时看中的并不是一个企业的市场份额和经济实力，更多的是企业的产品质量 和价格高低。由此可见，只有当企业合并后获得的市场地位能够使该企业任意定价，并 且无须再去顾及自己产品质量、售后服务等对消费者具有重大意义的因素时；或者当企 业合并后获得的市场地位能够使该企业任意排挤或消灭自己的竞争对手、阻止新企业进 入市场，从而限制或消灭了消费者的选择权时，这样的合并才应当由法律明令禁止。而 一般企业市场份额的扩大恰恰是竞争的内在要求。在立法上机械地用数字去衡量竞争的 做法过于抽象和片面，是不足取的。因此，我国在制定《反垄断法》，对企业合并进行 调整时，应当以企业合并后是否造成实质上限制竞争的后果作为是否禁止企业合并的标 准，并作出列举性的规定。如果有足够合理的理由可以认为，合并企业有潜在的限制竞 争的危险，则视为造成了实质上限制竞争的后果。并且，正因为采取“实质上限制竞争 ”这一客观标准，因而无需对横向合并、垂直合并和混合合并进行严格区分。此外，从 我国目前企业数量多、规模小的市场状况出发，同样可以得出结论，即以市场份额为标 准并不具有实际意义。
三、美国法对企业合并的反垄断控制
美国控制企业合并的最重要的法律依据是《克莱顿法》的第7条。它规定：从事商业或 从事影响商业活动的任何人，不得直接或间接取得从事商业或影响商业活动的其他人的 股份或股份资本。受联邦贸易委员会管辖的任何人也不得取得从事任何商业或者从事任 何影响商业活动的其他人的全部或者部分资产，如果这种取得行为导致国内某个商业部 门或某个影响商业的活动中严重减少了竞争或者产生了垄断的趋势。除此以外，对企业 合并控制有重大指导意义的还有美国司法部颁布的《企业合并指南》。从1984年《企业 合并指南》的修订来看，企业合并不仅不再被普遍视为是限制竞争的行为，而且还被评 价为有利于提高美国企业在国际市场上的竞争力，从而改善美国消费者的福利。(注： 王晓晔：《竞争法研究》，中国法制出版社，1999年版，第179页、第192页、第401页 、第405页。)值得一提的是，1982年《指南》中提出了市场集中度的新的测度方法，即 赫尔芬达尔指数。赫尔芬达尔指数是一种平方计算法，即在一个相关市场内，将所有企 业的市场份额进行平方后再相加。同美国过去以市场上4个最大企业的集中度或8个最大 企业的集中度作为测度市场集中度的标准的做法相比，赫尔芬达尔指数全面地考察了所 有市场参与者的市场份额情况，因而更精确地反映了市场的结构。同时，由于赫尔芬达 尔指数采用平方计算法，因而大企业的市场份额大小对计算结果的影响很大，也反映出 大企业对市场竞争有多大影响的实际状况。(注：王晓晔：《竞争法研究》，中国法制 出版社，1999年版，第179页、第192页、第401页、第405页。)笔者认为，通过赫尔芬 达尔指数考察一个国家市场集中度的做法是值得借鉴的，虽然我国尚不应当以通过赫尔 芬达尔指数统计出来的市场集中度作为评价横向合并的主要标准，但仍然可以以上述方 法得出的结果作为立法的参考数据，以便对特定时期内企业的合并做出宽严适宜的导向 性规定。
此外，美国1982年《合并指南》中对于市场进入障碍的分析方法同样是值得借鉴的。 在考察一个市场是否存在进入障碍的时候，美国司法部考虑的是，根据这个特定市场的 进入条件，在市场产品的价格提高5%后，两年内将会有多少新的生产者可预见进入这个 市场。如果市场实际上不存在进入障碍，或者进入障碍很低，司法部将不考虑市场集中 度这一标准而批准合并。在1992年《企业合并指南》的最新修订中，司法机关进一步认 为，真正细致的分析应当集中于企业进入市场的“可能性、时间性和充分性”上。(注 ：曹士兵：《反垄断法研究》，法律出版社，1996年版，第197页。)
四、我国企业合并的反垄断控制
综上所述，根据我国的市场发育情况和企业规模情况，在制订《反垄断法》，对企业 合并进行合理限制时，应当考虑到下列几个因素：
首先，对我国现阶段的企业合并应当采取宽松的立法态度。正如上文指出的那样，一 方面，我国在一定时期内尚不能形成适度集中的市场结构，因而对企业合并将导致少数 几个企业独占市场和寡头垄断的担心是多余的。相反，应当通过立法鼓励企业从提高自 身的竞争力、扩大生产规模、降低生产成本、提高管理水平出发进行有益的合并；另一 方面，正是因为我国处于市场经济建设和发展的初期，因此在企业合并对企业本身乃至 行业本身有重大经济意义和企业合并对自由竞争的不利影响之间进行衡量时，应该适当 做出倾斜性的规定，不能抽象、生硬地理解限制竞争和垄断等概念而全然不考虑社会经 济效益、国际竞争能力乃至劳动就业等因素。当然，我们也应当看到，在我国普遍存在 的非市场机制所导致的企业合并，如在政府机关的撮合下强制完成的企业合并，对市场 的发育产生了巨大的消极影响。因此，在立法时，应当明确禁止上述对企业合并的行政 干预。特别是禁止在行政机关的约束下按隶属关系在本地区、本系统进行的企业合并， 要在企业合并领域同样发挥市场竞争机制优胜劣汰的功能。
其次，在实体法标准方面，应当以企业的合并是否发生或可合理预见即将发生实质性 限制竞争的后果，作为是否容许一项企业合并的标准，而不能以合并后的企业的市场份 额占有比例作为是否容许企业合并的标准。(注：参见张瑞萍：《反垄断法理论与实践 探索》，吉林大学出版社，1998年，第108页。)应当看到，一个企业的市场份额同该企 业是否产生对同行业的其他企业的排挤和竞争的限制并无必然联系。通常，消费者对各 个企业占有市场份额的情况并不知情，在大多情况下也并不感兴趣。(注：邵建东：《 中国法律对企业合并的控制》，载王晓晔主编《反垄断法与市场经济》，法律出版社， 1998年，196页。)笔者认为，所谓实质性限制竞争应当指下列情形：合并企业是否具有 取消市场竞争或独占市场的意图；合并企业是否进行了或可能进行掠夺性定价；合并是 否影响充分的市场进入；合并是否对消费者利益造成了重大的损害。一项企业的合并在 事实上造成了上述情形之一，或者潜在可能导致上述情形之一的，应当认为企业的合并 造成实质性限制竞争的后果。诚然，在具体个案中，对上述实质性限制的判断，应当交 给法官来完成。由此可见，即使合并后的企业所占有的市场份额已经达到很高的比例， 只要该企业没有利用该项优势确立或维持不合理的商品价格、没有对其他的竞争者采取 不合理的竞争手段、没有妨碍新的竞争者进入市场，没有损害消费者的利益，那么，就 不应当认定该项合并为非法。
第三，企业合并是否产生实质性限制竞争的后果应当以相关市场为限。相关市场包括 产品、地域和时间3个要素。对于产品市场的外部界限，应当依据有关产品与其替代物 在用途方面的合理的互换性以及需求方面的合理的转换性来加以确定。考察相关市场时 应当关注下列几个因素：行业或公众对这一市场构成独立经济实体的认可；产品的独特 品质和用途；特定的客户；特定的价格；对价格变化的敏感程度；特别的经销商等。当 然，不同社会文化和历史背景的国家对产品替代性的判断可能不同；同一国家在不同的 时期，譬如在社会分工较为落后的时期和社会分工发达的时期，对产品替代性的判断也 会不同。因此，应当在参照上述衡量因素的基础上赋予法官自由裁量的权力。地区市场 是决定相关市场的另一个重要因素，确定的方法主要是考察企业的销售范围，作为补充 也可以从消费者是否能够方便地选择竞争产品的角度来考察地区市场的范围。当消费者 在需要支出额外费用时才能选择产品时，该产品所在的地区不在企业的地区市场范围内 。而相关市场的时间性指某些产品因有“季节性、时尚性或过多为技术发展所左右，其 相关市场只是暂时存在”，或者，长期连续供应的产品在消费者选用前，其与他类产品 的需求交叉弹性很高，消费者一旦选用后，其与他类产品的交叉替代性因安装费用高而 大大降低。(注：曹士兵：《反垄断法研究》，第96页。)
最后，在企业合并的程序控制方面，宜采取国际立法的普遍做法，适用合并登记制度 ，即每一项企业合并，必须到特定的政府机构办理合并登记手续。由于在实体法方面将 实质性限制竞争作为判断一项合并是否有效的标准，因此，合并登记并不是合并生效的 首要条件。虽然如此，我国《反垄断法》仍然应当确立合并登记制度，使合并登记成为 企业合并有效的要件之一，以规范企业的合并行为。