《法律适用法》第 29条司法问题探因
——基于法语言学的实务分析
王 艺
(中国社会科学院大学政法学院，北京 102401)
摘要 ：《法律适用法》第29条以保护涉外扶养关系中的被扶养人为法律选择的出发点，符合现代民法注重实质正义的发展潮流。然而反观近年来的司法实践，却不难发现法官在适用该条时屡屡有失，以致弱者保护之立法目的无法落实为个案审判结果。实际运用效果不佳，固然与司法水平有关，却也暴露了立法技术尚有可改进之处。通过收集、归纳并分析中国法院运用《法律适用法》第29条所呈现的种种误失，可以认为上述问题与此条规则法律语言的运用不当密切相关。
关键词: 《法律适用法》；司法；法语言；冲突规则
一、引 言
无论在经济还是在各类法权的行使上，被扶养人都有赖于扶养人的照顾。鉴于被扶养人在扶养关系中的弱势地位，给予其特殊保护早已成为现代民法的通识。国际私法通过选择、适用准据法调整含有涉外因素的扶养关系。(1) 需要特别指出的是，国际私法学科所谓“涉外”之“外”，指的是外法域而非国际公法意义上的“外国”。因此在国际私法语境下，一个主权国家内部存在多个私法法域的现象比比皆是。例如美国的各个州都拥有相对独立的立法权，因此是一个典型的多法域国家。相对于纽约州来说，加利福尼亚州就是“外法域”。中国也是一个含有“多法域”的统一主权国家，包括内地、香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区。 受制于该学科自身的特殊性，传统国际私法只选法、不评法，即站在价值中立的立场上按照法域与案件之间事实联系的密切程度选择准据法，而不评价备选法律的内容与适用结果。当代国际私法的发展趋势却发生了“反转”，不再恪守束手束脚的价值中立，而是开始积极地参与实现现代民法的实质正义目标，例如要求司法机关选择能够更好保护涉外扶养关系中被扶养人的实体法，并加以适用。2011年生效的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》(以下简称《法律适用法》)第29条就体现了上述趋势。该条款旗帜鲜明地要求人民法院在处理涉外扶养纠纷时，应该适用一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律中“有利于保护被扶养人权益的法律”。
理论上说，如果法院能够严格按照《法律适用法》第29条的选法标准择“有利于”之法而用，那么保护弱者的立法目的将得以贯彻实现。然而通过对有关案例的梳理可以发现，法官在运用此条的过程中误失连连，以致立法者追求实质正义的目的屡屡落空。究其原因，法官素质固然仍待提高，但立法技术尤其是法律语言使用不当造成的司法困难却更加值得注意。须知，立法和司法本就是联动的，皆为法律运行过程中缺一不可的重要环节。法立得好不好，归根到底得由司法效果说了算。因此当“用”出现问题时，反思、检视法条本身至关重要。本文将结合《法律适用法》第29条的司法情况，尝试揭示该条在法律用语方面存在的一些问题，以求抛砖引玉。
二、司法不当之两种类型
笔者以北大法律信息网、中国裁判文书网、OpenLaw裁判文书检索网为据，检索了我国法院2011年4月1日至2019年8月1日以《法律适用法》第29条为据审理的涉外扶养争议，并在比较、归纳的基础上认为，目前司法中的常见错误大致有以下两种类型。
The authors declare no competing financial interests.
山谷特致书死心道人，《与死心道人书》：“谪官在黔州道中，昼卧觉来，忽然廓尔，寻思平生被天下老和尚谩了多少，惟有死心道人不相背，乃是第一慈悲。”（《黄庭坚全集》，四川大学出版社，第1850页）山谷终于明白死心禅师的玄妙之言，乃苦心点拨，但仿如醉梦一般，只有过来人才悟得勘破生死烦恼的禅机。山谷《与觉海和尚》云：“某数年在山中究寻疑处，忽然照破心是幻法，万事休歇，方悟十余年间，时蒙敲点提撕，慈悲无量。”（《黄庭坚全集》，四川大学出版社，第1960页）
一些涉外扶养案件的法律冲突本应依据《法律适用法》第29条解决，法官却错误地适用该条之外的其他冲突规则确定准据法。此类的典型例子为“李某某(S甲)与范某甲(N甲)、范某乙(N乙)抚养费纠纷案”(以下简称“李某某案”)(2) 上海市第一中级人民法院(2015)沪一中少民终字第8号民事判决书。 。该案的李某某与范某在我国登记结婚，婚后生育一子范某甲。后李某某与范某经法院调解离婚，一年后两人复婚。此后二人生育范某乙。2011年，李某某与范某再次离婚，并又一次在法院的调解下达成离婚协议。协议约定李某某自离婚之日起每月支付范某甲、范某乙抚养费每人每月人民币45 000元直至二子各自年满18周岁。后李某某因未能按时支付抚养费而被告上了法庭。该案所涉当事人李某某与范某甲、范某乙均为＊＊＊国国籍，(3) 此案判决文书未披露当事人的国籍国究竟为何国或地区，仅隐之以“＊＊＊国”。这或许是出自保护未成人的目的，却不利于研究者对法律选择问题的考察。在此类民事案件中，涉外的事实对于案件的处理、判决质量的评价等至关重要，判决文书应以不做模糊处理为宜。 是一起含有涉外因素的抚养费纠纷案，在法律适用问题上明显属于《法律适用法》第29条的管辖范围。但是，法院却并未援引该条，而是根据《法律适用法》第25条有关亲子关系法律适用的规定选择准据法。一审法院根据第25条提出：“本案中，李某某与范某甲、范某乙均为＊＊＊国国籍，而范某甲、范某乙经常居住地为中国，故法院适用中国法律处理本案。”二审法院对此表示赞同。在《法律适用法》第25条的规定下，如此选法并无不妥，因为该条要求在父母子女人身、财产关系问题上，优先适用共同经常居住地法律。然而这却与《法律适用法》第29条特别保护被扶养人的立法初衷南辕北辙。既然李某某、范某甲、范某乙皆有＊＊＊国国籍，那么法院在根据第29条的规定选择准据法时起码还应该考虑三人的国籍国法。如果＊＊＊国法律较之中国法对被扶养人更为有利，则应适用该外国法律。可见，法院错误适用《法律适用法》第25条的直接后果便是忽略了对三人国籍国法的考虑，以致《法律适用法》第29条保护被扶养人利益的立法目的落空。
类型一：误用其他冲突规则
法律规则的建构与适用离不开语言。[1]立法者将立法意图通过语言文字表达出来，司法者在阅读、理解法律文本的基础上适用法律规则，使立法意图得以最终实现。[2]从立法技术学的角度来说，法律的语言必须标准、谨慎、准确，尽可能避免理解上的歧出。[3]长期以来，我国在法律用语方面坚持“宜粗不宜细”、“宁疏勿密”的指导原则。其功在于，符合新中国的基本国情，有助于法律的普及与推广；其过在于，不少法规的规定不明确、不具体，很多规定因为追求简单、通俗而过于笼统，乃至缺乏可操作性。[4]法律规则简明、扼要固然值得称道，但却不能以牺牲其准确性、可操作性为对价。[5]《法律适用法》第29条在司法运用中出现的上述错失，正可印证上述观点。由于冲突规则由“范围”和“系属”两要素构成，(10) 关于冲突规范逻辑结构要素的讨论，参见文献[6-7]。 本文对该条规则所使用语言的分析将从这两方面进行。
规则的适用范围不明，极易导致司法疑难，并最终令立法目的落空。事实上，上文所述的错误类型一即与此项立法缺陷有关。“李某某案”涉及对子女的扶养义务争议，由于法规本身对“扶养”没有解释，法官有理由认为《法律适用法》第29条仅针对平辈亲属间涉外供养关系的法律适用，诸如兄弟姐妹、夫妻中的一方具有外国国籍或以外法域为经常居所地等情况，而不用于解决父母对子女或子女对父母的供养争议。在“范围”存疑的情况下，法官将两条皆与父母子女有关的规则相互混淆，即《法律适用法》第25条关于亲子间财产关系的规定以及该法第29条关于扶养的规定，并最终错误地选择了第25条。
类型一的司法不当因选择了错误的冲突规则而起，而在类型二中，一些法院已经准确地选定了《法律适用法》第29条，却在运用该条的过程中发生错误，以致最终仍然没能做出准确的判决。此类的典型为“李敏等诉区兆深抚养费案”(以下简称“李敏案”)(4) 广东省中山市第二人民法院(2010)中二法民一初字第1312号民事判决书，广东省中山市中级人民法院(2011)中中法民一终字第776号民事判决书。 。该案的原告为李敏与其弟李诚，二人皆为未成年人。其母李某嫁于中国香港特别行政区居民李某某为妻。婚后，李某与本案被告区某发生婚外恋爱关系，并生育了两名子女，即本案之二原告。后李某之夫李某某亡故。李某向法院起诉区某，要求其支付自两名原告出生之日起至各自年满18周岁的扶养费，共计人民币147万余元。二审法院认为，本案属涉港扶养纠纷，故应根据《法律适用法》第29条先选择应该适用的准据法。(5) 根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释(一)》第19条的规定，涉及香港特别行政区的民事关系的法律适用问题，参照适用《法律适用法》及相关司法解释的规定。本案为含有涉港因素的扶养纠纷，故须参照《法律适用法》第29条的规定选择准据法。 至此，判决无甚大问题。但该法院紧接着列出了中国香港特别行政区《未成年人监护条例》第10条第2款(a)项以及《中华人民共和国婚姻法》(以下简称《婚姻法》)第21条第2款、最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第7条等法律法规，指出“香港与内地法律关于被抚养人抚养费的规定基本一致，故原审适用内地法律并无不当”。事实上，二审法院对中国香港特别行政区相关法律的查明并不准确。首先，法院对中国香港特别行政区《未成人监护条例》内容的引用并不全面。与本案争议相关的法律规定除该条例第10条第2款(a)项外，还包括(b)项的规定。(6) 中国香港特别行政区《未成年人监护条例》第10条第2款(b)是关于未成年人日常扶养费的规定，即法院可以根据赡养费申请人的申请“规定该名未成年人的父亲或母亲定期向该申请人支付款项；该款项乃用于该未成年人的扶养，款额为法院于顾及该名父亲或母亲的经济状况后认为合理者”。根据“李敏案”中的原告李敏、李诚除要求被告补足以往生活费的同时，还就日后每人每月生活花费向被告提起支付请求，因此法院不应忽视香港法律中对扶养义务人定期供给未成年人日常开支的规定。 其次，作为判例法系法域，中国香港特别行政区关于涉外扶养问题的法律规定不能仅仅根据一部条例断定，还需要考察其判决先例。从香港特别行政区法院近期审结的“T v. J案”(7) FCMP 38/2007. 、“H v. S案”(8) FCMP 70/2008. 等案件的判决理由与援引的判决先例来看，香港法律明显能让被扶养人获得经济上更为充分的供养。(9) 上述两个判决均援引了英国法院“Re P案”以及“J-P C v J-A F [1955] 2 All ER 617”、“Thomas v Thomas [1995] 2 FLR 668”、“Donaldson v Donaldson [1958] 2 All ER 660”等一系列案件中提出的判决未成年人扶养争议的原则。这些原则主要包括：(1)既然未成年人需要一个照顾者，那么照顾者的需要就必须得到满足；(2)在决定扶养费时，不仅应考虑父母各自的收入、经济能力、资产以及其他经济来源，也需要考虑他们各自的经济需求、义务及责任，且特别需要注意的是，孩子有权利获得与父亲、母亲目前的资源及生活标准相应的成长环境；(3)在支付扶养费一方能力许可的范围内，如果实际扶养人自身资源匮乏，在被扶养人未成年阶段，通常为了实际扶养人以及被扶养人的需要，实际扶养人应获得合适的住宿、安置以及购车而需要的补贴以及其他收入；(4)上述其他收入可以根据父母以及孩子情况的变化随时调整；(5)最终的判决结果应考虑上述所有因素，尽量合理、公平、公正。结合这些原则与香港特别行政区的司法实践来看，适用该地法律将有利于被扶养人获得较高的扶养费。 因此，“李敏案”的二审法院最终适用内地法的判决也就未能实现《法律适用法》第29条“有利于”被扶养人的立法目的。
到长辈家拜年时，要带一壶好酒，大人在前孩子们后，先请安后磕头。长辈接过晚辈敬的酒后，用右手中指蘸酒盅里的酒并向天、向地、向前各弹一下，以示敬天、敬地、敬祖先。并赐福前来拜年的晚辈们，在新的一年里老少平安、生活幸福。
上述两种皆为《法律适用法》第29条在司法实践中较为常见的讹误。虽然表现不同，但共同后果皆为无法实现给予被扶养人特殊保护的立法目的。其直接、表面的原因无疑是司法不当。不过，若法条本身不够完善甚至存在疏漏，那么司法的效果一定会大打折扣，因此也可以从立法上找找原因。下文将着重从法语言学角度分析、审视《法律适用法》第29条。
三、《法律适用法》第29条的法语言问题分析
类型二：似是而非的法律选择结果
(一)“范围”之语言问题分析
在《法律适用法》第29条中，“范围”便是规则中的“扶养”一词。这意味着，如果可以认定某争议属于扶养关系，便应以该规则所指示的方法选择准据法。“范围”是法官判断案件具体应该由哪一条冲突规则管辖的基本依据。对于表明“范围”的文字来说，其基本的要求是内涵清楚、外延明确，且应尽量避免模棱两可的表述，否则便容易造成规则适用的错误。
在我国民事法律中，“扶养”这一概念的内涵存在较大差异。例如在《中华人民共和国继承法》(以下简称《继承法》)中，扶养关系存在于被继承人与兄弟姐妹之间、与父母之间以及与子女之间。此外，该法亦使用“赡养”这一概念指称丧偶儿媳对公、婆以及丧偶女婿对岳父、岳母的供养。(11) 参见《继承法》第10条与第12条。 可见，《继承法》中的扶养包括平辈亲属之间以及上、下位亲属之间的供养，而下位对上位亲属的供养亦可使用赡养的概念。而在2001年修订的《婚姻法》中，“扶养”仅指夫妻间相互供养义务，父母对子女的供养则称为“抚养”，而子女对父母的供养在该法中被冠之以“赡养”之名。(12) 参见《婚姻法》第20条与第21条。 《中华人民共和国民法总则》采取了与《婚姻法》类似的概念分类法。故此，学界将“扶养”做了广、狭义之分，广义的扶养如《继承法》之规定，狭义的扶养则以《婚姻法》和《民法总则》为典型。[8]
因为“扶养”一词的所指有上述分野，故相关法规在使用此概念时，皆特为必要的说明。反观《法律适用法》第29条，使用“扶养”一词作为规则的“范围”，却未给出任何阐释。试问法官在案件审理中应以扶养为平辈亲属之供养、上位对下位亲属之供养、下位对上位亲属之供养还是三者皆有之？如果1988年《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第189条仍然有效，这个问题便不难回答。但该条司法解释与现行《法律适用法》及相关司法解释的关系还未有权威定论，可否作为《法律适用法》第29条之“扶养”的确解尚存疑问。(13) 《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》(以下简称《民通意见》)第189条对于“扶养”曾给出列举式说明。该条司法解释指出“父母子女相互间的扶养、夫妻相互之间的扶养以及其他有扶养关系的人之间的扶养”皆应依照《民法通则》第148条的规定，适用与被扶养人有最密切联系国家的法律。如果可以根据《民通意见》第189条的司法解释理解《法律适用法》第29条的“扶养”，那么显然关系存在于上、下位与平辈亲属之间，属于广义的扶养范畴。事实上，这也是我国国际私法学界和实务界较为通行的理解，也是本文所持的观点。但严格来说，我们可以质疑《法律适用法》生效后《民通意见》有关司法解释是否仍然有效。根据新法优于旧法的基本法律适用原则，在解决2011年后产生的涉外扶养争议的法律适用问题时自然应该以《法律适用法》第29条为据。既然《民法通则》第148条已经失效，以解释该法条为要旨的司法解释自然也应失效。于此状态下，《民法通则》第189条是否仍然可以视为理解《法律适用法》第29条之“扶养”的依据，或许就需要划上一个大大的问号了。
除“范围”之外，冲突规则的另一结构要素为“系属”。具体到《法律适用法》第29条，该要素被表述为“适用一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律中有利于保护被扶养人权益的法律”。与常见的冲突规则语词结构相比，该“系属”部分的特殊之处在于其中心语，即“有利于……”短语，使这一措辞的目的在于实现本条的人文精神——保护被扶养人权益。表面看来，以之作为冲突规则的选法标准，能够明确地表达立法者的上述意图；然而从司法实践情况来看，“有利于”短语却并不具备法律语言所必需的专业性，不宜在冲突规则中使用。笔者认为，“有利于”这一用语主要造成了以下两个方面的司法难题。
受捐人资产信息真实度易遭质疑，众筹门槛低。轻松筹平台对于受捐人所筹钱款数目是否合理没有相应的衡量标准，所能获得的信息均由受捐人主动提供，平台的审核较为被动。笔者在轻松筹软件上随机抽取了若干名受捐人，对其发布的家庭资产信息进行统计，超过半数的家庭资产不详或无资产，有些家庭资产不符合市场行情也没有说明情况。
(二)“系属”之语言问题分析
上海市药品生产企业对上市许可持有人制度认知、意愿以及其实施中面临障碍的调查研究 …………… 罗雅双等（21）：2894
首先，“有利于”作为选法标准，司法可操作性不强。适用《法律适用法》第29条的过程不仅“繁”而且“难”。下文分别就此两点阐述如下：
(1)其“繁”体现在外域法的查明。冲突规则以一个法律关系对应一个连接点为常规模式，(14) 例如《法律适用法》第11条规定，“自然人的民事权利能力，适用经常居所地法律”，这就是常规的冲突规则。在该条规则中，“自然人的民事权利能力”为法律关系，“经常居所地”则为对应于该法律关系的连接点。 法官在适用常规冲突规范时，只需通过识别法律关系、找出连接点指向的法律便完成了法律选择的过程。而《法律适用法》第29条却提出了极为烦琐的司法要求。从“有利于”短语的状语部分来看，(15) 即“适用一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律中”一语。 被扶养人和扶养人的经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律有可能各属不同的法域。若发生此情况，法官便需查明六个法域关于扶养的法律规定。仅就外域法查明一项而言，司法任务就已经相当繁重。上述司法错误类型二的出现就与此有关。在该类型的典型案例“李敏案”中，法官就经历了外域法查明之“繁”。在该案中，《法律适用法》第29条的六个连接点中有不少重合，因此事实上仅指向两个法域——中国内地与香港特别行政区，并没有出现指向六个法域的理论最高峰值。然而，就是这两个法域的法律查明，法官都显得力不从心。如上所述，该案二审法院对香港特别行政区相关法律查证不够充分，这就为后来法律适用的错误埋下了伏笔。
(2)其“难”则主要体现在准据法的挑选过程中。根据《法律适用法》第29条“有利于”的选法标准，完成上述“外域法的查明”之后，法官还要将各国法律逐个代入案件中，得出每个法律的适用结果，这是找出“有利于保护被扶养人权益的法律”的前提。这一步工作看似无奇却难度极大。因为任何一条法律规则都不是孤立的，而是自身所属法律体系的一个构成单元。因此，严格来说，适用外域法要求法官如同该法域法官一般行事，需要在理解、把握整个外域法律体系乃至其原则、精神的基础上，运用该外域法的法律规则审理案件。如果《法律适用法》第29条设定的六个连接点在某个案件中无一重合，那就意味着该案的审理法官需掌握六个法域的法官各自如何适用本国的法律处理具体的扶养争议。这一过程的难度可想而知。即便法官可以顺利完成以上任务，前方还有进一步的考验：比较法律适用结果。法官需要在查明、代入各法域法律的基础上以“有利于被扶养人”为标准比较这些结果，找出其中对被扶养人最为有利的结果。所谓“有利”，简单地说就是有好处，有帮助。[9]这一貌似简单的标准，运用到个案中却并不容易。每个法域的法律都根据本国国情制定，对被扶养人的保护也各有侧重。如果与某个纠纷相关的每一法律体系都从不同的角度有利于被扶养人，要判定哪个法律的适用结果才“最”有利于被扶养人，就成为棘手的问题。难道要法官以相关法域的法律为据，分别算出被扶养人具体能够获得多少扶养费？关乎人伦的家庭关系是否可以简单地竞价？但若不如此为之，究竟应以何为据判断所谓的“有利”？通过上述“繁”琐又困“难”的步骤，才能令涉外扶养案件的准据法露出真容，《法律适用法》第29条对司法者要求之高可见一斑。过高的要求大大削弱了该条的可操作性。
其次，“有利于”作为选法标准混同了法律与政策的界限，令司法者难以把握。从《法律适用法》第29条的表述“扶养，适用……有利于保护被扶养人权益的法律”，很容易留下该法条旨在保护弱者的所谓“人本”印象。上述感觉的获得不需要任何专门知识，只要具备入门级的汉语阅读能力即可，但却与严谨、专业化的法律科学并不匹配。或许通过法律制定向普罗大众宣传保护弱者的理念是立法者的目的之一，故此选择了具有较强政策宣传性质的“有利于”表述。(16) “有利于”常见于国家政策的宣传，著名的“三个有利于”就是一例，即“有利于发展社会主义社会的生产力，有利于增强社会主义国家的综合国力，有利于提高人民的生活水平”，由邓小平于1992年初在视察南方时提出。 作为政治用语，使用“有利于”一语可以明利弊、振民心；但作为法律用语，“有利于”却缺乏司法的可操作性，甚至为个案审理带来混乱与无所适从。上述“李敏案”的二审法院就在不完全列举、比较内地与香港特别行政区的若干法律规定后，跳过代入法律、比较适用结果的过程，匆匆得出错误结论，认为二者在对被扶养人的保护程度上无实质分别。这实际上反映了法官在理解、把握及运用“有利于”方面的力不从心。
四、结 语
什么样的规则才是一条好的规则？这显然是一个复杂的问题，无法简单说清。从立法原意上说，《法律适用法》第29条无疑是“好”的。因为它试图给予弱者——被扶养人特殊的保护，体现着对实质正义的追求。但从司法效果上说，这条规则似乎又不够完善。因为对弱者的特殊保护在不少案例中都停留在规则层面，未能给被扶养人带来实惠。该条款立法目的与司法效果之间显见的脱节说明，立法与司法是一个复杂的联动过程。立法者制定法律，如此司法者才有法可司、有章可循。就此角度而论，立法显然处于司法的上位。然而反过来说，因为司法，法律才从白纸黑字变成个案中的公平、公正。由此说来，恰恰是司法赋予立法鲜活的生命，也成为立法成功与否的试金石。《法律适用法》第29条告诉我们，一条“好”的规则不仅应该有良善的立法初衷，还应该将此通过精准的法律语言表达出来，如此才能让规制在司法实践中“好用”，最终达到“用好”的目的。
参 考 文 献
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收稿日期： 2019- 09- 03
基金项目： 中国社会科学院大学(中国社会科学院研究生院)校级科研项目基金青年英才项目(000720002)
作者简介： 王 艺(1980-)，女，博士，讲师；E -mail: taswtau@163.com
文章编号： 1671-7031(2019)06-0062-05
中图分类号: D997.3
文献标志码： A
标签：《法律适用法》论文; 司法论文; 法语言论文; 冲突规则论文; 中国社会科学院大学政法学院论文;