消极责任主义的理论型塑与实践省思
冯文杰1，李永升2
（1、东南大学 法学院，江苏 南京 211189；2、西南政法大学 法学院，重庆 401120）
摘要： 雅科布斯与罗克辛所持的功能责任论都有所不当，前者主要存在循环论证、人权侵犯及破坏法治国根基等问题；后者主要存在人权侵犯及人的工具化等问题。应将应罚性与需罚性结合起来认定犯罪，可将狭义的责任（应罚性）与预防必要性（有无）结合为广义的责任阶层。幅的理论存在重刑主义与人权侵犯等问题，量刑须坚持消极的责任主义，以点的理论处理责任刑与预防刑的关系。应实质性地把握特殊个案中的影响责任刑和预防刑的情节，不能将减轻处罚情节定性为从轻处罚情节、以从宽处理作为不构成犯罪的特殊个案的裁判结果、将无特殊预防必要性的行为人判处免予刑罚处罚或适用缓刑。
关键词： 功能责任论；消极的责任主义；点的理论；幅的理论
我国刑法学界“必须认真回答决定犯罪成立与否和刑罚轻重的‘责任’到底是什么这个根本问题，否则，中国刑法学就可能总是在自然主义的泥沼中不能自拔”[1]。有人认为，综合刑论无法妥当处理责任与预防的关系，功能责任论能够解决上述问题。“在功能责任论者看来，责任与预防具有共同的本质，它们都是由行为人是否忠诚于法规范、在何种程度上忠诚于法规范所决定的。责任和预防只是同一个事物的不同侧面。”[1]上述言说虽不乏真知灼见，但并不尽然合理，不仅不当否定了规范责任论，且具有侵犯人权之虞。“量刑不仅深刻影响行为人、被害人，更攸关社会大众对整个司法体系的支持与尊重。”[2]185若不能合理界定责任与量刑的关系，则有损量刑合理之实现，且量刑实践中存在诸多不合理之处，故而有必要反思并合理界定责任与量刑的关系。本文通过对于功能责任论之反驳，显示并论证其不当之处；通过厘定报应与预防的应然关系，为消极的责任主义正名，回归责任与量刑的应然立场，倡导“点之下论”，从而使其发挥指导中国量刑实践与实现量刑合理化的功能。
一、功能责任论之反驳
（一）雅科布斯功能责任论之反驳
1.雅科布斯之功能责任论
雅科布斯认为，罪责本身应具有使法规范（弱规范）稳定的目的[3]，即刑罚之一般预防目的。从积极的一般预防目的出发，认为“不需要问行为人是否有意志自由，只要存在不合法的行为就可以了，因为违法行为存在就表明了法忠诚的缺失”[4]；必须通过罪责归责使人们重新确立对于规范的信赖，并相信这种信赖是正确的，缺陷存在于行为人的法规范否定行为。因此，刑罚目的不是为了行为人在将来不再犯罪，更不是为了确保没有人在将来犯罪，而是使人们相信对规范有效性的信赖是正确的，也即训练人们对于法律的忠诚。[5]39责任仅是一般预防的衍生品，应把责任理解为“训练法忠诚”以及“获得整体的规范信任”。[6]184换言之，其将一般预防必要性纳入罪责概念，从而形成了全新的责任观点，以保障规范信赖者对规范的信赖。
2.雅科布斯功能责任论之反驳
第一，雅科布斯的功能责任论存在循环论证问题，即以责任是一般预防所必须的来解说责任，以一般预防是防止责任所必须的来解说一般预防。如此一来，预防和责任的内涵必然无法被合理解释。在量刑领域，所谓的积极的一般预防必然以责任为前提，而不应当认为责任以积极的一般预防为前提。
第二，雅科布斯所持的积极的一般预防立场，不仅使自己陷入重刑主义的泥沼之中，且会为了一般预防而对无特殊预防必要性的行为人科处刑罚，因为“由于基于系统之需要，在某些情况下仍必须对个人施以刑罚，即便此人根本不知道其所为乃不法，或者根本无法避免刑法所规定之结果的发生，因此系统功能的刑法释义学通常具有扩张刑罚的倾向”[7]。但对行为人而言，“这不是对人的尊严和自由予以应有的重视，而是像狗一样对待他”[8]102。
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第三，以一般预防必要性代替责任使得责任失去了决定某种行为是否构成犯罪的价值，由此严重威胁了法治国基本价值体系。同时，放弃责任概念无法说明在何种情况下刑罚有一般预防之效果；也不能合理解释在某些情形下国家放弃刑罚却不影响刑罚的一般预防效果的发挥的事实；更不能合理解释只能由责任与预防必要性共同担当的说明刑罚正当性的刑罚何以正当。
该水源方案存在的主要缺点是：（1）必须和河道治理、水生态修复、水源地保护同步进行，规划时论证区域水生态系统平衡和可持续性十分必要，保护水环境、控制水面率是工程长久运行的关键。（2）受降雨影响明显，必须与河道行洪设计紧密结合，确保雨季度汛安全。（3）日常维护困难，特别是涵箱式水源，年久失修后，随着河道淤积会逐渐被填埋，进水量可随之减少，影响工程长久运行。
第四，雅科布斯所持的法规范维护说存在不当之处，将这个存有不当之处的学说贯彻到刑罚目的领域必然也存在不当之处。因为法规范维护说的话语转换并无实际意义、难以对构成要件的解释起指导作用，不利于对违法性的认识与判断。此外，其没有区分违法与责任，无法合理解释为何可对无刑事责任能力人的不法侵害进行正当防卫等问题。[9]
第五，难以确定判断某种刑罚对增强民众的法忠诚感是否必要的具体标准，因为“火炉不可碰，但并未告诉我们300度的火炉的威吓比200度的大多少”[10]20。如此一来，往往导致刑罚适用的盲目与恣意。
（二）罗克辛功能责任论之反驳
1.罗克辛之功能责任论
2002年2月，中国矿业大学北京东校区（其图书馆以下简称“北馆”）并入中国传媒大学。经过多年建设与深耕，中国传媒大学以新闻传播学、戏剧与影视学、信息与通信工程为龙头，逐渐形成文、工、管、经、法、理多学科协调发展的新闻传媒特色高校，为传媒行业的台前幕后培养专门人才，所有专业人才培养与课程设计都与传媒行业紧密结合。由于两馆原来服务的读者对象不同，藏书重点和收藏范围也不一样。笔者所在图书馆在这方面所做的规划和实践过程如下：
在我国刑法学界，存在将二者进行等同化对待的观点。比如，有人指出：“不论在答责性阶层还是以积极的一般预防为导向的责任论中，以预防为中介……二者不仅在包含要素上一致，甚至在整个刑法体系中也承担了完全相同的功能……责任即量刑，量刑即责任；责任与量刑可以结合为一个需罚性的阶层。”[18]由上述对于罗克辛与雅科布斯的观点梳理可知，论者并未仔细区分二者的观点，且在二者的观点之间摇摆不定，故而既认为“责任即量刑”，又认为“责任与量刑可以结合为一个需罚性的阶层”。罗克辛将责任与预防必要性结合成为负责性阶层，并未不区分责任与预防，在其看来，量刑等于责任与预防必要性大小（而非有无）的综合体，而非量刑即责任；倒是雅科布斯将罪责概念之内涵变为积极的一般预防（法规范维护），使得已经变异的责任形成量刑，论者所认为的“责任即量刑”显然是站在了雅科布斯的观点上。但是，论者又认为“责任与量刑可以结合为一个需罚性的阶层”，这便与其上述观点相矛盾了。在认为“责任即量刑”之后，又认为责任与量刑可以结合为需罚性阶层，这显然是难以思议的。因为，既然认为责任与量刑相等，又何必多此一举地认为，责任与量刑可以结合为需罚性阶层？这就是其在雅科布斯和罗克辛的观点之间摇摆不定的展现。
其次，不能认为我国量刑实践对于影响预防刑的情节几乎没有考虑。在个案之刑罚裁量中，是否存在对影响预防刑的情节进行考虑的现象，关键在于个案中是否具有影响预防刑的情节，如果具有，则必然需要考虑；反之，则不需要进行考虑。但是，个案中不存在影响预防刑的情节，几乎是不可能出现的现象。
2.罗克辛功能责任论之反驳
首先，不应当将责任与量刑相等同，只能认为：“‘责任’概念的量刑之中的主要作用……成为对涉及过度预防考虑之限制这种含义上的‘刑罚限定机能’之中。”[17]5当然，这是狭义的等同于罪责的责任所具有的作用。
首先，罗克辛认为，应将刑罚目的界定为一般预防与特殊预防，且为了一般预防的需要，可以在行为人不需要进行特殊预防时科处刑罚。但是，如果行为人完全不具有特殊预防必要性，则不应科处刑罚，这是坚持合理的刑罚预防目的观所必须践行的。由此可见，其不仅具有侵犯个人权利的问题之虞，且存在将个人仅仅作为社会控制的工具的问题之虞，有所不当。
其次，罗克辛认为，德国刑法中的某些条款说明必须将预防必要性（需罚性）作为广义的责任阶层（负责性）的一个部分。比如《德国刑法典》第35条规定的无罪责的紧急避险就说明了上述体系的必要性，因为“立法者——正确地——采取的出发点是，在必要时就必须忍受危险，也就是说，行为人是具有进行合法举止行为的选择性的”[11]557。无疑，在无罪责的紧急避险情景中，行为人具有选择合法行为的能力，[12]但正因此，立法才决定基于期待可能性做出行为人无罪责的决定。即使认为立法是因行为人不具有预防必要性才认定其无罪责，也应寻求更为实质的依据——不具有期待可能性。期待可能性的常识根据是“法不强人所难”，即“法律不强求不可能的事项或法律不强求任何人履行不可能履行的事项”[13]3。如此一来，似乎可理解为，既然没有必要“强人所难”，则没有必要进行预防。
由于耕土层同为新近填土层，还没有完成自重固结，其物理力学性质各向差异性大，所以推荐其承载力特征值的经验值为fak=80kPa。
最后，罗克辛将罪责与预防必要性结合成为负责性体系，虽有值得借鉴之处，但并未对规范责任论视野下的责任主义造成冲击。因为无论如何，责任主义的内容仍主要是指，刑罚不能超出罪责的限度。将责任作为不顾规范的应答可能性，以区别于以期待可能性为核心内涵的规范责任论，并不合理。不顾规范的应答可能性只是一种形式标准，并未给出实质依据，且回避了自由意志问题。尽管难以证明个人在实施行为时具有自由意志，但宜于做出价值判断——人具有自由意志，进而人为自身立法，如此才能使得人具有尊严、合理解释法的谴责性。由此可见，不宜将（罪责意义上的）责任的内涵由规范责任论转变为功能责任论。况且，期待可能性的前提必然是行为人具有违法性认识的可能性（不顾规范的应答可能性）。
2.以点的理论处理责任刑与预防刑的关系
二、责任：一个消极的责任主义立场
（一）消极的责任主义
在单纯的报应刑立场中，潜伏着为求对个人的公正而无视社会防卫等功利的需要的可能，而在单纯的预防刑立场中，又暗藏着为求社会防卫的功利需求而牺牲对个人的公正的危险。量刑根据的建构方案必须既不失之于对个人的公正又不失之于对社会的功利，必须以报应刑之优势克服预防刑之劣势，以预防刑之优势缓和报应刑之缺陷。在平衡人权保障与社会防卫的视角下，责任主义量刑原则值得提倡。同时，大陆法系国家普遍认为，量刑必须坚持责任主义。我国刑法亦坚持了责任主义，即使我国刑法学界对于《刑法》第61条的解读形形色色，但应坚持符合正义原则的刑法解释方法，从而认为，我国刑法规范的含义是一种坚持责任主义量刑原则的表述。量刑应坚持的责任主义是一种消极的责任主义，即“无责任即无刑罚”，不宜存在“有责任必有刑罚”意义上的积极的责任主义。“即使承认责任为刑罚提供根据，也只是意味着责任是成立犯罪和科处刑罚的前提条件。”[14]消极的责任主义坚持以报应刑（责任刑）作为刑罚适用（配刑）的上限，以预防必要性（包括一般预防必要性和特殊预防必要性）缓和报应刑之下限。换言之，在量刑领域，人们必须坚持在合理定罪的基础上，在不超过责任刑限度的前提下择定量刑起点；继而明辨影响责任刑的情节，择取与责任刑相适应的责任限度；接着甄别影响预防刑的情节，在不超过责任刑限度的前提下对责任刑进行调节。此外，与责任刑相适应的责任限度就是一个刑罚点，而不是一个幅度。当然，本文所述的责任可以称之为罪责原则，即狭义的责任。
（二）以点的理论处理责任刑与预防刑的关系
1.“幅”的理论之反驳
分别取20 μg/mL的甲醛储备液0，0.1，0.5，0.75，1.0 mL于5 mL具塞试管中，用超纯水定容至1 mL，随后根据1.3.1前处理步骤进行处理，以绘制标准曲线。
最后，如果认为可以低于幅的下限判处刑罚，就表明只有幅的上限起到制约作用，幅的下限无法起到制约作用。这证明了幅的理论自身并不合理，也证明了点的理论是合理的。
首先，与责任相适应的刑罚点是一种客观存在，否定它的观点并不合理。责任限度是否可以是某个刑罚点，这与法官可否认识到这个刑罚点是两个不同的问题。换言之，不能以形而上学的认识的模糊性推导出形而上学的对象的模糊性。“不允许因为不能明确确定责任的程度，就一般不确定责任刑的轻重，而只是确定或多或少的‘幅’……混淆了问题的认识论侧面与存在论的侧面。”[16]156应当认为，绝对不能由主观的想象否定客观的存在。正是因为与责任相适应的具体刑罚点的获寻难度较大，方显得法官群体的集体智慧可贵，方显得刑法理论的功能强大，因为，只能依赖不断理性化的刑法理论和不断进步的法官群体获取这个与责任相适应的具体刑罚点。
其次，法官有能力确定与责任相适应的刑罚点。因为其一，既然幅的理论具有上限与下限，则即使采取幅的理论，也必须由法官确定两个具体刑罚点；如果按照认识困难说或事物本质说，又何以找到这两个具体刑罚点？其二，既然幅的理论认为责任限度是一个幅度，则也应认为，预防刑更是一个幅度，继而在量刑中采取幅的理论后，只能在一个与责任相适应的幅度内考虑与预防相适应的幅度，得出的宣告刑往往仍是一个幅度刑，这既侵犯了国民的预测可能性，也违反了罪刑法定原则所要求的明确性规则。但幅的理论支持者一定不会主张采取不定期刑，或许认为，只要大致在上述幅度内选取一个刑罚点就足够了。但这反而证明了，其仍采取了点的理论。因为不采取点的理论，又何以认为选取的这个点就足够了？并且，幅的理论将本来能够有确定的刑罚点的责任限度变成了一个幅度，然后由本来就不宜或不应有确定的点的预防刑来决定最终的宣告刑（点），存在方法论上的不当。其三，即使承认采取幅的理论后，法官可以找到这两个具体的刑罚点，则为什么不能反问幅的理论支持者：难道不能够进一步考虑将上限往下移动，而将下限往上移动，从而形成一个具体刑罚点？其四，经由量刑得出的宣告刑都是具体的刑罚点，而不是性质为相对不定期刑的幅，由此也能够表明法官有能力确定与责任相适应的刑罚点。
幅的理论认为，与责任相适应的刑罚具有一定的幅度，包含上限与下限；客观上不存在与责任相适应的刑罚点，主观上也无法认识到这个刑罚点，应在此幅度内考虑预防的需要进行裁量。幅的理论中主要有刑罚可突破幅之上限、刑罚不可突破幅之限度、刑罚不能突破幅之上限而可突破幅之下限这三类观点。认为刑罚可突破幅的上限的观点违背了责任主义量刑原则，并不合理。认为刑罚不能突破幅之限度的观点违背了并合主义，容易导致行为人承受不必要的刑罚，也不合理。幅的理论中有力的观点是上述第三类观点。比如罗克辛认为，与责任相适应的刑罚只能是幅度，因为责任刑只能依靠正义感觉去进行量化，但正义感觉在刑量仅存在细微差别时不成其为问题；“只要刑罚在预防上是合适的，刑罚就可以或应当在罪责标准之外来确定，因此这个幅度的下限是开放的”[15]55。从罗克辛所持的功能责任论也可以认识到，其坚持刑罚可以突破刑罚之下限的观点，但同时认为，即使行为人不具有特殊预防必要性，若有一般预防的需要，仍需由行为人承担刑罚。但何时没有一般预防的需要？这根本是一个否定可由无特殊预防必要性而免予处罚的立场。关于幅的性质，学界存有认识困难说与事物本质说之争，前者认为，责任刑是一个具体刑罚点，但人们难以认识到这个具体刑罚点，故不得不承认责任刑是一个幅度；后者认为，按照事物的本质而言，即从刑罚是一种带有痛苦的利益剥夺而言，责任刑的存在形式只能是幅度。换言之，即使刑罚的量有所增减，也仍然是报应——正当的刑罚，故而，责任刑是幅度。但无论如何，幅的理论并不合理。
党的十八届三中全会提出要加快生态文明制度建设，实行损害赔偿制度，坚持谁污染环境、谁破坏生态谁付费原则。为此，一方面要全面整合现行水资源和水环境等领域的监测资源，完善相关监测配套机制，保障及时发现那些破坏水资源保护的行为及其责任人，并能够有效收集相关证据；二是要加快建立我国水事公共利益损害鉴定评估机制，从技术的角度将行为人对水事公共利益造成的损害数量化，为法院判决提供技术保障。通过以上机制建设，从证据的收集、证据的科学评价等方面，完善诉讼证据制度，确保水资源损害赔偿制度落到实处。
在坚持消极的责任主义的同时，必须坚持点的理论，即以点的理论处理责任刑与预防刑的关系。因为采纳点的理论，既可限制法官对预防刑的考虑，使得刑罚不超出责任限度，起到保障人权作用；也可防止不必要的刑罚，使得刑罚可以低于责任限度，有利于社会化的维持及其良性发展。此外，“点周围论”与幅的理论如出一辙，没有什么实质性的不同，并不合理。刑罚与责任相适应，是指刑罚不能超出责任刑的点，在确定了与责任相适应的具体刑罚点之后，只能在这个点以下考虑预防犯罪的功利需要。由于消极的责任主义仅仅具有限制刑罚处罚的功能，而目的刑论可以解决由报应刑论所带来的无预防必要性也必须被科处刑罚以及预防必要性小也可能被科处严厉刑罚的问题，所以，必须坚持内含消极的责任主义的并合主义。如此一来，若行为人不具有再犯可能性，则不需被科处刑罚。如果认为，应将由以往的有责任的不法所决定的应罚性与预防必要性结合为一个广义的责任阶层，从而彻底容纳预防犯罪的刑罚目的的需求，则应认为，不具有再犯可能性的行为人不应被定罪；若行为人的再犯可能性较小，则不需要被科处等于责任刑的刑罚，由此为从轻或减轻处罚（特殊个案需启动特殊减刑程序）找到了正当化根据。
总之，在坚持消极的责任主义的前提下，以点的理论处理责任刑与预防刑的关系，就意味着在量刑实践中，不能为了预防的需要而使刑罚超出责任刑的限度；若一般预防的必要性较小，则应从轻处罚，但不能以一般预防必要性较大为由从重处罚；若特殊预防的必要性较小，则应从轻或减轻处罚，在特殊个案中，需启动特殊减刑程序；若无特殊预防的必要性，则应不予定罪，而非免予刑罚处罚或适用缓刑。
三、量刑理论与实践之归谬
（一）量刑理论之归谬
闽台方言合唱音乐的和声进行，常融入二度音、七度叠字音程等。在整体音响上比较协和，而平行四度也是闽南音乐的典型的特点，平行四度在传统和声里是不提倡的，而闽南音乐却常见平行四度这一特征。在闽南语合唱歌曲中, 为了在合唱中使和声保持一致，有时会应用大量相同节奏和声织体，如《情》《阮的希望拢在我心》就是比较典型的歌曲，分别采用了四部声、二部声合唱，合唱中的和声非常的整齐。曲式方面，常以中国传统音乐的多段式为主。近现代作品中也常见回旋曲式、三段五段曲式等。如《台湾好风光》即为典型的回旋曲式，四句式乐段结构,使得句式结构显得非常突出，具有鲜明的声乐艺术特征。
罗克辛认为，应将负责性作为罪责和预防必要性的上位概念，并将负责性作为犯罪论体系的第三个阶层；当行为人具有对规范的接受能力时，却实施了不法行为，就具有罪责，但却并不一定需要对他科处刑罚，关键在于其是否具有预防必要性。[11]567换言之，其仍坚持责任刑对于预防刑的限制立场。上述学说的提出，源于对德国刑事立法的法教义学解读和对规范责任论的批判：规范责任论无法解释，为什么防卫过当虽被评价为有责任，但却不受处罚；出现紧急防卫过限或阻却责任的紧急避险等事由，即行为人具有责任但缺乏预防必要性时，同样排除答责性；期待可能性没有自身内涵，不能为罪责归责提供任何实质性根据；实施了法益侵害的人并不必然值得谴责，比如幼童、精神病人。[11]568应将对规范的接受能力作为罪责非难的实质基础，如将责任作为不顾规范的应答可能性，即可解决上述归责难题。如果行为人由于强大的动机压力不能被期待遵守规则，且更强的规范忠诚不能被期待，即意味着行为人无特殊预防必要性，若也无一般预防必要性，则不需对行为人科处刑罚。
处长闫石介绍，2015年至今，医院从技术和管理节能角度，开展了14个项目，他向记者重点介绍了如下三个项目。
取5份100 g的藕片，放入300 g水中，分别加入浓度为1.0%，1.1%，1.2%，1.3%，1.4%的硬化剂，在硬化温度为30 ℃的条件下[15]，硬化2 h，根据感官评价选择合适的硬化剂浓度。
当前学界不乏误解这一规则的现象。比如，有人不仅将由其归纳的案件刑量之平均数误读为个案情况，且对于情节的定性存在不当；其认为，“先前刑罚”“社会化”等因素属于与行为严重性相关的报应性变量，继而不合理地认为，从实际刑罚裁量活动中并不能看出刑罚的预防性目的，作为决定刑罚严厉性的量刑基础，“行为严重性应当取代刑法所规定的‘所犯罪行’与‘承担的刑事责任’”[19]。还比如，有人通过实证研究认为，量刑实践中的与行为严重性相关的变量得到了高度重视，而裁量者对与预防相关的变量却几乎不予考虑，刑罚的预防性思考始终处于边缘化位置。[20]143再比如，有人认为，法官主要是在相对应的法定刑幅度中的有限区域内进行刑罚的裁量的，真正进入法官视野的变量极其有限，几乎不考虑预防性变量，“主要是与行为严重性相关的报应性变量，但它们却最终决定了适用于被告人的刑罚”[21]。但是，这种观点是经不起理性评判和实证检验的。在论者选取的法定刑幅度在3—10年幅度内的案件群中，明显存在一些量刑低于3年的情形，这证明了预防性变量的确被法官所考虑，且在相当程度上决定了适用于被告人的刑罚样态，论者却认为是报应性变量最终决定了适用于被告人的刑罚样态，并不合理。法律的生命不仅在于经验，也在于逻辑。没有一个缜密而合理的逻辑作为探索经验的前提，则经验的汲取必然处于茫然与恣意之中。
再次，罪刑相适应原则（罪刑均衡原则）宜于被作为评判刑事立法中的罪刑关系设置是否合理化的主要原则，一般预防应当在不严重偏离报应刑的前提下被作为评判刑事立法中的罪刑关系设置是否合理化的次要原则。应当将罪刑相适应原则与预防必要性原则共同作为实现量刑合理化的指导原则，不应当以量刑结果是否均衡作为评判量刑是否合理的标准。量刑是否合理或公正的标准应当是，法官在量刑中是否遵从了量刑个别化原则，即既考虑量刑统一化原则（刑事立法意义上的罪刑相适应原则），又考虑典型意义上的刑罚个别化原则（特殊预防）。当然，量刑中必然可以提取有利于行为人的一般预防必要性较小的情节进行考虑。
最后，既不能以虚拟的案件推测出量刑实践不合理，也不能以此法院的量刑结果推测出彼法院的量刑结果不合理。
有人曾针对30个省级行政区内的不限层级的42个法院、共209名刑事法官进行过一次量刑实验，即将一个拟定的故意伤害罪案例交由上述法官量刑，最终发现本次量刑实验中存在32.1%的量刑失衡率。[22]论者又选取交通肇事罪作为具体分析对象，而交通肇事罪数据库中的生效刑事判决书来自除港、澳、台之外的31个省级行政区，平均对每个省级行政区随机抽取了15份判处有期徒刑实刑的交通肇事罪生效判决书，最终形成了一个由473个交通肇事罪罪刑关系样本组成的数据库。基于其在上述问卷调查中获取的法官群体同罚差异容忍值而认为，这个数据库中裸罪同案的量刑失衡率约为34.38%，非裸罪同案的量刑失衡率约为29.11%。[23]但是，这种观点有失偏颇。因为，首先，论者选取的交通肇事罪样本分布全国各地，并不是来自同一法院，对于交通肇事罪而言，以全国法院的数据来论证量刑失衡，缺乏针对性与可比较性，并不恰当。其次，当具体案件不具有量刑情节，且刚好达到某一具体构成要件等级时，法官依法量刑反而更加容易，即只要在法定刑幅度内择取一个具体的刑罚点，法官一般就会被认为是在合理量刑。在特殊个案中，关键在于法官是否定罪得当，如果将一个本不应当入罪的案件予以定罪，则量刑无论多轻，依然会被认为是司法不公和量刑不公的案件。再次，论者并未给出完整的案件刑量信息，是否存在稍稍低于或高于其所认同的法官群体同罚差异容忍值，人们不得而知，这势必影响案件信息归纳的准确性。最后，论者并未以现实中发生的案件作为基础，使得法官进行刑罚裁量，显得过于随意而无法使人信服。
（二）量刑实践之归谬
其一，我国量刑实践忽视了反映个案特殊情况的预防必要性的情节提取及其功能应用工作，有所不当。也许是因为人民法院忽视了诸如动机、目的等影响行为人责任刑的情节的提取以及应用工作，或者对于此类情节定性不准确，即应当作为减轻处罚情节的，却仅仅作为从轻处罚情节。比如，为全国所熟知的“于欢案”和“许霆案”即反映出如此倾向。在“于欢案”中，杜某等人的非法拘禁、侮辱、殴打等事实皆成立，于欢实施伤人行为时，侮辱以及轻微殴打行为虽已被警察制止，但非法拘禁事实依然存在，且根据当时当地的情形，有理由认为杜某等人存在继续进行不法侵害的可能性极大。由此可见，于欢的防卫行为并未明显超过必要限度造成重大损害，“防卫过当的认定未能充分考量本案不法侵害的特殊性”[24]；“如果全面考虑不法侵害的各种危险以及防卫人的优越地位，就不会认为正当防卫造成的损害大于所避免的损害”[25]。于欢本来应当无罪，却以防卫过当为由被判定构成故意伤害罪，实属不当。如果说二审择定5年刑期即有不当或尚有争议，则一审不考虑防卫过当以及被害人过错等事实而予以减轻处罚，明显是量刑不当。由此可见，此案一审量刑中，法官不仅忽视了影响行为人责任刑的情节的提取及其功能应用工作，也忽视了反映个案特殊情况的预防必要性的情节的提取及其功能应用工作。
此外，在“许霆案”中，许霆毋庸置疑地触犯了加重类型的盗窃罪，但因其行为极其不容易被他人模仿（一般预防必要性较小），且由于机器故障而对于许霆本身的期待可能性降低，有理由启动特殊减刑程序而对其进行减轻处罚。[16]166一审法院却忽视了这些如此重要的个案情节，造成了一个或许合法但不合理的量刑结果。另外，在“许霆案”上持无罪之说的多数观点的理由显得过于抽象，并未从盗窃罪或侵占罪的具体构成要件解释着手分析，并不妥当。因为，“在罪刑法定的时代，任何解释者都不能轻易地根据自己的价值观直接得出许霆无罪的结论”[26]。
其二，量刑实践中的量刑不公的重要原因是定罪不准确，即应当不予定罪的却予以定罪，应当不定罪的却仅仅予以从宽处理，有所不当。比如，“王力军无证收购玉米案”以及“赵春华摆摊打气球案”即反映了这一现象。从“王力军无证收购玉米案”一审的有罪判决与二审的无罪判决以及民众的反应得知，民众认为此案量刑不公正的原因是定罪错误，即将一个不应当定罪的行为人认定为犯罪人。从实质上而言，王力军的行为不仅不具有法益侵害性，且反而有利于推进当下的粮食流通体制改革与便利公众的粮食转运事务；从形式上而言，王力军的行为既在行政违法性上存疑，又因附属刑法条文的空心化而根本不具备刑事违法性；从责任上而言，通过引导、教育即可以达到规制王力军的行为的目的，并不需要科处刑罚。[27]此外，在“赵春华摆摊打气球案”中，赵春华的行为不具有法益侵害性，对其科处刑罚，不仅与刑法所要求的处罚值得处罚的法益侵害行为之犯罪界定标准相违背，也与罪刑法定原则实质侧面所要求的刑罚法规的妥当性之处罚合理标准相违背。[28]当法律精神与法律条文存在对立时，目光必须多次在案件事实与法律规范之间往返，直到找到符合正义标准的平衡方案为止。[29]总之，法官不是机械输出判决结果的自动售货机，应在不违背罪刑法定原则的前提下，最大限度地实现刑罚处罚的妥当性。
四、结论
雅科布斯与罗克辛所持的功能责任论，无法否定规范责任论，前者主要存在循环论证、人权侵权、破坏法治国根基等问题；后者主要存在人权侵犯及人的工具化等问题。罗克辛给人们最大的启示是：应将应罚性与需罚性结合起来认定犯罪。因为既然刑罚的正当化根据是报应与预防的辩证统一，则没有罪责的行为不应当作为犯罪；既然刑罚的目的是预防犯罪，则为了彻底贯彻这一目的，应将没有预防必要性的行为不作为犯罪。进一步而言，在犯罪成立意义上而言，在界定应罚性之后，仅仅考察行为人是否具有预防必要性，即属于有或者无的判断。若具有预防必要性，则依据消极的责任主义转入量刑即可；若不具有预防必要性，则认定行为人不构成犯罪即可。同时，直接认定行为人不具有预防必要性的规范依据可以是我国《刑法》第13条。除了不细致区分责任刑与预防刑等原因外，“许霆案”“王力军无证收购玉米案”“于欢案”及“赵春华摆摊打气球案”等案暴露出量刑不当的真实原因往往不是所谓的“同案异判”，而是找到特殊个案中的影响预防刑的情节，却对于此类情节定性不准确，即应作为减轻处罚情节的，却作为从轻处罚情节；案件事实定性错误，即应不定罪的却定罪，应定罪的却仅仅予以从宽处理；没有合理把握特殊个案中影响预防刑的情节，进而启动特殊减刑程序，由此致使量刑结果明显不公。若要实现我国量刑的合理化，则量刑须坚持消极的责任主义，以点的理论处理责任刑与预防刑的关系。
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Theoretical Modeling and Practice Thinking of Negative Responsibility Theory
FENG Wen-jie1, LI Yong-sheng2
(Law School, Southeast University, Nanjing 211189, China; Law School, Southwest University of Political Science and Law, Chongqing 401120, China)
Abstract: The functional responsibility theory held by Jacobs and Roxin is not appropriate.The former mainly has problems such as circular argumentation, human rights violations and undermining the roots of the rule of law;the latter mainly is criticized for human rights violations and human tooling.The combination of punishment and need for punishment should be considered in identifying a crime.The narrow sense of responsibility (the penalty) and the necessity of prevention (with or without) should be combined into a broad sense of responsibility.The theory of the scale has problems such as severe punishment and human rights violations.It is necessary to adhere to negative responsibility in sentencing and use the theory of points to deal with the relationship between responsibility and prevention.The circumstances affecting the liability penalty and the prevention penalty in special cases should be grasped and considered.The mitigating circumstances cannot be taken as a light punishment, the lenient treatment as a result of a special case should not be taken as not constituting a crime, and shall not exercise exemption or probation to those who are not qualified for special defense.
Key Words: functional liability theory; negative responsibility theory; point theory; the scale theory
中图分类号： D914
文献标识码： A
文章编号： 1673-2359（2019）04-0059-08
收稿日期： 2019-04-20
作者简介： 冯文杰（1991- ），男，河南项城人，东南大学法学院博士研究生；李永升（1964- ），男，安徽怀宁人，西南政法大学法学院教授，博士生导师，博士后合作导师，中国行为法学会金融法律行为研究会副会长。
基金项目： 国家社会科学基金重大项目“我国刑法修正的理论模型与制度实践研究”（16ZDA060）；教育部人文社会科学研究规划基金项目“刑法出罪机制问题研究”（15YJA820015）
责任编校 顾理辉
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